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物权交易应采取“区分主义”的立法模式
据中央电视台报道,一个房地产开发商开发了139套商品房,但对外却签订了175套商品房的买卖合同,当然这175份合同中有36个买受人最终没有得到房子。这36个买受人将开发商告到法院后,法院却判定这36份买卖合同无效。因此按法院的判决,该案中的开发商并不受合同的约束。结果这36个买受人不仅未得到合同约定的房屋,而且其依照合同具有的其他保护性权利也丧失了。法院的判决引起这36个买受人的强烈不满,他们搞不懂,为什么他们签订的合同和其他买受人签订的合同,不管是内容还是订立合同的方式都是一样的,为什么别人的有效,他们的却无效?为什么他们不能主张合同权利?法院给这些买受人的答复是,根据最高人民法院的司法解释以及我国房地产管理法的规定,不动产的买卖合同不经登记者不生效,所以这些合同当然无效。据调查,实践中这样的案例非常多,因此需要对其中的法理予以认真的思考。
    在我国,“合同不登记不生效”的规则,不仅被应用在最高法院的司法解释中,也被应用在我国“担保法”、“房地产管理法”等法律中。但是这个规则合理吗?显然这个规则是十分不公正的。但是这个规则是怎样产生的?它的根据是什么?
    任何一个买卖合同从民法法理上看,都会涉及物权和债权这两个民法上的基本权利。其中合同的生效,在当事人之间产生债权即要求对方当事人履行合同的请求权,合同的目的是取得标的物的物权即所有权。订立合同虽然产生了当事人之间履行合同的义务,但是却不等于合同一定能够得到履行的现实。因为可能会发生当事人主观上的问题、或者当事人之外客观上的问题,使合同无法履行或者不必要履行。这是社会生活中经常遇到的情况。
    同时根据法学原理,债权作为请求权、相对权的性质,债权的取得或者设定不需要公示,因此买卖合同的成立与生效并不需要登记。现在我们的立法和司法解释却违背了这个基本的法理,结果损害了债权关系中遵守合同的当事人的正当利益,保护了违约一方。这些问题告诉我们,必须对现在调整这些交易关系的法律法规进行一番清理。
    目前我国关于交易关系的制度建设存在三种不同的立法观念和政策。
    第一种,是“特定物买卖合同,标的物的所有权在合同生效时转移”。这一立法规则是法国民法典确立的规则,前苏联法学也接受了这一规则。这种规则下,不承认物权与债权的区分,也不承认物权变动与债权变动的法律根据的区分。它的基本立法出发点,是“合同必须履行的原则”,以及合同履行后自然发生物权取得的结果这一分析。这种立法,就是“合一原则”或者“合一主义”的立法模式。这种立法模式,大家都能清楚地看到它的缺点,就是将“合同应该履行”的法律假设,理解为合同肯定履行的现实,因此它在立法上对于物权与债权这两个基本权利不作划分,对他们的法律根据也不作划分。这种立法体系上、立法逻辑上都有重大不足。
    第二种,是区分原则的调整模式。即把一个交易区分为物权变动和债权变动,并为它们建立不同的法律根据的原则,这种立法模式也被称为“区分主义”,这是德国潘德克顿法学的重大贡献。
    第三种,就是“不动产合同不登记不生效,动产合同不交付者不生效”的规则。这种立法模式,又被称为“折衷主义”的立法模式,或者叫做“债权形式主义”的立法模式。这种立法模式是日本一部分学者“归纳”出来的(因为他们所引用的瑞士民法和奥地利民法的资料不实),在世界上只有中国现行立法承认。
    在这三种模式中,只有“区分主义”立法模式才是符合法理科学的,其实践的结果也能够得到各方面的承认。区分主义,体现了潘德克顿法学的独到的深刻分析:(1)从权利性质上把民法上的权利区分为支配权和请求权以及物权和债权,法律上不采纳所谓的“财产权”。这一分析解释了大陆法系关于民法民事权利最基本类型的区别。(2)强调权利的动态分析,即交易状态的分析,建立了权利变动(包括权利设定、转移、变更和废止)的理论与制度。而从权利变动的角度把他们区分为物权变动和债权变动,法律上不采纳广义的“财产权取得与消灭”制度。(3)考虑到法律行为作为交易最基本的法律根据的事实,将法律行为依据权利的性质区分为产生债权请求权效力的负担行为,负担行为不以公示原则为生效要件,而处分行为必须以公示原则为生效要件。(4)建立法律关系理论和制度,并且根据支配权与请求权不同的法律性质和根据,建立了两种基本的法律关系。其中,请求权的法律关系是一种只在当事人之间产生法律拘束力的法律关系,而支配权的法律关系,是一种不但在当事人之间产生拘束力、而且对于第三人也产生排斥力的法律关系。
    德国民法关于交易关系的理论分析和制度建立,把一个涉及支配权(主要是物权)变动的交易从概念到法律根据区分为支配权和请求权的立法模式,就是“区分原则”或者“区分主义”的立法模式。德国民法典就是根据“区分原则”财产关系调整模式,废止了以“泛意思表示”和“泛法律行为”作为财产权统一根据的“合一原则”的财产关系调整模式。
    这种立法最重要的意义,就是建立了在法理上非常完善、特别能保障交易安全、方便操作的法律制度。它的基本要求是,就支配权制度的建设而言,不但在法律上要考虑当事人利益的保护,而且要考虑第三人利益的保护。这样,这种理论第一次在法律上提出并解决了交易安全的法律制度建设问题。因为,要不要保护第三人、如何保护第三人,涉及到交易安全这一当代交易机制建设的重大问题。可以说在潘德克顿法学之前没有其他的法律理论认真地考虑到这个问题,更没有提出解决这个问题的完整方案。近代日本变法时,立法者觉得这一套理论不容易理解而没有在本质上采纳。后来日本对这一方面的问题产生了激烈的争论,其中“债权形式主义”只是其中的一派观点。遗憾的是这一派观点传入中国,反而一度成为主流的观点,并且被立法和司法解释采纳。
    民法上的所有问题,都可以归结为人、物和权利这三个基本因素之间的关系问题。如果不经过潘德克顿法学的思考,人们自然以为“合一主义”或者“折衷主义”是理想的规则。这种立法也符合一般民众的直观的法学观念,即“一手交钱、一手交货”的规则,也就是合同应该履行、履行合同自然发生物权取得的结果这一逻辑推断。但是这一逻辑中有一个明显的漏洞,就是合同应该履行,不等于合同肯定履行的现实。我们不妨还是以买卖合同为例,说明这里的问题。当事人订立买卖合同的目的之一,就是完成标的物所有权的转移。所以从所有权取得这种物权变动角度看,买卖合同的订立,是物权变动的原因;而买受人取得所有权,是物权变动的结果。所以从合同的订立到履行,刚好形成了一个因果关系。简要分析就可以看出,实际上任何一个涉及物权的交易,都涉及到这个因果关系。对这样一个因果关系,我们可以共同来回答如下这几个问题:(1)一个有效订立的买卖合同,在实践中肯定能够得到履行吗?不一定,合同订立不一定意味着合同肯定得到履行。所以,合同订立不一定意味着所有权就肯定发生了转移。法国民法、日本民法确定的“合一主义”规则的错误,就在于把“合同应该履行”这一罗马法以来确定的规则,理解为“合同肯定履行”这种虚妄的现实。(2)一个没有得到履行的合同,我们能够一律规定其无效吗?当然不能。因为,合同没有履行有可能是其中一个当事人的过错,比如,出卖人在订立合同后“一物二卖”,这样它只能给其中的一个买受人交付,而不能给另外的人交付。如果我们把没有得到履行的合同一律规定为无效,这样的合同就是自始无效,这样就赦免了出卖人对其他人的违约责任。正如本文一开始提到的案例,结果就是这样。另外,也有可能在合同履行中买受人方面拒绝接受交付。所以,这种折衷主义的做法,是违背法律公正原则的。另外,从我们设想的因果关系分析也可以看出这种做法的错误。债权变动(买卖合同)在先,物权变动(所有权取得)在后,有原因不一定就有结果,没有结果,并不表明原因关系有问题。折衷主义的错误,就在于它把结果当成了原因的条件,这是违背逻辑科学的。所以我们在立法上不能因为未发生物权变动,就认为设定债权的合同不成立或无效。目前有些立法和司法解释的错误就在这里。
    上面提到的案件,在我国的现实中非常多。除了一物二卖之外,还有一些房地产商在开发房地产时,先将房子出卖给买受人,然后又将房子抵押出去的大量案例。这种做法的性质,与一物二卖一样。从这些案件和逻辑学的结构分析,更可以清楚地看出“区分原则”在法理上、实践上的优势,除了“区分原则”,其他的方案都无法解决这些问题。
    
孙宪忠