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润物细无声
 ——梁慧星教授访谈录
记:梁老师是我们大家都十分尊敬的学者,我们很想了解您求学时的一些经历。您就读于西南政法学院时是如何学习法律的,有些什么方法?除了学习之外,有什么其他的爱好?后来又是如何决心投身于法律的?
    
    梁:我上大学本科是在文革以前,按毕业时的年度计算,我是66级的学生。要说当时的法学,实在不敢说学到了什么东西。当时由于国家不重视法律,因此法学也不受重视。在课堂上学习的课程,留下印象的只有有法律教材的两门课:一是宪法,一是婚姻法。还有一些课像“民事政策”、“刑事政策”,只讲当时的政策性规定罢了,没有什么正式的教材。所以当时在大学学法律实在没有学到什么东西。严格说我当时也不算是特别用功的学生,而是花了相当大的精力看小说,特别是外国的小说,凡是大学里能找到的都看。课堂上的学习倒不太紧,但是当时有一项特别的、非常特别的学习,你们都没有体会到的,就是劳动。劳动特别多,我记得当时每周至少有两天的集中劳动,上山到农村去劳动。政治运动占的时间也非常多,我当年经历的就是“四清运动”。所以那个时候没有学到什么东西,法律的知识基本没有,对于什么是法律只是稍微有一点印象。我的法学知识都是在研究生阶段学来的。大学毕业后到了云南的一个工厂。78年第一次恢复研究生招考,我就报考了社科院王家福先生的民法研究生。在这三年中可以说就是很勤奋地学习了。我大量地借图书馆能够找到的书。当时的法学书特别少,最初是看四、五十年代翻译的苏联法学。看了之后觉得不够呢,又看解放以前的老书,书页都很黄,很破旧了。后来大陆稍微有些开放了,就看台湾的盗版书:什么王泽鉴的、郑玉波的、史尚宽的。研究生期间法学书主要就看这样三类书。当时外文的书很少,我的外语也不行,毕业以后又重新进修过外语,后来才看一些外语的资料。所以我自己做学问,这个(法学)基础可以说是在研究生期间打下的,但研究生期间很重要的中文能力却是在高中、大学时看小说看来的。外语在大学里学得不好,后来文革十年在工厂里就完全把外语丢掉了,在研究生期间也只是及格而已,没有达到应用的程度。后来又专门去进修英语,才提高了一些,能够阅读和翻译。然后又自学了日语,也只是看和翻译。两门外语勉强可以应付看一些外文资料。所以我的知识结构是有欠缺的,不是一个很理想的结构。
    
    记:您求学的过程十分坎坷,这与当时中国的社会条件也是有密切关系的。接下来我们想问您两个关于中国民法典制订的问题。首先想请教一下梁老师您认为中国现在制订这样一部民法典的条件是否已经成熟,比方说可以包括这样几个方面:一是我国关于民法学理方面的研究是否已经成熟;二是我国市场经济的发展是否已经达到这样的程度;三是中国作为一个大国,各地有许多民事习惯,对于这些民事习惯的研究是否已得到了充分的开展;第四是立法主管部门的观念、意识是否已达到了可以制订一部先进的民法典的程度。对于这个问题您是怎么看的?
    
    梁:我在80年代后期曾经说过:中国制订民法典不能着急,但是一进入90年代,邓小平南巡讲话将市场经济的体系一确定下来,我马上公开地表态:要尽快地制订民法典。我认为制定民法典的条件已经具备。首先的一个条件是我们已经确认了市场经济。市场经济和民法的关系类似于马克思主义所说的经济基础和上层建筑的关系,如果没有市场经济为基础,就谈不到民法;即使你制定了叫“民法”的法律,它实质上也不是民法,而是别的东西,现在我们已经确立了市场经济的体系,这一点改革开放的目标已经定了下来。第二,我们的市场经济已经有了相当的发展。市场经济的发达程度我们在上海就能体会到。我们的市场经济,就我个人的体会,单就东南沿海,上海、广州、深圳而言,发达程度与市场经济发达国家的差距是越来越小了。从市场经济社会本身来分析,市场中所有的交易关系,什么证券交易、期货交易我们都有了。要说面临的问题呢,发达国家在七、八十年代面临的问题我们现在都已经面临了。所以我认为从市场经济的角度来说,已经具备制定民法典的条件。
    还有一点,就是制定民法并不是被动的。并不是说我们要到了某一个理想的阶段再制定民法巩固它。民法还有一个为市场经济提供基础规则的职能。如果我们不尽快制定民法,我们的市场不可能进入一个非常正规的,所谓“健康、有序”的状态。
    理论研究方面呢,我们的民法理论研究起步较晚,开放之前谈不到民法理论研究。因此,在改革开放一开始,我们就急需民事法律的制定,比如三个合同法,后来的《民法通则》等等。由于社会急需制定法律,所以制定法律时就有一个缺陷——理论研究不足。但《民法通则》颁布以后,民法学界就逐渐摆脱了老是和经济法学论战的局面,转而从事内部的建设。有一批学者进行民法本身理论、制度的研究,到现在来看,已有了相当的成就。可以说从80年代后期到现在这十年的时间,中国大陆民法学发展的步伐非常地快。我说件小事来表明:当我编《民商法论丛》编到第3卷,“专题研究丛书”才出了几本的时候,王泽鉴先生到大陆,我把每一卷都送给他。当他97年初到北京,我把新的书送给他时,他脱口而出的一句话是:“要不了几年我们台湾就落后了”。台湾学者开始对大陆的民法研究是很看不起的:你们太差了,不值得一提,你们民法呀法学的基本基础都还没有。现在,台湾很有名誉、专门出版学术著作的五南图书出版公司,从去年开始要来出版我们大陆已出版的著作,例如我主编的“民商法专题研究丛书”中尹田的《法国合同法》、《法国物权法》,孙宪忠的《德国当代物权法》,我写的《民法解释学》,他都要求出版。这也证明我们的某些研究已达到了他的需要。或许我们还有好长好长的路要走,但我们的进步是非常显著的。从现在来看,我们理论研究的成果来制定民法典不能说非常地够,但是还是能够胜任,这是我个人的看法,这一点,我97年访问台湾和王泽鉴先生交谈的时候说到:大陆学者、大陆民事立法面临的两难——按照民事立法和民法学发展的经验,一个国家的民事立法愈完善,民法学研究的水平就愈高;反过来,民法学理论研究成就越大,立法也愈完善。立法要求以理论研究为基础,理论研究又要求以立法为基础,因为民法研究大量的是对法律的研究。大陆这两个条件都不具备,因而处于两难。如果要等到法律完善了再去研究不行,要等研究提高了再去立法也不行。理论和实务的关系也是这样。日本的民法理论研究如此发达,与判例的积累有关。实务的发展促进了理论的研究,理论的研究又促进了判例、实务的发展。大陆的法院没有多少值得研究的判例。如果要等法院累积判例,不知道要等到什么时候。反过来,法院判案在参考学者的研究成果,两者是相互促进的。这种两难的境地是历史给大陆的一个困境,同时也是一个机遇,所以我认为制定民法典的条件已经具备。
    
    记:您认为我们现在制定民法典是否应该注重借鉴外国的经验?如果是这样的话,您认为在两大法系中更应该注重借鉴哪一个法系的经验?当然我仅指法律制度,而不包括判例。因为从传统上说我国属于大陆法系,但现在也有观点认为英美法系的一些制度在现实中尤其在国际交往中更有优势。您的看法怎样?另外还有一种说法:中国抄日本,日本抄德国。当然这可能只是历史上的一种现象。的确我们也注意到,在中国从事民法研究第一线的很多学者,象我们的段匡老师,包括梁教授您自己都曾在日本留学或研究过,那么您是否认为日本法基于文化传统、地缘因素等原因会对我们的民法典产生更大的影响?
    
    梁:这个问题非常重要,是制定民法典首先要解决,也是现在最有分歧的。两大法系各有其长处,现在也有一些学者认为它们在靠拢。这个靠拢表现在大陆法系成文法国家在成文法之外比较注重判例;英美法国家在判例制度的同时也比较注重成文法,比如美国的统一商法典就是一种成文的表述。两大法系互相借鉴对方的长处,靠拢的趋势是明显的。
    说回到制定民法典,在中国的民法学界,确有学者认为不必要制定民法典,英美法的判例法更优越、更好。甚至有人认为清末法制改革引入德国的这套大陆法法律制度是不成功的。关于这个问题,我不这样看。首先历史是不能重复的。此外,英美法固然有它的优点,很具灵活性,但英美法最大的缺点就是操作很难,要求法官有很高的水准,这一点在适用上很难,人民对法律也不易了解。每一个裁判要引若干个判决,一一分析,这套分析的技术不是一般的法官所能掌握的。相反,大陆法虽然有僵化的缺点,但有一个优点就是适用容易,我们看英美法的法官都是教授、法学家,理论上很强;大陆法法官就不一样了:四年的本科教育,进入法院后,再接受一些什么“养成教育”,就可以担任书记员,担任法官,裁判案件了。这就说明大陆成文法在操作上比较容易,容易保证裁判的统一和公正,因为它注重逻辑性和体系性,人民也容易了解。另一个中国不可能借鉴英美法的最根本的问题在于:凡是世界上采英美法的国家,除了英国本土以外,都是殖民和侵略的结果。英美法本身还有一个规则:引用先例和上诉一直上诉到英国的上议院。这个上诉制,澳大利亚和加拿大直到八九十年代才废除,实现在本国终审;香港直到回归才不上诉,这是英美法内在的机制决定的。所以中国不可能整套搬用英美法。
    王泽鉴先生97年在北京开了一个很大的讨论会,很多学者提问,其中就有好几个年轻学者批评大陆法。王泽鉴先生在会上就讲:大陆法有一个优点,就是强调逻辑性,和意识形态关系较远,所以各国都能够用,与英美法不同。
    至于如何对待英美法呢,在我们现在的民法起草工作小组内部也有一些成员比较倾向于英美法。他们主张中国的民法典不要有太强的逻辑性,有一个口号叫“松散式、邦联式”,不强调逻辑、体系。我们有合同法,什么法,随意编在一起,就叫作民法典。江平老师曾经认为不必制定民法典,现在改变了观点,但也同意“邦联式、松散式”,不要强调逻辑和概念。江平教授说:什么物权呀,债权呀,这些概念老百性不懂,领导人也不懂。这就反映了现在讨论民法典制定的时候,这两大法系内部在进行斗争。其他的一些教授,包括我本人在内的多数学者认为我国民法典还是以大陆法的体系为结构,对英美法借鉴一些灵活的制度。这在《合同法》中已经有所体现。《合同法》的结构是大陆法的,但也确实接受了很多英美的灵活制度,什么预期违约呀,根本违约呀,都是从英美来的。我是赞同将来也用这个思路的。
    从立法来说,最初清朝末年第一次起草民法确实是日本人帮助起草的,这套民法的概念也确实是通过日本的翻译,我们再翻译成中文这样引进的。但是民国民法,就是现在台湾的民法立法前身,还是直接借鉴德国的,包括借鉴了泰国、苏俄。现在来看,日本的很多经验值得我们借鉴,这不仅是一个同文同种的问题——同文同种这个说法只是一般而言,严格地说恐怕不适当;有人提出来什么“汉字文化圈”——更主要的是,它的市场经济走在我们的前面,它的一些问题将会在我们的社会中出现。因此借鉴他们的经验我认为是应该的。但是对于日本制度的借鉴也不能迷信和盲从,好象他们的就行。我平常讲课、写东西也经常引用日本的一些材料,因为德文、法文我不懂;我也确实对日本的一些理论、判例比较赞赏,但日本的法律、法官也有其虚伪性。中国人在日本的这些战争赔偿诉讼,居然没有一个法官发表一些非主流的意见,说应该赔偿,这是非常令人失望的。所以说我们的借鉴当然不能盲目照搬,我们应该把眼界放宽一些,对各国的尤其像日本、台湾、法国、德国、意大利等一些发达国家和地区的立法,进行比较,尽量参考他们的一些经验。
    
    记:《民商法论丛》是您主编的一套学术性丛书,我们很想了解您当时创编这套丛书的初衷是什么。到现在已出了11卷,您觉得它今天的发展有没有实现您的初衷?对于将来它的进一步发展您有什么打算?
    
    梁:构思《民商法论丛》主要是感到专题研究的缺乏,感到研究生写的论文得不到发表,因此很多研究生就草率应付,随便毕业就算了。更重要的是想要通过这样一个刊物来容纳长的、水平高的论文,提升学术水准,同时有一个造就一代民法学者,形成一个民法学学者队伍的意思。所以这个《论丛》最初是构思成一个刊物的形式,但这个登记通不过,一年、二年想了多少办法都解决不了,后来才转而采取编丛书的办法来绕过出版许可制度。《论丛》还是按照我的构思实现的。
    后来又紧接着构思了《专题研究丛书》。因为有的专题研究不是论文的形式,20万字,30万字,在《论丛》上不能够包容,要另行出版。当时正面临出版难,因此就与中国政法大学出版社联系出一套“法律制度丛书”,已经出了第一本,后来出版社资金调度有困难,不能继续进行。而我指导的博士生论文已经完成,等着出版,所以又来换法律出版社。当时中介公司的负责人说:现在专题研究丛书的读者面恐怕更窄了,最好能够有点补贴。我当时也是进退两难没有办法,就说:这样吧,每本我补贴一万。这才定下来,这一万到哪里去换呢?我就想去找一些担任律师的朋友、同学、同事去要。最后总共要了七万,其中三万是用我写的法律意见书去换来的,真正由朋友捐赠的是四万。所以出了几本之后,对方说:你不要再去要钱了,要钱对你来说也太为难了。之后就打开了局面。这是我人生中最难堪的一件事。我这个人也受传统的束缚——过去的知识分子不提“钱”字,说“钱”字都觉得很难为情,更不用说向别人要钱了。
    现在这套丛书已经出了22本,积压的稿子还有十多本。原来的计划是每年出5-7本,出到100本为止。《民商法论丛》则要一直沿续下去,什么时候我编不动了,就由一个适当的同志接任。有时候自己也想,到“专题研究丛书”100本都出齐了的时候,在中国的法学史上也是一个奇观,恐怕在国际上也是一件少有的事。《民商法论丛》一直这样出下去的话,肯定会对中国民法学的发展起到不可估量的作用。
    
    记:预祝您的愿望能够实现,也希望中国民法学理论的研究能够进一步地上一个台阶。最后我们想了解一下,对于想报考法学所民法研究生的学生,或者说对于希望能投身于您足下的学生,您有什么样的要求?您作为前辈,对于今天的青年法律学生,同时也是中国将来的法制建设者,您有一些什么样的寄望和要求?
    
    梁:我现在不招硕士,只招博士生。我向来提出的要求:一是中文,一是外文,一是专业基础,特别强调的是中文和外文。因为从事研究也好,将来从事教学或其他工作也好,都要以中文为基础。中国人是用中文进行思维和逻辑推理的。中文好,并不仅仅在于会写文章,还在于思维的层次清楚,抽象能力、思考能力特别强,因而反映了一个人实际的素质和能力;外文能力也非常重要,因为现在从事研究也好、教学也好,只会看别人翻译的资料注定了你在学术界不会站在第一线或第二线,而只能站在后面。一门外语还不够,要考博士的话,至少第一门外语已经完全解决,能够熟练地阅读、准确地笔译。现在对于硕士和博士的要求,包括社科院对硕士和博士的要求也很低,只懂一门外语就可以当博士,我理解不了。我认为只懂一门外语,无论如何不够博士的水平。因此我在法学所招博士,特别是民法博士,要求两门外语。我带博士非常简单,让学生自己去学习,我只是在选题的时候帮他参考,然后辅导一下研究的方法,仅此而已。
    要说到考博士,确实,考法学所的博士很难,考法学所民法专业的博士更难,竞争非常激烈。今年我招一个博士,报名有30多人,最后考的有二十五、六个。前几年社科院每年的研究生招生名额都是105名,有30多个所,100多个专业,划分非常紧。尽管这样,为了报考法学所研究生,各校的尖子、精英还是都为之而奋斗。每一个同志来跟我联系见面,我都是一个原则:每科的成绩都合格后,按总分排一个名次,以此来告慰天下的学子:如果不录取你,并不是对你有什么歧视,对你是公正的。
    
    
    (特约记者●张 巍 侯洁琼/文 茹 萌/编辑)