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失鱼三论之二:论廉政的约束力
题记:《韩非子?外储说右下》云:“公仪休相鲁而嗜鱼,一国尽争买语而献之。公仪子不受其弟谏曰:‘夫子嗜鱼而不受者何也?”对曰:‘夫惟嗜鱼,故不受也。夫既受鱼,必有下之色,将枉于法;枉于法则免于相。虽嗜鱼,此不必能致我鱼,我又不能自给鱼。既不受而不免于相,虽嗜鱼,我能长给鱼。’此明恃人不如自恃也,明于人之为己不如己之自为也。”

    只有受鱼者失其鱼,才能使嗜鱼者不受鱼。故作失鱼三论。* 此文为第二篇。

    目次

    一、概述
    二、廉政约束力的种类
    ㈠自我约束力
    1、道德约束
    2、利益约束
    ㈡外部约束力
    1、立法约束力
    2、司法约束力
    3、社会约束力
    三、约束力的产生和消灭
    ㈠利益约束力的产生和消灭
    1、养廉的法定利益
    2、不廉行为的“支出”
    3、不廉行为的风险
    4、利益约束力的产生与消灭
    ㈡道德约束力的消灭与保护
    四、法律约束力的作用
    ㈠廉政法制的意图
    ㈡法律约束力对利益约束力的作用
    ㈢法律约束力对道德约束力的作用
    ㈣法律约束力对社会约束力的作用
    五、社会约束力的法律保护
    ㈠社会约束力的作用
    ㈡社会监督的风险及承受能力
    ㈢法律保护的原则和方式
    1、法律保护的原则
    2、法律保护的方式
    六、法律纵容
    ㈠立法纵容
    ㈡司法纵容
    七、不廉利益集团的反约束力
    ㈠不廉利益集团的形成
    ㈡反约束的方式


    一、概述
    本文认为,廉政的基本措施是保证政府官员有较高的法定利益,并使其不廉行为具有高度风险。这是从廉政的约束力分析入手,把廉政建设作为法治建设而得出的结论。廉政建设的效果和作用取决于廉政的约束力的强弱。廉政的约束力的强弱与廉政建设的效果成正比。即约束力越强,则廉政的效果越好。约束力越弱,则廉政的效果越差。不具约束力或约束力甚弱的廉政措施,或者这些措施中规定的约束力不能转变为现实的约束力,则会起纵容不廉行为的相反效果。要加强廉政建设,就必须提高廉政的约束力。其中最为重要的是司法约束力。

    本文把廉政的约束力分为自我约束力和外部约束力。自我约束力又分为道德约束力和利益约束力。道德约束力是排除利益关系的自我约束,是一种自觉的约束。而利益约束力则是基于利益得失而产生的自我约束。在很大程度上是外部约束的自我表现形式,是不完全自觉的自我约束。道德约束一般只对较为少数的人产生作用。而利益约束则对大多数人产生作用。如果没有利益约束,在利益的驱动下,就有可能使道德约束失去作用。因而在自我约束力中,利益约束力是最为重要的。如果现实社会允许,或可能使不廉行为获得利益,甚至重大利益,就无法产生利益约束力。只有在不廉行为具有高度风险的情况下,才能使大多数人产生利益约束力,从而约束自己的行为。

    不廉行为的高风险来自外部约束力。外部约束力可分为立法约束力、司法约束力和社会约束力。立法约束力是对处理不廉行为的法律规定。司法约束力即通过廉政司法活动把廉政的立法约束力转化为现实的约束力。立法约束力只有通过司法才能实现。司法约束力作为一种现实约束力,对不廉行为的利益得失产生直接的作用。社会约束力是社会大众对不廉行为的监督。政党和政府的纪律,可以自成一类,相对于立法约束力和司法约束力,也可以作为社会约束力的一种。社会约束力在一定条件下,自行产生作用。而更多的是通过司法约束力产生作用。

    要提高不廉行为的风险程度,就必须加强外部约束力。为了使外部约束力得到有效的加强,克服法律纵容,提高司法功能,消除不廉利益集团的反约束力,保护社会约束力是十分必要的。如果廉政立法不能产生强大的约束力,而使不廉行为有利可图,在客观上就形成立法纵容。在立法约束力已经具备的条件下,廉政司法不能转化为现实的约束力,则形成司法纵容。司法纵容有客观因素,也有主观因素。立法纵容和司法纵容,合称法律纵容。法律纵容的结果使不廉行为无风险或低风险。将危害廉政建设。“不廉利益集团”是不廉行为人为寻求自我保护形成的,通过各种手段抵消司法约束力和社会约束力。

    社会大众在对不廉行为进行监督时,其利益可能受到打击。尤其在形成“不廉行为利益集团”的情况下。一旦这种利益打击超过道德价值所能支撑的程度,或者新的打击可能超过已经受到的利益侵害,社会大众难以对不廉行为进行监督,或进行有效监督。只有社会大众的利益得到法律的确实保护,才能形成强大的社会约束力。

    如何克服司法纵容,消除不廉利益集团的反约束力,保护社会约束力,都与司法功能的健全程度极为密切。有关对司法机关及其司法人员的利益保护,以及司法功能的提高,将在《失鱼三论之三:再论廉政的司法功能》中另行论述。


    二、廉政约束力的种类
    廉政一般指政府官员以及有关国家公职人员在执行国家公务时廉洁奉公,不利用其职位、身分和影响谋取非法定利益。廉政的约束力是促使政府官员和其他公职人员保持廉政的强制力。根据这种强制力的来源,廉政的约束力有自我约束力和外部约束力两种。

    ㈠自我约束力
    自我约束力是政府官员和其他公职人员不进行不廉行为的自我强制。并非所有不实施不廉行为的政府官员和其他公职人员都具有自我约束力。有些政府官员具备实施不廉行为的便利条件。有些官员则不具备这种条件。不具备条件的官员不实施不廉行为,不能说明都有自我约束力。一旦条件变化,这些人员中,一部分也许能自我约束,另一部分也许不能自我约束。因而,廉政的自我约束力是政府官员,在具备实施不廉行为的条件下,廉洁奉公的自我强制。这种自我强制有自觉的,也有非自觉的。根据与利益因素的关系,自我约束力有道德约束和利益约束两种。

    1、道德约束
    道德约束是一种自觉的约束。它能抵御不廉行为所产生的利益。在一定条件下,一些政府官员能以自身的道德价值观保持廉政。由于各人的道德价值观有所差异,对利益诱惑的抵抗能力大小不同。从程度上说,有人可以抵御任何利益诱惑,有人可以抵御一般利益诱惑,有人只能抵御小的利益的诱惑,有人则不能抵御任何诱惑。从时间上说,有人能长期抵御诱惑,有人只能短期抵御诱惑。能够长期抵御任何利益诱惑的人,有,但是为数不多。如果企图仅仅通过道德的自我约束来实现廉政的目的,其作用将是十分有限的。况且,道德对非法利益的抵抗力,与自身已经获得的法定利益有一定关系。同时,外部约束力对自我的道德约束力也产生重大影响。

    2、利益约束
    利益约束是一种非自觉的自我约束。利益包括身分、地位、名利、待遇及晋升的机会等等。一般来说,政府官员或公职人员都具有一定的法定身分、地位、经济利益、各种待遇,以及由此产生的社会声望,并且有许多晋升的机会。这些利益对每个政府官员和公职人员都是至关重要的。保持廉政,可以继续获得这些利益,并可以因晋升获得更多的法定利益。而实施不廉行为就要冒可能丧失已有法定利益的风险。因对丧失法定利益的恐惧,而对自我行为的强制,非自觉地保持廉政,就称之为利益约束。利益约束力的强弱,与已有的法定利益的大小,和不廉行为的风险高低成正比。已有的及将来可能有的法定利益大,不廉行为的风险性高,则廉政的自我利益约束力就强;已有的及将来可能有的法定利益小,不廉行为的风险性低,则廉政的自我利益约束力就弱。如果不廉行为没有风险,则就不存在自我利益约束力。由于不廉行为的风险性取决于外部约束力,自我利益约束力的强弱,与外部约束力的强弱是相关的。对自我利益约束力影响最大的是司法约束力。

    每个政府官员都不想丧失已有的及将来可能有的法定利益,自我利益的约束力对每个政府官员及其他公职人员均产生作用。在自我约束力中,对于不同的人,道德约束和利益约束有时单独产生作用,有时同时产生作用。在同时产生作用时,可能又有所侧重。在廉政建设中,道德约束和利益约束都是重要的。二者不可偏废。但相对地说,利益约束力所能产生的效果要大一些。

    ㈡外部约束力
    廉政的外部约束力根据其来源和形式,有立法约束力、司法约束力和社会约束力三种。

    1、立法约束力
    立法约束力是立法文件通过对廉政者的奖励,对不廉者的处罚的法律规定,而产生的一种强制力。这些立法文件的实施结果,将对有关政府官员和其他公职人员的利益造成影响,并对道德价值进行支持。也就是说,立法约束力是通过对自我约束力的作用来实现的。立法约束力的强弱,是以其对自我约束力的作用为根据的。法律规定实施的结果对自我约束力的作用大,立法约束力就强,反之就弱。立法约束力还跟法律规范的可操作性相关。可操作性强的,立法意图实现的程度就高,约束力也就强。立法约束力是一种理论约束力,它必须通过司法活动转化为现实约束力。立法约束力对自我约束力只是间接的作用。

    2、司法约束力
    司法约束力是对廉政法律规范的实施,而产生的一种现实的外部约束力。立法约束力是司法约束力产生的前提。司法约束力则是立法约束力所要实现的结果。一方面司法约束力的强弱,是以立法约束力的强弱为基础的;另一方面,在立法约束力已定的情况下,司法约束力的强弱是由司法功能的完善性所决定的。司法功能完善的程度高,则司法约束力也就强。司法约束力对自我约束力的作用是直接的。如果廉政司法活动能有效地贯彻廉政立法意图,就能对自我约束力发挥重大作用。如果司法活动只能部分地实现立法意图,那么对自我约束力的作用就受到限制。司法功能在一定程度上受道德因素和利益因素的影响。要从制度上形成良好的司法环境,以保证司法机关及其司法人员能最大限度地发挥其司法功能。

    3、社会约束力
    社会约束力主要是社会大众对廉政的监督,而产生的一种外部强制力。社会监督有时经由一定的民主程序自行产生作用。而在大部分情况下,廉政的社会监督是以向司法机关(或行政机关)举报的方式进行的。社会监督的形成,具有道德因素和利益因素。一方面,社会大众可能在道德价值的引导下,自觉地对不廉行为进行监督。出于这种原因的监督者,内心憎恶不廉行为而产生一种道德力量。利益因素则是多种多样的。或者是由于利益分配不公,或者由于自身利益受到不廉行为人的侵害,或者与不廉行为人有其他利益冲突。这些监督者往往并不憎恶不廉行为本身,而只是不满于被举报者获得比自己更多的非法利益。当然,有时有些举报人在举报同时具有道德和利益的双重因素。在廉政的社会约束力中,利益因素对道德因素有重大影响。从广义上,不廉行为的知情人,在司法机关查处不廉行为时提供情况,也是一种监督,会产生一定的约束力。

    在很大程度上,因社会监督而形成的社会约束力是通过司法约束力来实现的。这又有两种方式,一是以司法威摄力为基础,一是大众监督通过司法机关产生约束力。一旦司法约束力失去作用,社会约束力也难以产生作用。司法约束力影响社会约束力。由于廉政的社会监督存在着风险和代价,因而就应当从法律上对社会监督加以保护。同时,社会约束力对司法约束力也有很大的作用。司法机关查处的相当数量的不廉行为案件,来自于社会大众的举报。社会约束力是廉政司法活动产生约束力的重要途径之一。

    三、约束力的产生和消灭
    在前文中论述了两类五种廉政的约束力。其中,立法约束力因立法活动而产生,并通过司法活动而实现。司法约束力则制约于司法功能,将另文论述。社会约束力有赖于司法约束力的作用,并需要得到法律保护,将在下文就社会约束力的法律保护加以论述。在此仅论述利益约束力和道德约束力这两种自我约束力的产生和消灭,并以利益约束力为主。道德约束力本身是与利益无关的,但它的消灭与利益因素相关。因而道德约束力需要保护。

    ㈠利益约束力的产生和消灭
    廉政的利益约束力因对丧失已有的或即将得到的法定利益的恐惧而产生,并因这种恐惧感的消失而消灭。有人提出高薪养廉,但高薪未必廉。是否有丧失法定利益的恐惧感,涉及两个问题:一是法定利益的多少,二是不廉行为的代价。后者又分不廉行为的 “支出”,和不廉行为的风险。
    1、养廉的法定利益
    高薪养廉是人们早已提出的用于解决廉政问题的一种措施。这是廉政的最基本问题之一。政府官员和其他公职人员一般都是在社会中较为优秀的人员,其生活水平应当保持在社会的平均水平,或在此之上。这就是所谓高薪养廉
    的目的。政府官员和其他公职人员的法定经济利益和各种相关待遇达到这一水平,就无需为生活担忧。并且害怕丧失这一法定利益。因此也就不会冒巨大的风险进行不廉行为。如果所获得的法定利益不足于维持自己和家人的基本生计,而要求政府官员和其他公职人员保持廉政是相当困难的。他们中的一些人就有可能冒风险去追求不廉利益。

    2、不廉行为的“支出”
    所谓“支出”,在这里是一种商业用语的借用,相对于风险而言。这种支出不具有风险。不廉行为,是政府官员利用其身分、地位及其影响而获取非法定利益。在实施这种行为时,无需投入成本。而支出有两种。一种是因不廉行为而受的处罚。一种是为寻求保护,减轻处罚,或为了形成“不廉行为利益集团”而支付的费用。这两种支出的总和低于不廉行为所获得的利益。不廉利益扣除支出,仍有丰厚的利润。而支出部分相当于商业上的管理费或税收。如获取二十万不廉利益,被罚五万,及其它轻微处分。又如大量挥霍公款,只受一般性批评。不廉行为人原有的基本利益均未受到损害,或很少受到损害,或者仍然拥有的不廉利益超过损失的法定利益。在许多情况下,不廉行为不被发现,或不被处罚。也就是说,还有“逃税”的可能。那么不廉为就成为无本万利的一种行业。

    3、不廉行为的风险
    不廉行为的风险,指不廉行为一旦受到处罚,其利益损失大于不廉行为所获得的利益。这种利益损失很可能是不廉利益加上已有法定利益,或者仍保有部分不廉利益,但不足于补偿受到损失的法定利益。不廉行为风险性的高低,表现为不廉行为受处罚的可能性。它由全社会不廉行为受处罚的比例所决定。受处罚的比例大,不廉行为的风险高;受处罚的比例小,不廉行为的风险低。不廉行为是否有风险由立法规定。而在立法约束力已定的条件下,不廉行为的风险性由司法约束力决定。

    4、利益约束力的产生与消灭
    趋利避害是人的基本特性。也是利益约束力产生的依据。在这里可供选择的利益有两种。一是已有的和将来可能获取的法定利益。一是不廉利益。害则是不廉行为的风险。影响利益约束力产生和消灭的因素有多种,包括:两种利益的大小、比重,对不廉利益的需求程度,风险的高低。由于不同的人及一个人在不同的时期不同的趋利心态和对利益和风险的判断能力、评判标准、对风险的承受能力,对以上因素会有不同的反应。也就是说,同一种情况,对不同的人或一个人的不同时期的影响是不一样的。利益约束力的产生与消灭将因人而异,但基本规律是相同的。

    一般来说,法定利益越小,对不廉利益的需求越高;风险越高,追求不廉利益的人越少。因此将出现如下几种情况:⑴法定利益小,不廉风险低或无风险,追求不廉利益的人最多。可能蔓延成为一种普遍现象。⑵法定利益大,不廉风险低或无风险,追求不廉利益的人次之。⑶法定利益小,不廉风险高,追求不廉利益的人又次之。⑷法定利益大,不廉风险高,追求不廉利益的人最少。在不同的不廉利益中,风险性不尽相同。风险相对高的不廉利益,追求的人相对少;风险相对低的不廉利益,追求的人相对多;无风险的不廉利益,追求的人最多。在廉政的利益约束力中,法定利益的大小和不廉利益的风险是两种不可偏废的因素。法定利益太小,甚至不足维持生计,不廉利益就有强大的诱惑力,即使高风险,许多人也会为了眼前利益挺而走险。不廉风险低或无风险,即使法定利益再大,因为无需担心丧失已有的法定利益,也会使人们竞相追求不廉利益。因为对很多人来说,追求利益是无止境的。高薪未必廉的原因就在于此。高薪而不廉风险低,与低薪而不廉风低相比,之所以追求不廉利益的人相对少,是因为高薪为一些人的道德价值提供了利益的支持,使道德约束力发挥作用。

    从总体上说,廉政利益约束力的产生有两个条件,第一个条件是不廉行为的高风险。这是首要条件。对于一些人,这种高风险就已足以产生约束力。但对其他一些人仅有高风险还不足以产生利益约束力。法定利益小,不廉风险高,一方面可能促使一部分人因此离开政府部门或其他公共职位,另寻职业。另一方面可能促使一部分人不顾风险追求不廉利益。第二条件是法定利益大。这会使更多的人产生丧失已有利益的恐惧感。在不廉风险高已定情况下,法定利益越大,具有丧失已有利益恐惧感的人越多,恐惧感越强。同样,在法定利益已定的情况下,不廉利益的风险性越高,具有丧失已有利益恐惧感的人越多,恐惧感越强。因而,同时满足两个条件,将使尽可能多的人产生廉政的利益约束力。因为,对于大多数人,保持廉政最符合自己的利益,无论是眼前的,还是长远的利益。利益约束力的消灭只需一个条件,即不廉行为无风险或低风险。无论法定利益高低,由于不必担心丧失已有利益,或丧失已有利益的可能性很小,就可以放心地追逐不廉利益。

    当然,高风险并不是对所有的人都具有约束力。以下几种人不会因为不廉行为的高风险而约束自己的行为:一是对自我避险能力十分自信的人;一是侥幸心理非常强烈的人;一是对风险估计不足的人。但这类人毕竟是少数的。

    ㈡道德约束力的消灭与保护
    廉政的道德约束力是以个人廉政的道德价值观作支撑的。它的产生可能是教育因素,也可能是非教育因素。就大多数人而言,道德约束力的存在是有条件的。道德约束力的消灭有两种情况。一是个人的道德价值观依然存在,但对不廉行为不产生约束力。一是个人的道德价值观已经改变,不再有道德约束力。导致道德约束力消灭的主要原因有:第一,廉政的道德价值观难以抵御不廉利益的诱惑。这反映为道德与利益的冲突。就特定人而言,法定利益
    越大,对不廉利益诱惑的抵抗能力越强,能抵抗诱惑的时间越长。就不同人而言,道德意识越强,对不廉利益诱惑的抵抗能力越强,能抵抗诱惑的时间越长。第二,廉政的道德价值观得不到法律的有效支持。立法和司法对不廉行为的约束力的大小,对个人廉政的道德价值观的影响,在后文中将专门提及。第三,周围不廉环境的影响。这种不廉环境造成个人的廉政道德价值观改变,或道德价值观不再约束自己的行为。廉政道德价值观的丧失,表现为主动追求不廉利益。如果道德价值观没丧失,则表现为从众行为。廉政道德约束力的保护,首先应当提高个人抵抗不廉利益诱惑的能力。古人云,衣食足而后知荣辱。又云,富之,然后教之。因此适当提高法定利益,使之足以养廉。不必追求法定利益以外的其他利益。道德约束与利益约束的不同,在于除法定利益外,不再追求不廉利益。利益约束则是因为恐惧丧失已有利益,而不敢追求不廉利益。道德约束与完全知足的心态也不同。所谓完全知足,是对已有利益非常满足,不再追求任何利益,无论合法的,还是非法的利益。而道德约束,对合法利益并不拒绝。在个人获得适当的法定利益之后,大多数人就能有效地接受廉政的道德教育,并自觉约束自己的行为。其次,应当加强立法和司法的约束力,创造良好的廉政环境。

    四、法律约束力的作用
    法律约束力包括立法约束力和司法约束力。它们的作用在前面已略有提及。现在作专门的论述。探讨法律约束力的作用,首先必须明确廉政法制的意图。法律约束力正是通过对不廉行为的直接作用及对利益约束力、道德约束力和社会约束力的作用来实其意图的。

    ㈠廉政法制的意图
    廉政法制的意图是建立法律秩序,抑制不廉行为,保证清正廉洁。这种意图通过两种方式予以实现。首先是惩治,其次是警诫。廉政法制的意图主要不是惩治,而在于警诫。而警诫作用的产生是以惩治为前提的。“惩其已犯,防其未然”。(《唐律疏议?名例》)只有惩治已犯,方能防范未然。惩治不廉行为必须“罪当其罪”。即根据不廉行为的严重性和危害性,立法规定适当的处罚,并通过司法活动有效地实施。惩治不廉行为,一方面阻止违法者继续触犯法律,另一方面对未犯者具有强大的威摄作用,以规诫其不要做同样的事。即所谓“罪当其罪,为恶戒惧”。(《贞观政要?择官》)从而使不廉行为得以有效的抑制。廉政法制的意图也就实现了。警诫作用表现为促使未犯者的自我约束。为此法律约束力就对利益约束力和道德约束力产生作用。社会约束力以立法约束力为基础,并经常是借助于司法约束力实现的。

    ㈡法律约束力对利益约束力的作用
    立法规定对不廉行为的惩治措施。这些措施的实施结果,将使不廉行为人的已有法定利益受到某种损害。立法规定是否有约束力,以及约束力强弱,对利益约束力的作用如何,要根据这些规定的严厉性来判断。立法规定的实施结果,会给不廉行为人造成重大利益损失的,其作用就大。立法规定的实施结果对不廉行为人不会造成重大利益损失的,其作用就有限了。要是立法规定的实施结果,仍使不廉行为人有利可图,甚至有重大利益,那么,立法规定对利益约束力就不产生作用,并且起相反作用。立法规定所要解决的,是不廉行为有无风险的问题。要使不廉行为有风险,就应当在立法上罪刑相当。如果罪重刑轻,则风险就小,或无风险。立法约束力的强弱,取决于立法规定对利益约束力所产生的作用。立法约束力只是理论约束力,它必需通过司法转变为现实约束力。在立法约束力已定的条件下,司法约束力是至关重要的。它决定不廉行为的风险性。这又反映为两方面。一是司法机关在多大比例上发现不廉行为,清查的程度如何;一是在多大比例上对已发现,并已查清的不廉行为按照法律规定进行处罚。如果司法机关对大多数的不廉行为能及时发现,查清基本事实,对已发现并已查清的不廉行为严格按照立法规定予以处罚,那么,不廉行为就有高风险。要是司法机关对不廉行为的破获率低,查不清基本事实,或有罪不罚,重罪轻罚,那么,不廉行为的风险就低,或没有风险。

    前面提到,不廉行为要有高风险,才能产生利益约束力。这就需要立法和司法的相互配合。立法不严,司法约束力失去基础。同时“失刑者,严而不检。”(阮籍《通易论》)尽管立法严厉,仍不能对不廉行为进行约束。立法的处罚措施过轻,司法不严,有罪不罚或罚不当罪,都不会对利益约束力产生应有的效果。

    ㈢法律约束力对道德约束力的作用
    就廉政而言,法律所应该禁止的行为,正是道德所反对的。法律约束力对道德约束力可能起支持和加强的作用,也可能起消弱甚至消灭的作用。立法严厉,司法功能健全,严格依法办事,即立法和司法对不廉行为进行强有力的约束,就能有效地支持和加强个人的廉政道德价值观。立法该禁不禁,或虽禁不严,司法功能不全,不能依法办事,即立法和司法对不廉行为约束不力,就必然会消弱道德约束力,促使一些人改变原有的廉政道德价值观。或者即使道德价值观没有改变,也不再约束自己的行为。

    ㈣法律约束力对社会约束力的作用
    社会监督一般是以立法为依据,并经常是采用向司法机关举报的方式。法律约束力对社会约束力的作用表现为两个方面:一种是正比关系,法律约束力强,社会约束力也就强;法律约束力弱,社会约束力相应弱。另一种是反比关系,法律约束力强,社会监督的风险和代价就小;法律约束力弱,社会监督的风险和代价就大。这是因为在法律对不廉行为人约束不力的情况下,举报人受被举报人打击报复的机会就多。敢于冒风险举报不廉行为的人就少。

    五、社会约束力的法律保护
    社会约束力的法律保护涉及几个问题,即社会约束力的作用,社会监督的风险及承受能力,法律保护的原则和方式。这几个问题之间是相互联系的。㈠社会约束力的作用社会约束力的作用,指社会大众对不廉行为的监督能达到何种效果,尤其是向司法机关的举报。从总体上,对被举报的不廉行为多大比例得到处理。这一比例也许大,也许小。并且在不地区或同一地区的不时期可能有所不同。从个体上,某一被举报的不廉行为,可能被依法严惩,也可能情重罚轻,也有可能不被处理。社会约束力的作用因以上情况的不同,可能大,也可能小。社会约束力的作用又影响社会监督的风险和承受能力以及社会监督的积极性。导致良性或恶性的循环。

    ㈡社会监督的风险及承受能力
    社会监督的风险,指举报人因举报不廉行为或知情人向司法机关提供情况可能会受到的利益损失。对于每个举报人或知情人都存在这样的风险。利益损害通常来自被举报者,或与被举报者有利益关系或利害关系的人,甚至是机关。利益的损害可能是多方面的。并且可能针对举报人本人,也可能针对举报人的家人或亲友。

    不廉行为的举报人或知情人其地位往往低于被举报人。况且不廉行为人有时因共同利益或共同利害关系形成“不廉利益集团”,很容易对举报人造成利益损害。对举报人利益损害的能力,除了不廉行为人及其“不廉利益集团”自身的能力外,还与司法约束力有关。司法机关对不廉行为有力约束,就减少举报人利益受损的可能性。因为被举报人及其利益或利害关系人的能力受到了限制。由此,形成了一种反比关系。社会约束力越强,社会监督所要付出的代价越少。风险承受能力,指能承受多大的利益打击。不廉行为举报人或知情人对所冒风险的承受能力因情况的差异而有所区别。

    ⑴出于道德因素的,其道德意志力决定其承受能力;

    ⑵出于利益因素的,决定于举报人和被举报人利益损失的比重。举报人可能受到的利益损失应低于被举报人可能的利益损失。

    ⑶决定于监督的效果。如果监督可能达到预期效果,即司法机关能对被举报人严厉查处,举报人的风险承受能力就会增强。反之就会减弱。

    ⑷举报人对风险的承受能力相对而言高于一般的知情人。举报人是主动监督,一般知情人对不廉行为或是被动监督,或不予监督。在一定条件下,一般知情人有可能成为举报人。

    ㈢法律保护的原则和方式
    一旦社会监督的风险超出监督人的承受能力,社会大众就不再对不廉行为进行监督。这将影响法律,尤其是司法对不廉行为的约束。因而对社会约束力的法律保护是非常必要的。

    1、法律保护的原则
    对社会约束力的法律保护要使风险和代价降到最低程度,使监督者的道德价值观得到支持,正当利益得到保障。假设法律把社会监督的风险降到最低,就可促使尽可能多的人来监督不廉行为。设想通过法律保护使社会监督完全无风险是不太现实的。但通过法律对这种风险予以适当的补偿则是可能的。也就是建立一种社会监督的法律保险机制。要是这种补偿能超过所受的损失,那么,将会有更多的人参与社会监督。廉政的社会约束力也将得到极大的发挥。

    2、法律保护的方式
    对社会约束力的法律保护有立法保护和司法保护两种。最好的保护方法,是提高立法和司法的约束力,使不廉行为人受到严厉的处罚,降低其损害监督人利益的能力,加强监督人对风险的承受能力。其次,从立法上规定对社会监督的保护措施和奖励办法,以及对损害社会监督人利益的行为的处罚。其三,在司法上,确实施行立法的保护措施,惩治损害社会监督人利益的行为,并尽量减少造成社会监督人的利益受损害的可能性,以降低风险。

    六、法律纵容

    法律纵容,是由于主观或客观的原因从法律上放纵不廉行为的发生和蔓延。法律纵容可分为立法纵容和司法纵容。立法纵容表现为不廉行为无风险,这是一种客观结果。司法纵容表现为不廉风险低。这既可以是主观的,也可以是客观的。要加强廉政建设,就要大力克服法律纵容的现象。其中,最为重要的是健全司法功能,提高司法约束力。

    ㈠立法纵容
    立法纵容,是指立法对不廉行为的处罚措施,其实施结果不能对不廉行为产生约束力,甚至产生鼓励的作用,或者对应以立法禁止的不廉行为没有做出规定。不廉行为的种类很多,对特定的不廉行为,立法纵容的方式有所差异。
    ⑴立法规定的处罚措施,使不廉行为有利可图。即不廉行为因受处罚的利益损失低于不廉行为所带来的利益。前文谈过,这仅仅是一种支出。
    ⑵立法规定没有可操作性或操作性不强,在司法活动中难以实施,不能形成司法约束力。
    ⑶对一些应以立法禁止的不廉行为,没有法律规定。或只有纪律规定,而这些纪律也往往是无处罚措施,或是难以操作的。以上无论哪种方式都明显地告诉人们,这些不廉行为是无风险的。既然是无风险的,人们也就没必要去约束自己的行为。

    ㈡司法纵容
    司法纵容是在立法对某种不廉行为已有严厉处罚措施的前提下,司法机关不能有效地贯彻立法意图。其具体反映为:
    ⑴对于全社会发生的不廉行为发现的比例很小。、⑵对已经发现的不廉行为,查清全部事实的比例小。
    ⑶对已经查清事实的不廉行为,能够依法严惩的比例小。或者重罪轻罚,或者有罪不罚。在《失鱼三论之一:中国传统法律文化与当代廉政》论及腐败盛行的原因时就已提到,请参看。

    司法纵容的结果是严重的。“罚不惩,谓之纵恶。”(汉荀悦《申鉴?政体》)因为尽管立法很严,但实际风险却不高。不但不廉者继续触犯法律,而且还会诱导其他人无视法律加以模仿。不能有效贯彻立法意图是由于司法功能的不健全造成的。其客观方面的原因是司法机关或缺乏合理权限,或体制的关系难以克服外部干扰,而不能或不敢依法办事。其主观原因是司法人员或玩忽职守,或徇私枉法,而不愿依法办事。

    七、不廉利益集团的反约束力
    有些不廉行为人为了寻求自我保护,形成“不廉利益集团”。这些集团当中既有特意组成的,也有自然形成的。共同的利益关系使一些人联合起来,抵抗司法约束,打击社会监督,逃避不廉风险。而使自己具有反约束力。

    ㈠不廉利益集团的形成
    不廉利益集团的形成可以有多种方式,而且性质有所区别。按其性质分类有“共同利益集团”和“共同利害关系集团”。“共同利益集团”的成员之间有直接的利益关系。直接利益关系又有两种。一种是因同一不廉行为而形成。另一种是不廉行为人为了保护自己,寻求保护人而建立起来的。这些保护人可能比不廉行为人有更高的地位,或居于某一要害职位。不廉行为人通过对不廉利益的分配,而使相互之间有共同利益。

    “共同利害关系集团”成员之间可能没有直接的利益关系,但相互之间因有所牵连导致利害关系。因为“共同利益集团”的成员并非固定不变的。某一“不廉行为利益集团”的某个成员,可能是另一“不廉行为利益集团”成员。特别是有些不廉行为人,分别参与多项不廉行为,成为不同集团的成员。在司法机关清查不廉行为时,这些集团成员之间因有所牵连,就有了共同的利害关系。即使是单个的不廉行为人也可以因为是其它不廉行为人或不廉利益集团的知情人,或相互知情,而有共同利害关系。由于“共同利益集团”成员的相互交叉,或不廉行为人的相互知情,有时能形成一个庞大的“利害关系集团”网络。“共同利害集团”的成员之间甚至互不相识。这种共同利害关系,实际上也是一种共同利益。

    ㈡反约束的方式
    “不廉利益集团”成员之间互相保护,借以抵消司法约束力和社会约束力。他们可能干预司法活动,抵制司法调查,隐瞒真相,打击举报人,威胁知情人,迫害司法人员。使司法机关不能发现其不廉行为,或不能查清事实。对于已查清的事实,有罪不能罚,或重罪轻罚。如果司法人员中,特别是居于要职的司法人员,有“不廉利益集团”的成员,他们可能对不廉行为不予查处,对举报不予受理,放纵犯罪行为。
    消除不廉利益集团的反约束力,对于加强廉政建设的意义极为重大。不廉利益集团的成员基本上都是政府官员,甚至是高级官员,具有很强的反约束能力。他们有能力控制、操纵司法机关,采用各种方式干预司法活动。要针对“不廉利益集团”的特点,从体制上给以司法机关强大的法律保障,以使司法机关尽可能地排除干扰因素。

    注:本人专业为中国司法制度史,于披览史书之余,偶有所感,遂作记录,数年得文多篇。现陆续借中国法学网页面,以求指正。据软盘记录,《失鱼三论》作于1999年。
尤韶华