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《知识产权论》(第三版)前言
在20世纪80年代之前的相当长时间里(大约两到三个世纪),即农业经济与工业经济时代,民事法律的立法重点是有形财产法或物权法。而在今天及今后相当长的时间里,即知识经济时代,这个重点自然地转到了知识产权法。发达国家如法国的《知识产权法典》,发展中国家如菲律宾等国的《知识产权法典》,都可以供我们参考。当然,主要还得根据中国自己的实际,加强研究与立法。
    “知识经济”既然是与“工业经济”相对比而言的,那么它作为一种生产方式,主要是从生产力角度去定位的。如果它主要从生产关系角度,定位,就不可能适用于世界各国的不同制度。事实上,当今世界上的社会主义国家、资本主义国家,都不加任何前置词地谈论着“知识经济”并发展或准备发展这种经济。我国理论界从未使用过“社会主义知识经济”的提法,证明我们实际上是从生产力角度去谈“知识经济”的。
    要发展(或准备发展)“知识经济”,就须有与之相适应的生产关系。马克思认为:生产关系不过是法律上反映出的财产关系。与“工业经济”相适应的发达国家,一二百年来传统的民法体系中,物权法与合同法(其中主要是货物买卖合同)是重点。这是与“工业经济”中,机器、土地、房产等有形的物质资料的投入起关键作用密切联系着的。
    为与“知识经济”相适应,20世纪末,一大批发达国家及一部分发展中国家(如新加坡、菲律宾等),已经以知识产权法取代物权法,以电子商务合同取代货物买卖合同,作为现代民法的重点。这并不是说,传统的物权法、合同法不再需要了,而是说重点转移了。这是与“知识经济”
    中,无形资产(如专利、技术秘密、驰名品牌)的投入起关键作用密切联系着的。中国并不是不需要补上原来是缺陷的物权法、合同法等等,以适应正在进行的“工业化”.问题是重点应放在何处?这个问题,与经济理论界争论着的一个问题是有联系的:中国是否必须在全面完成“工业经济”之后,才可能向“知识经济”发展?其实,这个问题换一个问法就较明白了:中国是否必须永远跟在别人后面走?中国科研与企业结合的典型王选,作了否定的回答。他在印刷技术上越过了两代,走在了世界前沿。中科院开展以“知识创新”为重点的科研,也在事实上对上述问题作了否定的回答。他们认为在填补我国尚欠的“工业经济”之缺的同时,重点应转向发展“知识经济”或发展“知识经济”的准备。法学界、尤其是民法学的研究也是如此。
    中国诚然需要《合同法》,但全世界(包括中国)互联网与网上商务已迅速发展的今天,《合同法》总则中不足二百字的有关电子合同的规范,已显然跟不上实践的需求。在美、英、法、德、日、澳大利亚、乃至新加坡等国早已把合同法研究重点转向电子商务时,我们的重点始终在有形物的买卖、保管等等方面。可能在几年内,就会在国内外的经济活动中,反映出《合同法》的立法意图并不错,但在20世纪末,其重点则错了。中国诚然需要《物权法》,但国外无形财产所有人(盖茨)已列首富、国内外被评估价值最高的已大多是无形财产(“可口可乐”商标数百亿美元、“海尔”、“红塔山”商标数百亿人民币)“直接电子商务”通过网络买卖着大量无形文化产品的今天,可能在《物权法》出台不久后,也会反映出我们本应把重点放在无形财产的立法及研究上。《证券法》诚然属无形财产立法之一(“股权”是重要的无形产权),但“知识经济”中最重要的,是知识产权--专利权、商标权、版权、商业秘密等等。
    有人可能说:我国不是已经有了各项知识产权专门法吗?确实我们有。但那只相当于发达国家“工业经济”中、前期的立法,远远不能适应“知识经济”的需要,更不要说推动“知识经济”的发展了。我国的这种“有”,正像《合同法》中“有”的几条关于电子商务的规定。新加坡的一部《版权法》,比我国专利法、版权法(著作权法)、商标法加起来还要长5倍;菲律宾已随着法国把不同知识产权统一在一起而颁布了“知识产权法典”,我国的几部知识产权专门法则在“各行其是”;世界知识产权组织要求21世纪初,国际申请全部通过网络(即“无纸化”)时,我国专利、商标法则仍旧规定着如何填写纸张表格。我国知识产权的立法已远远跟不上国内经济发展与国际经济交往。立法的滞后与总体研究的滞后是相关联的。
    在21世纪初,我们应当抓住电子商务与知识产权保护两个民商事立法重点;培养并吸引一批掌握一门以上外语、掌握计算机应用的法学人才;增加财力的投入。目的是使我国2010年前完成社会主义市场经济的法制体系时,不要使人们感到其中的民商法结构只与200年前的《法国民法典》、100年前的《德意志民法典》相当、或有所进步,而应使人们感到它确实是能够适应电子商务时代(或“知识经济”时代)的法制体系。如果我们不从现在起就开展这种已不算太超前的研究,到2010年时我们肯定在民商法体系上就滞后了。本书只论及知识产权。电子商务则是另一部著作的任务了。
    国内法学研究领域,确有人主张“前不见古人,后不见来者”。在民法领域,因中国古代重刑轻民,于是有人断言中国古代只有刑法、没有民法。而几乎是同一部分人,又拒绝研究、借鉴外国(当代)民法及民事法律领域新缔结的国际条约。在知识产权领域,虽有联合国教科文组织早已认为版权保护应是随印刷术的发展而产生,我国也早有宋代撰书人、编书人以及出版者从官方获得的禁盗版文件,国内则有人极为支持外国人,断言这仅仅是帝王对思想的控制或仅属于出版商的特权,与作者无关。但国内又几乎是同一部分人,拒绝借鉴国外最新知识产权立法及新缔结的知识产权多边条约,认为它们离中国“太远”。
    这种看上去自相矛盾的理论或主张,反映了确实充满矛盾的现实社会。正确的研究途径则是要从这种矛盾状况中解脱出来,一不能割断历史,二又要注重了解最新的发展。1996年,国内外恰恰从这两个方面都提供了极有价值的信息。这里不必从年初到年底逐一列举,仅以国内年初及年底两次有关宋代活字印刷品的考古认定,及年底两个知识产权条约的缔结为例,就可以预测1996年出现的有关信息,对我们目前及今后相当一段时期内的知识产权研究,有多么重要的意义。
    当国际上已将Websiteaddress作为计算机程序给予保护时,当一国法院对域名注册不当的判决被另一国民间组织执行时,我国相当多的讨论却集中在专利、版权是不是专有权、作品是受保护客体还是受保护对象、未经知识产权人许可的使用是否使权利穷竭等等在许多国家早已不成其为问题的问题上。难道外国人早已走过的弯路,我们也非要再走一遭不可?难道外国人经历了一、二百年达到的今日的研究高度,我们也非要再走一、二百年不可?
    借鉴国际上已有的成例,其中包括了解和分析国外较有影响的司法判例。结合中国的实际,也包括要了解与分析我们自己的典型案例。案例分析,经常在英美法系国家教科书中占大部分篇幅,有时可能显得零乱无章,但对读者而言毕竟有其灵活而易记、易懂的优点。近年,欧陆法系一些学者的专著,也开始重视了案例分析。本书需要以案例说明的地方,也打算作相应的尝试。
    本书所作“知识产权”之“论”,大体正是考虑到知识产权保护及研究起步均晚的我国,在研究中既缺少历史回顾、又缺少对国际成例借鉴的弱点,并由这些弱点所致的一些偏差。好在网络环境下数字技术的应用,可能将很快使一批既懂外语、又懂科技的新一代学者占据知识产权研究领域。基本不了解中、外历史上的成例及定论、不了解国际知识产权保护新发展而泛出水面的陈章,那时不再会被人们误当成新论。届时,今天被视为“雕虫小技”的外语、计算机应用等等,当然不会一跃而成为高深的学问。它们仍旧会被看做是“初步的”。但多数人将会认识到:没有掌握这些初步的知识,而急于发出的第二步的议论,绝不可能是扎实的。
    知识产权的专著,许多在5年左右均须修订再版,原因是相关国内外立法发展太快。而《知识产权论》第二版之后刚刚两年,即再度修订,主要出于几个考虑。第一,2001年底,中国商标法再度修正、版权法再次修正,书中相应之处也须修改。第二,反不正当竞争对知识产权的附加保护,国际上近年越来越重视,而原书论述较欠却。第三,九届人大之末的民法草案虽然已经按照许多人(包括中国社会科学院知识产权中心)的意见,没有纳入“知识产权篇”,但当初接受立法主管部门的任务起草该稿,对许多问题进一步研究的成果,还是可以拿出来与读者共同探讨的。第四,由于“与贸易有关的知识产权协议”,我另有专著去写过,在本书中就删去了。这也就是第三版增、删与改动的主要内容。