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物权行为理论中的若干问题
孙:到"民商法前沿"作讲座,我很高兴。去年,我被邀请到人大作讲座,因事务缠身而没有成行。今年在周末竟然有这么多学生来共同探讨这个枯燥的话题,实在想不到。感谢同学们。
    
    今晚我给大家讲"物权行为理论中的若干问题"。提到物权行为理论,大家感到很复杂。在我看来,理论本身并不复杂,复杂的是学者对它的看法。1985年,一个青年学者撰写主张物权行为理论的文章,引发民法权威者的批判,并形成否定物权行为理论的多数人意见。在我回国之前几乎全都是否定的观点。我在国外学习时,发现简单的否定是有些仓促。随着我国民法研究的深入,我个人认为否定物权行为理论的观点,无论在法理还是在实践上,都难以成立,而且还存在偷换概念的现象,所以讲否定物权行为理论过于绝对。
    现在,我通过网络检索到的文章中,大多数青年学者的主张和我相同,这种理论上的一致有力地说明物权行为理论在法理上的合理性,在实践中的积极效果。
    
    
    一、物权行为理论的起源
    该理论是由德国历史法学派创始人,著名罗马法学家萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马法体系》一书中提出的。他写到:私法上的契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约,其次是物权契约,并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征,是一个真正的契约,一方面,包括占有的现实交付,另一方面也包括转移所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离,而以转移所有权为目的的物权契约。
    据我所了解的资料来看,萨维尼早在1820年柏林大学讲学过程中已提出该理论。按照萨维尼的主张,首先从法律行为上来考查。他作为著名的罗马法学家,一个卓越的贡献就是法律行为理论的创立。虽其他法学家也使用法律行为一词,但在法律行为中的意思表示与物权变动效果之间的关系上,有着深刻的分歧。萨维尼分析意思表示与物权变动之间的关系,是从依据到结果的过程,不同于普通的权利义务分析法。民事法律关系的建立有其原因,他在深刻分析该原因之后,认为原因并不简单,并不存在一个通而论之的单一意思表示。有些是发生物权变动的意思,有些是发生债权关系的意思;有些是物权法上的意思,有些是债权法上的意思。就物权法上的物权变动而言,有两种意思表示。一种是发生债权关系,没有排它性;另一种是有排他性的物权关系。在物权法和债权法中,这种意思表示是不同的。
    在我们翻译介绍物权行为理论由来的著作中,萨维尼以买卖关系为例,买卖关系的成立,产生债权法上的请求权,产生债权关系,即请求权与被请求权的关系。同时,并没有产生物权变动的结果。因为还要有一个排它性的意思表示,在于用交付行为来证明这一意思表示之存在。根据这一意思表示,产生物权变动的效果。以前,人们认为物权变更的结果是以债权为依据,但这种意思表示是否有独立表示的必要,或有什么外在表现形式,则没有考虑。萨维尼认为这是两种意思表示,应分开看待,以产生债权变动的意思表示,称为债权行为;以产生物权变动的意思表示,称为物权行为。这种物权行为要表达排它性的内容并有具体的表现形式,以保障交易的利益与交易安全。这种外在客观标准,要求物权公示制度的建立,动产以交付为要件,不动产以登记为要件,物权公示证明物权意思表示之存在。物权行为理论被《德国民法典》采纳并非偶然。因为德国民法典不象传说中的法国民法典完成于几十天的时间内,它从1870年到1896年,前后跨越26年,汇集百名德国优秀法学家的集体智慧。物权行为理论最初不被接受,但第一草案所规定的物权行为无因性则在第二、三草案上保持下来,直至为最后通过的民法典所正式确立。该理论认为物权变动并不因为单纯的意思表示而发生,要进行交付或登记的公示。对于第三人,因信赖公示而依法取得财产所有权。如原因行为瑕疵而被撤销或无效,并不影响物权变动的结果,只能以不当得利请求返还,称为"物权无因性理论"。
    
    二、物权行为的内涵
    我以下讲的是德国民法界对物权行为的一般的认识。
    (一) 区分原则
    我以前把它翻译成"分离原则",现在看来"区分原则"更适合。用法律行为发生、变更、消灭物权,单纯的意思表示不会发生物权变动,还需要用交付或登记等公示行为证明物权合意之存在。引起物权变动的债权行为证明物权合意之存在。引起物权变动的债权行为称为原因行为,物权变动的行为称为结果行为,即物权行为。只有原因行为,并不一定会发生物权变动之结果。萨维尼的理论很客观。如"一物两卖",一个物主买自己的东西二次,第一次买卖契约签订后,又和第二个签订买卖契约,因第二次契约价款可能高,卖主通常会毁第一个约,卖主不可能交付标的物,因为已和第二个人完成物权登记,卖主只能负担违约责任。或买卖过程中,因政策变动,标的物毁损灭失等原因,标的物不能发生转换。以上举的例子充分说明只有原因行为未必会发生物权转移的结果。德国民法典采纳的物权行为理论是对法国民法典意思主义的批判和扬弃,因为法国民法典规定意思完成,物权随即发生转移。它在理论和实践上都不周延。
    (二) 形式主义原则
    当事人发生物权变动时,有发生物权变动的排它性意思。由于发生物权变动的意思产生对第三人的排斥,所以要用公示方法把这种意思表示一体现出来。民法中的公正是形式的公正,物权变动的意思,必须借助客观形式,能凭借一定形式而确定其意思表示的内容。反过来,依据一定形式来确定其意思表示的内容,并以其决定其物权的归属。从以上所述,理解公示是物权的基本原则,物权变动要交付或登记是很容易的,这样把物权法上的意思表示与法律行为结合在一起。这一原则体现于《德国民法典》第873条1款2款上,第1款规定了物权变动的一般原则,第2款规定因正当原因没有进行物权登记,如用公证证明,转移证书,提交登记的意思表示等客观形式能认定物权转移的意思,可以认为物权已发生转移。这一规定既符合当事人的主观意思,同时又能保证第三人利益,保障交易安全。
    (三) 无因性原则
    又叫抽象性原则。物权变动是物权意思表示的结果,如物权法上的意思没被撤销,债权法上的意思被撤销,物权已发生转移,只能借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。如甲乙买卖已完成物权登记,合同无效,甲只能依不当得利寻求救济,不能主张原物返还。
    我国民法学者对物权行为理论的论述区别于德国学者的论述,我国从物权行为独立性,物权行为无因性为主要内容,与德国最大不同是没有论述形式主义原则。形式主义说明物权变动的意思要用客观物质形式表现出来,以此来决定物权的归属。我国认为德国民法典是"形式主义立法",所以我们反对形式,注重实质。但形式主义原则明确了物权行为的内在意思,即物权公示的问题。忽视该原则,是理论中的一大疏漏。
    
    三、物权行为的立法例
    对肯定物权行为与否定物权行为立法例进行比较。第一种以物权变动以债权意思表示的完成为生效要件,称为债权意思主义;第二种是对抗主义,《日本民法典》第178条规定,物权设定及移转只因当事人的意思表示而发生效力,依第177条和178条规定,物权变动,非经登记或交付,不得以之对抗第三人。第三种是债权形式主义,又称意思主义与登记或交付之结合,以奥地利民法为其典型。依此主义,物权因法律为发生变动时,除当事人须有债权合意外,另须履行登记或交付的法定方式,即生物权变动的效力。第四种为物权形式主义。综合以上四种观点,概括为二点。一是物权变动是债权法上意思表示的结果,即包括第一、第二种观点。二是物权变动并不一定是债权法上的意思表示结果,即包括第三、第四种观点,两者的区别在于是否承认物权行为,即物权公示的功能认识。法国民法、日本民法认为物权的意思表示没有意义,与现实交易关系有异。德国民法认为物权行为是客观存在。又在于对公示手段的认识,法国民法没有公示的专门规定,认为物权公示没意义,近来认识到物权法律关系与债权法律关系变动之不同,建立登记制度,对此理论的修正。还有无因性的评价。法国民法认为原因行为被撤销,权利人可主张返还原物。德国民法认为原因行为的撤销,不影响结果行为的效力,权利人只能提出不当得利主张。国内许多学者认为因权利转移的过程而使原权利人以所有权人变更为不当得利请求权人,违背当事人的意思,不利于保护交易安全。所以主要批评集中于无因性理论。
    
    四、德国民法学者对物权行为理论的评价
    德国民法界有肯定说和否定说。学者冯基尔克的批判被认为是对无因性理论所作的最猛烈开火。他提出"如果我们勉强的将单纯的动产让与分解为相对独立的三个现象时,的确会造成学说对实际生活的凌辱。到商店购买一副手套,当场付款取回标的者,今后也应当考虑到发生三件事情:其一,债权契约,基于契约发生当事人双方的债权债务关系;其二,与此债权契约完全分离的物权契约,纯为所有权的移转而缔结;其三,交付的行为完全是人为拟制,实际上只不过是对于单一的法律行为有两个相异的观察方式而己。今捏造两种互为独立的契约,不仅会混乱现实的法律过程,实定法也因极端的形式思考而受到妨害。"
    20世纪30年代中期,德国著名学者Heek基于利益衡量方法论对物权行为无因性所作的深刻批判。普通公民在日常生活中,难以理解买卖行为中包括着三个行为,有悖于国民的朴素感情。同时在立法上也是不经济的,因为民众不理解。需要培训法官、律师,导致立法方面的成本增长,故立法的不经济。
    肯定说认为物权意思客观存在,可以解决物权与债权在变动中的不同。尤其在长时期,有间断的交易中,独立的物权意思能够体现出来。债权行为与物权行为是不同的,是彼此独立存在的。债权行为只要双方意思表示一致,便发生法律上的效果,通常不涉及到第三人;物权行为有排它性,设立物权使涉及到第三人的保护,只有双方的合意无法对对抗第三人。这就是物权行为与债权行为的区别所在。基于以上的不同,需要一个客观,公正的标准来保护第三人。
    无因性理论,在国内理论界中被认为不公平。但德国肯定意见认为基于债权行为发生物权变动,如原因行为有瑕疵而被撤销,不影响结果行为的效力,只需对其给予债权法上的补偿足矣。当涉及第三人时,不需原物返还,有利于保护交易安全。所以法理上有负担行为与处分行为之分,说明对物权行为理论的采纳。负担行为是不涉及设定物权负担而基于意思表示,增加债权负担的行为;处分行为是在权利上设定物权负担的行为,直接发生物权的变动。负担行为与处分行为的区分,对于保护处分行为中的第三人利益具有重要意义。《合同法》中关于无权处分的51条,学理界存在着极大争议,该条否定了负担行为与处分行为之间的区别,同时有悖于世界立法之趋势。《联合国国际货物买卖法》、《欧盟统一合同法》中,此类行为为保护第三人利益被认为是有效的,倾向于采纳物权行为理论,而我国把这类合同归入效力待定中。
    
    五、对物权行为之思考
    (一)是否存在独立的物权行为
    物权行为是以物权设定、移转、变更及消灭为目的法律行为。在单方意思表示行为中,以设定、变更、消灭物权为目的行为,是事实行为还是法律行为尚有争议?主张事实行为的人认为,这种行为物权变动的依据在于法律直接规定,而不是由于行为人的意思表示而发生的法律效果。
    我认为是法律行为。为什么这样说呢?如物权抛弃,在完全行为能力人与限制行为能力人实施此行为的法律效力不同。成年人抛弃行为,当然发生物权消灭之法律效力;限制行为能力不抛弃物的行为,属效力待定的行为,限制行为能力人的监扩人有权撤销此行为。遗赠,指在遗嘱中遗嘱人约定把某物赠与他人的单方行为。但受赠人有严重侵害赠与人人身或财产之不当行为时,赠与人可以撤销该赠与行为。通过以上两个行为的分析,我认为是单方法律行为,可因表意人的意思表示而发生法律效力的变动,不是事实行为而是法律行为。
    在双方表示行为中是否存在着物权合意呢?梁慧星先生认为没有物权合意。质权合同、抵押合同、国有土地使用权出让合同,我国《合同法》没有规定以上合同。《合同法》起草组成员在厦门会议上讲,我国即将颁布的合同法包括所有类型的合同,有人问:为什么草案中没规定质权、抵押合同?因这个问题涉及到物权行为,比较复杂,所以他们不容易回答。对于以上合同的性质,学者们有不同的认识。史尚宽先生认为此类合同是物权合同,王泽鉴先生认为此类合同既有物权性质又有债权性质。
    又如抵押人的顺位变更,是抵押权人对权利的处分行为。再如设立所有权人抵押制度,在德国民法中有规定。举例说明,房地产开发商开发过程中需发生多种借贷之债,如银行贷款,购买建筑材料之类等,显然前者债务关系重于后者。但实际上,可能是前者之债形成较晚,并要求抵押。房地产开发商为保证有财产为银行贷款设定抵押,则可以对将来的银行贷款设定抵押,到登记机关抵押到所有人名义以下。如银行贷款成立之后,所有人可以将该抵押权转让给银行。在这种所有权人抵押中,抵押权的移转是物权合意。
    还有德国民法典中规定了土地负担设定。有人讲土地负担设定是债权行为,我感到不理解。在德国,成年子女对父母没有法定赡养义务,这种赡养由社会福利来负担。父母亲年老之后,可以把土地转移给成年子女并设定土地债务,约定优先取得一部分土地收益以供颐养天年,经登记后产生排他性。即在数个债权并存的情况下,父母可以优先行使土地债权。在这个过程中,没有发生土地买卖行为,便却有物权变动的行为。正是因为这种物权理论的有效性。在德国,90%以上的担保通过土地债务来设定,因为不考虑原因行为之效力,有利于保护债权人。
    在物权行为理论争论中,有一则趣事:一个法国民法学者与一个德国民法学者言讨物权行为理论。德国学者提出一个问题:合同签订时,合同约定12个月以后再移转标的物所有权。签订后,六个月出卖人患了精神病。按法国民法的意思主义分析,合同成立,对方意思表示一致,发生物权变动的效力,买卖人取得标的物所有权,但实际上要等到12个月以后才能行使该权利。其间,出卖人成为限制行为能力人,如何用法律去强制一个精神病人返还所有权,保护买受人的权利。按德国物权行为理论很容易解释该合同,合同成立后,债权行为已生效,因该物没有发生移转,物权行为不生效,买受人可以通过债权得到补偿救济。法国学者面对理论上的尴尬局面,只好说:"我们法国人没有精神病"。
    (二)物权行为无因性理论
    物权行为无因性,是德国民法创立物权为概念,尔后又进一步肯定物权行为独立性后的必然逻辑结构。所谓物权行为之有因或无因,是指立法和理论如何解决作为原因的债权行为与物权行为的关系问题,即物权行为的法律效力是否受债权行为的影响。如果物权行为之成立和有效不受债权行为之影响,即为无因;反之,即为有因。按照德国民法,直接发生物权变动的物权行为与作为原因的债权行为系各自独立的两个行为,物权行为的效力并不受债权行为的影响。例如,买卖在支付标的物之后,买卖契约因意思表示有瑕疵或内容违反公序良俗,而致无效或者被撤销,而物权行为的效力却不受影响,买受人对于接受的标的物仍保有所有权。丧失所有权的出卖人只能依据不当得到的规定,请求返还。如买卖中没有第三人的情况下,不当得利则是标的物本身,产生返还之义务;如有第三人的情形下,标的物已交付给第三人,第三人因此而享有所有权,买受人只返还其所得的价金。
    关于物权行为的各种理论,关键是在于第三人。如何保护交易安全,维护市场信用,促进物尽其用。有人讲物权行为无因性理论及立法的最大缺点在于严重损害出卖人利益,违背交易活动中的公平正义。在交付标的物之后发现买卖契约未成立,无效或被撤销,因物权行为之无因性,不受债权行为影响,买受人仍取得标的物所有权。出卖人仅能依不当得利的规定请求返还。于是出卖人由所有人变为债权人,不能享受法律对物权的特殊保护,其地位十分不利。第一种情形,如果买受人已将标的物转卖,第三人即使属于恶意也能取得所有权。出卖人不能对该第三人行使任何权利,他只能向买受人请求返还转买所得价金。第二种情形,如果买受人已在标的物上设定担保物权,因担保物权法律效力上优于债权,出卖人不能请求返还标的物,只能向买受人请求赔偿。第三种情形,如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行,则出卖人不能依法提出异议之诉。第四种情形;如买受人陷于破产,出卖人不能依所有权行使别除权从破产财团中取回标的物,他只能同其他债权人一起,按债权额比例受清偿。第五种情形,如果非因买受人的过失导致标的物毁损灭失,买受人可以免责。我想以上的论述忽略了物权公示问题,如第三人信赖国家权利登记簿的内容,没过错而发生交易行为,取得财产所有权。正是由于登记的效力与物权的公示制度,第三人的物权要受到保护。不能允许出卖人向第三人主张返还原物,在实际生活中,出卖人并不是想返还原物,只是想变更价款,使债权关系中的内容更有利于出卖人,这恰恰又支持了物权行为理论,物权行为与债权行为是分离的,物权行为无因性。同时,出卖人对于合同效力瑕疵有过错。罗马法中要求物之所有人对物要尽"善良家父"的注意义务,日本民法中称为"善良管理"。出卖人在交易中的过程行为,导致合同无效或被撤销。而第三人因依赖国家登记簿上的权利记载而从事交易,不能取得物的所有权,这显然对第三人有失公平。
    英美法系的"效力纠正"理论与物权行为对于第三人利益保护理论有异曲同工之妙。"效力纠正"理论主要指无权处分人处分物时,对原物主利益之保护。如甲以50万元价格将房产处分给乙,乙登记后又以100万元高价出让给丙,丙登记了该权利。甲以合同瑕疵而主张无效,"效力纠正"要求无权处分人乙把处分行为效力补足,即本身是100万元的房产而用50万元价格买受,缺少处分效力,通过补足价款来纠正效力,而不是动辄原物返还。
    (三)对善意取得效力的思考
    善意取得,又称即时取得,指无权处分他人动产的第三人,不法将其占有的他人动产交付于买受人后,若买受人于取得该动产时系出于善意,即取得该动产所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。该制度,为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要法律制度,其涉及民法财产权静的安全与财产交易动的安全之保护问题。有人主张用善意取得制度来保护第三人利益。
    在罗马法时代,由于绝对主义的所有权原则盛行,因而"无论何人不能以大于自己所有的权利让与他人"及"发现己物,我即收回"的原则莫不贯彻于动产和不动产交易领域。在万民法中,才出现对于买受人善意时的法律保护,买受人善意取得无权处分人出卖的标的物,即享有所有权。一般认为,大陆法系近现代民法善意取得理论系以日耳曼法"以手护手"制度为滥殇。我认为:用善意取得制度来保护第三人利益,在理论与实际上有以下缺陷:
    1.善意取得制度是用第三人主观心理状态来判断善意、恶意,法理上有"知情"与"不知情",就学说而言,大抵有三种见解:其一,指不知让与人无让与的权利,有无过失,在所不问;其二,指不知让与人无让与的权利,是否出于过失,并非所问,但依客观情势,于交易经验上一般人皆可认定让与人无让与权利的,应认为系恶意;其三,所谓非善意,指明知或可得而知让与人无让与的权利。因缺少客观的标准,在实践中很难判断"善意"。
    2.各国立法中都规定了物权登记制度,不动产大抵登记于国家机关的登记簿上,公示于社会,同时遵循"第三人不能以不知登记而提出善意抗辩"的原则。因此不动产适用善意取得制度不可能。杨立新先生在综合考察各国之立法例与学说,也主张上面的观点。
    3.随着社会交易频繁,物之流转速度加快,动产适用于善意取得制度远不如物权
    行为理论的严谨与完善。
    4.用于第三人交易中的交易要求不合理;要求第三人对前手之瑕疵负责,有失公平。因在市场或商店购物,对让与人占有其物的依赖若不予保护,则购物者人人自危,恐遭不测损害,交易势必难以进行。由购买者去查知让与人是否为所有人,有无处分权,交易成本甚大。
    (四)对物权变动折衷主义的看法
    意思主义与登记或交付之结合,称为折衷主义。它吸收了意思主义的内容,债权是物权变动的原因,物权变动是债权行为的结果,同时也注重强调了公示的功能,以是否交付或登记作为物权变动的生效要件。归纳起来,一是物权变动从债权行为作为原因,物权变动是债权行为的必然结果;二是不交付或不登记则债权行为不生效,把登记或交付作为债权行为的生效要件。典型立法例是我国《担保法》中对抵押合同生效的规定。"抵押合同未经登记,则不生效。"世界上有奥地利,苏俄民法、匈牙利民法、瑞士民法采取该立法例。
     我不同意折衷主义,在99年第5期《法学研究》撰文表明了我的观点。一是以上各国立法例不足为凭,奥地利民法制定于1811年,而物权无因性理论形成于1848年,两者缺少可比性;苏俄、匈牙利民法属社会主义民法,制定于社会变革时期,缺少市场经济充分发达的社会背景;瑞士民法"折衷主义"学者有争议,而以恩格尔为代表的学者认为瑞士民法采纳了物权行为理论。二是折衷主义导致学理与实务上的混乱。双方变动物权的意思表示一致,欲产生物权变动的意思表示结果,债权行为却因物权没交付或登记而不生效。这时,由于物权公示的加入,使本已达成合意的债权行为不能发生意思表示的效果,无效或可撤销。而负有登记或交付义务的一方当事人因合同不生效而无责可负。造成物权行为与债权行为界线的模糊,原因行为与结果行为相混淆。同时又产生一个问题,如何看待物权公示?物权公示只是国家对物权变动事实的法律认定,还是除此之外,审查物权变动的合同效力。如物权公示作为合同生效要件时,物权登记后,因合同瑕疵而无效或被撤销,一方面请求赔偿损失,另一方面是否可以向登记机关来要求同样的赔偿损失,因为公示如此重要,登记机关却把不能生效的合同登记为有效合同,有严重过错。三是在对折衷主义批判同时,深感物权行为理论的缜密和逻辑的完善。物权行为客观存在,如一次我在讲课时,一位基层法院院长问我这样一个案例。甲从乙手中买了一辆东风车,甲到登记机关办理车辆过户手续,登记机关却不予登记。之后,甲在营运中肇事,造成严重损失,甲无力清偿,以车辆没有登记过户为由请求乙负担连带责任。法院在审理中,卖主乙提供出合同公证书,证明物权的变动。但法院认为,物权登记是合同生效要件,没登记,说明合同没生效,原车主乙也应负担其物所造成他人损失的赔偿责任。这位院长讲,双方已明确有物权变动的意思表示,并经公证,应确定物权变动的效力,否则有失公平,我对他讲:德国民法典873条第2款可以解决这个案例中的矛盾,第2款规定,物权合意如可以用公证、登记申请等形式证明其存在,则物权合意受法律保护。虽德国民法在我国域内没法律效力,但在法理上是可以借鉴的。上亿元的大宗交易,物权行为理论也有其适用的合理性。如在汉城奥运会前,日本东京房地产价格骤然升温,在开幕式前一天,东京一宗房地产一天内交易十一次,按日本民法对抗主义理解,房地产所有权已转移到第十一个买主处,房地产机关可以进行概括性登记,只登记第十一个买主即可,其间的交易可以忽略。但其间交易有些有瑕疵可能被撤销或无效,危害到整个交易链的交易安全,处理起来较为复杂。如按物权行为理论分析,则甚为明晰与清楚。今天我就讲到这里,同学们可以提问。
    
    问:德国民法典中采取物权行为无因性理论,该理论所强调的物权合意与物权公示主义是如何协调的?不经公示的物权合意是否会发生物权变动的效力?
    答:物权合意与物权公示主义是一致的,在前面所讲的物权行为形式主义要求中已提及。在一本德国民法典注释中讲:"动产物权是从交付作为物权合意,不动产物权以登记或公证,登记许可等形式作为物权合意。"因此,物权合意要以形式主义的方式公示,虽有物权登记,但没外在公示方式来辨别物权合意之内容,该物权登记也是不存在的。
    
孙宪忠