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历经二千五百年争议的中国最早刑制
 ――中国传统司法原则的渊源
探索中国古代最早的刑制是极为重要的。这一刑制记载于《尚书•舜典》,即“象以典刑”,简称之“象刑”。因《尚书•舜典》并未明言何为象刑,而其时在唐虞,尚属传说时代,故象刑之制,自战国至明清,说者纷纷,各持己见。这种争议的出现是解释者基于某种法律理念而对“象”字作出不同的解释。历代对象刑的内容亦是歧见甚多。这种争议实际上是中国法律思想分歧及其演变的一种反映。由于《尚书•舜典》是儒家经典,尧舜又被视为圣人,加上解释者在当时或历史上的地位,对历代刑制的变革及司法的影响重大而悠远。

    刑重而谨慎是中国古代司法的最重要特征。尽管汉儒主张轻刑,在废除肉刑之后,刑罚依然很重。而宋儒则主张重刑。对中国最早刑制的争议是在崇尚圣人之治的旗帜下进行的。宋儒极力论证重刑和慎刑都是仁政的要求。象刑中有关慎刑的主张,成为中国传统司法原则的渊源。为使人们对中国最早的刑制有所了解,特将有关争议叙述如下。如读者欲知详情,请阅读拙文《象刑歧义考》


一、关于象刑的争议

    历代对“象以典刑”的解释有“画像”和“垂法”两说,画像说早于垂法说,主要存在于周和汉,明清偶有之。争议的焦点是,舜时的五刑究竟是画像之刑,还是墨(刺面或额,染上黑色,作为标记,又叫黥)、劓(yì,割去鼻子)、剕(fèi,砍脚)、宫(阉割生殖器)、大辟(死刑)。画像说提倡轻刑,在当时就受到重刑论者的批驳。垂法说出现在汉以后,以唐宋为盛,而至明清。而其中即有沿袭,亦有差别。

    ㈠画像说的提出与争议

    有一种观点认为“象刑为画像之刑”,可称之为“画像说”。宋人林之奇、夏僎认为画像说出于《大传》和汉帝之诏。其实该说起于先秦,《荀子》、《慎子》等书已有记载。而在汉代最盛,有《尚书大传》、《孝经纬》、《白虎通》等书论及,并见于汉帝诏书中。此后偶有赞同引用者。已知的,明为袁仁,清为沈家本。

    尽管画像说主张者的具体说法不尽相同,但基本内容为,在五帝的上古时代,用与常人不同式样、颜色的衣服、鞋子、头巾来代替刑罚。如伏胜《尚书大传》对“象刑”的说法是,上刑“赭衣”,中刑“杂屐”,下刑“墨幪”。汉武帝元光元年《诏策贤良》称为“画衣冠异章服。”

    主张或反对画像说,在于各自对刑罚所持的态度。画像说的提出旨在为轻刑论提供事实和理论依据。汉代如淳认为“象刑之言”是当时人对重刑不满而推断出来的。伏胜崇尚“一人不刑而天下治”。尧舜以上的时代是公认的圣人时代。画像说的观点是圣人使用象刑而民不犯法,而天下自治。而周边有“苗民”,因用刑而百姓犯法者越来越多。后代的帝王因道德不及圣人,而采用刑罚。圣明的君主应追崇圣人之治。画像说成为汉代废除肉刑的依据。

    最早批判画像说的当数荀子。在荀子看来,画像说是当今乱世,妄为此说,称为“起于乱今”。荀子推论道:⑴如果人们不犯罪,不但不用肉刑,也不需要用象刑。⑵如果人们犯罪而采用轻刑,是“杀人者不死,伤人者不刑”。”⑶罪很重而刑很轻,“庸人”不知罪恶,天下就无法治理。⑷刑罚的宗旨,是遏制残暴和罪恶,以儆戒将来。“杀人者不死,伤人者不刑”,是纵容残暴,而非遏制罪恶。

    荀子认为上古的治理,是善者得其善,恶者得其恶,即“爵列官职赏庆刑罚,皆报也”。荀子强调罪刑相当,即“刑称罪则治,不称罪则乱”。因而“杀人者死,伤人者刑”,是所有帝王所必须采用的刑罚。

    汉代班固赞同荀子所论,并对废除肉刑持批评态度。肉刑的废除使一部分犯罪转为死刑,是加重刑罚,“故死者岁以万数,刑重之所致也。”另一部分采用徒刑,刑罚不足以惩治罪恶,犯罪者不畏惧刑罚。“故刑者岁数十万,民既不畏,又曾不耻,刑轻之所生也。”

    宋人林之奇、夏僎也以荀子所言为是,认为“以象为画像”是“读舜典而误”。《通典》亦以荀子为是,并就《舜典》推论舜帝以前曾施行五刑。

    明代袁仁、清代沈家本持画像说。袁仁认为把墨、劓、剕、宫、大辟当作五刑则误矣。因为《吕刑》才提到苗氏采用劓剕黥。在舜时劓剕黥,只是画像于服以辱之。清人沈家本认为“上古敦庞之世”,罪囚赭衣,为古者象刑之遗制。对荀子“起于乱今”提出异义也。”

    ㈡垂法说的提出与演变

    垂法说的基本内容是向百姓展示五刑图,使人知回避而不犯法。此说肯定了尧舜时代使用了五刑,和画像说的观点相反。垂法说发源于《尚书》伪孔传(汉代孔安国为《尚书》所作的传,即《尚书•舜典》传,清人考证为晋人伪作)。伪孔传先把“象”解释为法,采用伪孔传之说的有《通典》、《文献通考》。进而发展为垂法。把“象”解释为垂法始见于唐代孔颖达疏(《尚书•舜典》疏),即“天垂象圣人则之。是象为做法,故为法也。”

    宋人的解释比较明确。林之奇说:“王氏云,象者垂以示人之谓。”垂,悬挂之意。他对为何把象解释为“垂法”作了说明:因为王者的法律如同江河之水,应使之容易躲避而难于触犯,“故必垂以示之,使知避之。苟不垂以示之,使之所避,及陷于罪,然后从而刑之是罔民也。”夏僎追述了前人对象刑的解释,也以为“历考数说,惟王氏之说为长。”吕祖谦则说:“象非画像之象,乃象示之象,盖布象其法以示民,使晓然可见也。”
    
    南宋朱熹解释为“如天之垂象以示人”。“其刑也必曰象以典刑者,画像而示民以墨劓剕宫大辟五等肉刑之常法也。”朱熹之说为元明清所沿用。元人陈栎著《书集传纂疏》引朱熹之说。明人陈泰交亦引之。清人亦采此说,不详述。
    
    还有把“象”解释为“象其所犯”,此说主要存于宋元之间。宋人苏东坡:“杀人者死,伤人者刑,象其所犯。”宋人史浩、黄度、袁燮、元人王充耘均作相近的解释,“象”是指罪与刑相当。


二、象刑内容的歧义

    “流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑。眚(shěng)灾肆赦,怙终贼刑。钦哉钦哉,惟刑之恤哉。流共工于幽洲,放驩兜于崇山,窜三苗于三危,殛鲧于羽山。四罪而天下咸服。”此数句为《尚书•舜典》在“象以典刑”之后的叙述,历代诸多著述视其为“象刑”的内容。而对其解释亦均有分歧。

    ㈠流宥五刑

    对宥和五刑皆有不同解释。一种解释为用流刑来宽宥触犯五刑之人,另一种解释为宽宥罪行稍轻之人。

    1、“宥”解
    “宥”有两解。其一解“宥”为“宽五刑”,有《尚书•舜典》传、宋人黄度、元人吴澄、陈栎等。

    其二解“宥”为“待罪之稍轻”,有《尚书•舜典》疏、宋人苏东坡、林之奇、夏僎、袁燮、朱熹。其中朱熹说,“流宥五刑”是用来对待“罪之稍轻”,虽入于五刑而情可矜、法可疑,以及亲、贵、勋、劳而不可加刑之人。

    2、五刑解
    《尚书•舜典》疏只说正刑为五。宋人诸多著述为五刑作解,有两解。其一解为“墨劓剕宫辟”。有苏东坡、林之奇、史浩、朱熹等。其二解为“自死罪之外所用止笞杖”,有宋人陈大猷。

    ㈡鞭扑之刑

    对鞭扑之刑分歧不大。认为是官府学校之刑,此二者皆鞭挞之刑,有轻重之不同。宋人著述中对鞭扑之刑的具体用法有两解。其一解为“缓肉刑”,此解为史浩。其二解为对待“罪之轻者”,此解有夏僎、朱熹及元人陈栎,认为是用以惩罚罪小而未触犯五刑之人。

    ㈢金作赎刑

    赎刑是通过交纳赎金免除刑罚的制度。此条分歧颇多。

    1、“金”解
    “金”有二解。其一作“黄金”解,有《尚书•舜典》传、宋人林之奇、黄度、袁燮、朱熹。其二作“铜”解,有《尚书•舜典》疏、宋人夏僎。

    2、“赎”解
    “赎”有二解,其一解为“赎刑为赎五刑”,有《尚书•舜典》疏、宋人苏东坡、史浩、夏僎。
    
    其二解为赎犯鞭扑之刑而又情轻之人。此说起于朱熹:“曰金作赎刑,罪之极轻、虽入于鞭扑之刑而情法犹可议者也。”后人多采朱熹之说。如元人陈栎。明人马明衡则对同朱熹之说提出疑义。

    3、关于穆王赎刑
    由于朱熹主张舜仅赎鞭扑二刑,就涉及如何解释《吕刑》赎五刑的问题,认为赎五刑始于穆王。穆王因“巡游无度,财匮民劳”,至其末年无以为计,而用赎刑敛财,而又假托轻刑。后人沿袭此说者有元人吴澄、陈栎等。

    ㈣眚灾肆赦,怙终贼刑

    此二句的解释也是有歧义的。

    1、眚灾肆赦
    虽有歧义,但基本含义相近,即凡过失、受人连累或无知犯罪可以减轻或免除其罪。“眚”解为“过”;“灾”解为“害”或“殃祸”;“肆”解为“缓”。采用此解的著述最多,有《尚书•舜典》传、宋人林之奇、夏僎等。

    袁燮解“眚”为“无目”,引伸为“无知”。苏东坡解“眚”为“灾”,“眚灾”为“不幸”。朱熹解“灾”为“不幸”,与之相近。
    
    苏东坡解“肆”为“纵”。陈大猷亦解“肆”为“纵”,并进一步解释:“纵谓释其身,赦谓除其罪。纵者必赦,赦而后纵,故连言之。”此外还有元人吴澄。

    2、怙终贼刑
    凡有恃无恐、始终不改,或杀人无忌,或寇贼,应当处以五刑。解“怙”为“恃”,“终”为“不改”、“再犯”、“不悛”,有苏东坡、史浩、夏僎、袁燮、朱熹、元人吴澄等。

    “贼”有多解。一是解“贼”为“杀”,有《尚书•舜典》传、疏。二是苏东坡解“贼”为“害”:“恃恶不悛以害人,则刑之。”夏僎亦皆解为“害”,含义却不同:“程氏谓,怙恃其恶,与固终为非者,残害之以刑。”以上解释只对“怙、终”施加刑罚。

    林之奇解“贼”为“杀人不忌”。元人吴澄于以上诸解外另有一解,即“贼”为“寇贼”。此两种解释则是对“怙、终、贼”三者的刑罚。

    ㈤惟刑之恤

    此句关于“恤”解以及全句涵义均有歧义。朱熹曾就此作长篇评论,用圣人之仁政来解释恤刑,以此反对轻刑。元明清多采用朱熹之说。

    1、“恤”解
    解“恤”为“忧”或“忧念”,有《尚书•舜典》疏、宋人苏东坡、袁燮。元人陈栎引朱熹:“多有人解钦恤为宽恤之恤,如被杀不令偿命,死者何辜,乃矜恤之恤耳。”

    2、恤刑非轻刑   
    此说以朱熹所述最详,以圣人仁政来加以解释。朱熹之说由于其著作的流传在元明清广为接受,如元有陈栎《书集传纂疏》。《御纂朱子全书》为清李光地、熊赐履等奉敕纂。朱熹认为,由于“死者之不可复生,刑者之不可复继”,圣人惟恐案情有误导致用刑不当,而强调要慎刑。有鉴于此,对刑的处理:⑴ 对犯有重罪之人,虽“或至于诛斩断割”而不减轻,是本来应该如此残酷,因为圣人不忍其被害者“衔冤负痛”。其刑虽“甚惨”,却“适得其宜”。虽有“不忍之心,畏刑之甚,而不得赦”。⑵对于情节轻者,虽然免于死刑,但也必须然流放远方。因为这些罪犯“非杀伤人,则亦或淫或盗”,其情虽轻,而罪实重。如果既让之免刑,而又得使之归还乡里,复为平民,那么被其害者寡妻孤子,将以何面目见之。况且幸免之人发肤肢体了无所伤,又将继续作恶而不知悔改。所以有流放之刑。⑶对于鞭扑之刑,则可以采用赎刑。“流专以宥肉刑,而不下及于鞭扑。赎专以待鞭扑而不上及于肉刑”。⑷过误必赦、故犯必诛。

    朱熹认为“伤肌肤以惩恶者”,旨在“明刑弼教,禁民为非”,也是仁政的一种方式。所谓尧舜之世“有宥而无刑”,是杀人者不死,伤人者不刑,是圣人不忍心处罚罪大恶极之人,反而忍心让良民“衔冤抱痛”。朱熹还对轻刑论加以批驳,并认为恢复肉刑符合恤刑之意。

    ㈥流放窜殛

    《尚书•舜典》:“流共工于幽洲,放驩兜于崇山,窜三苗于三危,殛鲧于羽山。”流放窜殛及其轻重次序均有歧义。

    1、流放窜殛解
    对流放窜殛有二解。其一解为四者皆流。源于《尚书•舜典》疏,不少宋元著述赞同唐孔氏之说,如宋人林之奇、夏僎、魏了翁、朱熹,元人陈栎、吴澄。

    其二是解“殛”为“死”。宋人苏东坡、史浩采用此说。《通典》却考证四凶未死。林之奇亦提出异议。

    2、流放窜殛轻重次序
    对此有两说。一说“以罪重者先”,有《尚书•舜典》疏,宋魏了翁引用之。元人吴澄亦相接近:“流放窜殛四者,陈氏谓有轻重,如今世编管、羁管、安置、居住之类。”元人陈栎所引则相反:“林氏曰:放重于流,窜重于放,殛重于窜。”


尤韶华