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对侵权责任法草案(第二次审议稿)的修改意见
侵权责任法草案第二次审议稿[1],是在第一次审议稿[2]基础上增删修改而成。二者的差别在于:其一,第一次审议稿,总则三章、分则七章,共十章六十八条,第二次审议稿,总则四章、分则八章,共十二章八十八条;其二,第二次审议稿,在第一次审议稿基础上,删去十四个条文,新增四十二个条文;其三,第一次审议稿未规定医疗损害责任,第二次审议稿增设第七章医疗损害责任。其四,第二次审议稿第一章,与第一次审议稿第一章,虽均以“一般规定”为章名,但其内容几乎完全不同。我对第二次审议稿的修改意见如下:
    
    一、建议恢复第一次审议稿第一章和第二章的结构安排
    
    第一次审议稿第一章“一般规定”,设七个条文。包括:过错责任原则和过错推定(第1条);无过错责任原则(第2条);共同侵权行为(第3条);承担责任的方式(第4条);因果关系的证明(第5条);受害人死亡情形的请求权人(第6条);特别法优先适用原则(第7条)。
    
    第一次审议稿第二章“损害赔偿”,设十三个条文。包括:侵害人身、财产应赔偿损失(第8条);因保护他人使自己受害(第9条);致残、致死的赔偿项目(第10条);赔偿金等的确定(第11条);后续费用请求(第12条);侵害姓名权等的赔偿金计算(第13条);侵占财产的返还(第14条);妨害物权行使(第15条);侵害人格权等的精神损害赔偿(第16条);精神损害赔偿数额的确定(第17条);损害赔偿金的支付(第18条);损益相抵规则(第19条);均无过错时的损失分担(第20条)。
    
    第二次审议稿第一章“一般规定”,设六个条文。主要是,将原第一章的过错责任原则和过错推定、无过错责任原则、共同侵权行为、承担责任的方式共四个条文,移至第二章;删去因果关系证明;仅保留特别法优先适用原则一条(作为第6条),另行增设五个条文:立法目的(第1条);侵权责任的概括规定(第2条);请求权人(第3条);被扶养人和支付医药费、丧葬费人的权利(第4条);民事责任优先执行原则(第5条)。
    
    第二次审议稿第二章“责任构成和责任方式”,设十九个条文。包括:从原第一章移入四个条文:过错责任原则和过错推定(第7条);无过错责任原则(第8条);共同侵权行为(第9条);承担责任的方式(第17条)。从原第十章移入四个条文:教唆、帮助(第10条);共同危险行为(第11条);原因竞合(第12条、第13条)。保留原第二章的四个条文:致残、致死的赔偿项目(第18条);为保护他人使自己受害(第21条);均无过错时的损失分担(第22条);损害赔偿金的支付(第25条)。新增设六个条文:连带责任的承担方式(第15条、第16条);财产损失的计算(第19条);排除妨害和消除危险(第20条);侵害生命权等的精神损害赔偿(第23条);侵害人格权、身份权的精神损害赔偿(第24条)。
    
    第二次审议稿第一章、第二章的条文较多,内容更趋完善,但其结构和条文安排,反不如第一次审议稿合理。因此,建议恢复第一次审议稿第一章、第二章的结构和条文安排。主要是,将第二章第七条至第十七条共十一个条文,并入第一章,安排在第一条立法目的之后,删去原第二条关于侵权责任的概括规定,将原第四条移入第二章。
    
    修改后的第一章,仍以“一般规定”为章名,设十五个条文。即:第一条立法目的;第二条第一款过错责任原则,第二款过错推定;第三条无过错责任原则;第四条共同侵权行为;第五条教唆和帮助;第六条共同危险行为;第七条、第八条原因竞合;第九条第三人造成损害;第十条、第十一条连带责任的承担;第十二条承担责任的方式;第十三条受害人死亡情形的请求权人;第十四条民事责任优先执行原则;第十五条特别法优先适用原则。
    
    修改后的第二章,恢复“损害赔偿”章名。保留原第十八条至第二十五条共八个条文,加上从第一章移入的原第四条(被扶养人和支付医药费、丧葬费人的权利)。并建议恢复被删去的第一次审议稿第二章的如下条文:残疾赔偿金、死亡赔偿金的确定(第11条);后续费用请求(第12条);侵害姓名权等损失的确定(第13条);精神损害赔偿数额的确定(第17条);损益相抵规则(第19条)。本章共设十四个条文。
    
    修改理由:
    
    侵权责任法的“一般规定”,其基础性的内容,是关于归责原则的规定,即学者所谓“概括条款”或者“一般条款”。例如,法国民法典第1382条、第1383条、第1384条;德国民法典第823条、第824条、第825条、第826条;日本民法典第709条、第710条、第711条;瑞士债务法第41条;欧盟民法典草案第六编第1:101条。第二次审议稿第二章第七条第一款关于过错责任原则的规定,第二款关于过错推定的规定,及第八条关于无过错责任原则的规定,与上述法典之上述规定相当,属于侵权法“一般规定”基础性的内容。第二次审议稿第一章,因为缺乏此基础性的内容,与章名“一般规定”显然不符。
    
    除原第七条和第八条关于归责原则的规定外,原第九条至第十一条属于侵权责任法的共同规则,亦应规定在第一章“一般规定”中。原第十八条至第二十五条是关于最主要的侵权责任方式,即损害赔偿的规定,仍作为第二章主要内容予以规定,符合立法和法律适用的逻辑。
    
    原第十七条规定的承担侵权责任的方式虽有八种之多,但按照裁判实践经验,各级人民法院审理之侵权责任案件,判决或者请求判决被告承担损害赔偿责任者,在百分之九十九以上,而判决或者请求判决被告承担其他责任方式者,不及百分之一。参看各国侵权立法,关于损害赔偿的规定,莫不是其最主要的内容。第一次审议稿第二章章名“损害赔偿”,堪称正确。故建议第二章恢复“损害赔偿”章名。
    
    二、建议删去第一章第二条关于侵权责任的概括规定。
    
    第二条:侵害民事权益,应当承担侵权责任。
    
    删去本条的理由:
    
    其一,“民事权益”一语含义宽泛,包含一切民事权利和民事利益在内,显然超出侵权责任法保护范围。无论大陆法系或者英美法系的侵权法,均着重保护绝对权,而不包括相对权。例如债权,主要受违约责任的保护,侵害债权,发生违约责任,不发生侵权责任。理论和实务上所谓第三人侵害合同,及因违约导致人身损害情形认可责任竞合,均属于例外规则。按照第二条规定,将一切民事权利和民事利益,均纳入侵权法保护范围,使人误以为作为典型相对权之债权亦受侵权法保护,侵害债权亦可发生侵权责任,势必混淆侵权责任和违约责任,导致裁判实务的混乱。
    
    其二,按照第二条规定,凡侵害民事权益,即应承担侵权责任,不仅混淆了侵权法的适用范围,且未规定侵权责任的任何构成要件,与本法第二章第七条、第八条关于侵权责任归责原则的规定相抵触。将造成对本法的理解、解释和适用的困难。按照本法立法宗旨,追究侵权责任,必须以第七条关于过错责任原则的规定,或者第八条关于无过错责任原则的规定,作为裁判依据,绝对不能以第二条作为裁判依据。可知,第二条规定属于毫无用处之赘文,不具有裁判规范的实际意义。
    
    其三,假如认为第二条规定有其存在的意义,则应当认为,该条为“结果责任原则”:仅以有损害为侵权责任构成条件,有损害,即有责任。在民法发展史上,此项结果责任原则,曾经存在于2000多年前的罗马古法时期,从我国某些少数民族历史上亦可发现其踪迹,早已为近现代民法所抛弃。如果保留第二条关于结果责任原则的规定,作为本法“一般规定”之基本原则,将如何与本法第二章第七条关于过错责任原则和第八条关于无过错责任原则的规定,相互衔接和协调?且不难预见,保留此一条文,必将招致国际社会对于中国侵权责任法,乃至对于中国现行民事法律的重大误解!以致否认中国法律的进步性!
    其四,本法所规定的侵权责任归责原则,在提交十一届全国人大常委会六次会议审议的说明中明确表述为:“过错责任与无过错责任相结合的原则”。换言之,第七条和第八条关于过错责任和无过错责任的规定,才是本法明确规定的归责原则!第二条关于“侵害民事权益,应当承担侵权责任”的规定,属于毫无适用价值之有害条款!考虑到我国法官队伍整体素质水准参差不齐,保留本条难免造成裁判实践的混淆和误解、误用!建议断然删去!
    
    三、建议修改关于“无过错责任原则”的文字表述
    
    第八条原文:行为人没有过错,法律规定也要承担侵权责任的,依照其规定。
    
    建议修改为:
    
    第 条:法律规定不以过错为承担侵权责任的条件的,依照其规定。
    
    修改理由:
    
    现行民法通则第一百零六条第三款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”此是我国民事立法,适应现代社会生活及侵权法发展的潮流,首次明文规定无过错责任,作为与过错责任原则并列的归责原则,具有重大实践意义和理论意义。因民法通则制定于改革开放之初,受民法学理论研究的局限,致第一百零六条第三款无过错责任原则的条文表述有欠准确,易于造成理解和适用的混淆。
    
    现代侵权法上的无过错责任原则,是作为传统过错责任原则的例外规则。相对于过错责任原则须以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件而言,无过错责任原则不以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件。换言之,在法律规定适用无过错责任原则的案型,法庭在判断被告应否承担侵权责任时,根本不考虑被告有无过错。既不要求原告证明被告有过错,也不允许被告主张自己无过错而请求免责。只要审理查明,被告的行为与原告所受损害之间存在因果关系,法庭即应判决被告承担侵权责任。
    
    就本法规定适用无过错责任原则的案型而言,可以断言,至少在绝大多数情形,加害人都是有过错的。例如,本法规定的产品责任,生产销售具有对消费者人身、财产不合理危险的缺陷产品,难道不是过错?!机动车驾驶人未尽到谨慎驾驶之注意义务而造成他人损害,难道不是过错?!企业排污造成人民生命财产损害,难道不是过错?!溜狗时未给狗嘴戴上笼套而致咬伤他人,难道不是过错?!违反管理规定饲养烈性犬等凶猛动物致咬伤他人,难道不是过错?!未妥善维护管理建筑物而致倒塌、脱落造成他人损害,难道不是过错?保管核材料不善造成他人损害,难道不是过错?!遗失、抛弃高度危险物造成他人损害,难道不是过错?!
    
    现代侵权立法,包括本法在内,之所以对这些案型规定适用无过错责任原则,其法律政策上的考虑是:在某些案型,例如缺陷产品致损案件、企业劳动者受害案件,要求受害人证明加害人过错有其困难,有使受害人难于获得赔偿、加害人逃脱责任之虞;而在更多的案型,例如高度危险物致损案件、饲养动物致损案件、环境污染致损案件、建筑物倒塌致损案件,要求受害人证明加害人过错,则纯属没有必要、多此一举。显而易见,包括本法在内的现代侵权法,之所以规定对这些案件类型适用无过错责任原则,其政策目的,绝不是要使“没有过错”的人承担侵权责任,而是要免除受害人证明加害人过错的举证责任,使无辜的受害人易于获得损害赔偿,使加害人不能逃脱侵权责任。
    
    在法律规定适用无过错责任原则的案型,如果行为人真的“没有过错”,则可以向法庭主张法定免责事由,而免于承担侵权责任。例如,在产品责任案件,证明产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在;在交通事故责任案件,证明受害人故意造成损害;在高度危险物致损案件,证明因不可抗力或者受害人故意造成损害,等等。即使在法律规定替代责任的情形,使用人承担赔偿责任之后,也还有向有过错的被使用人追偿之权利。
    
    通观本法第二次审议稿八十八个条文,貌似规定行为人“没有过错”也要承担赔偿责任的,唯有一个条文,即第二十二条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担赔偿责任。”源于现行民法通则第一百三十二条。有学者称为“公平责任原则”,并非妥当。条文之所谓“分担赔偿责任”并不准确,实际是“分担损失”。已经不具有侵权责任的本质。属于在极其特殊情形救济受害人之特别措施。第二次审议稿提交审议的说明,明示本法实行“过错责任和无过错责任相结合的原则”,而不承认所谓“公平责任原则”,是完全正确的。附带建议将该条文中“由双方分担赔偿责任”,改为“由双方分担损失”,以准确体现此项特别救济措施之特殊功能。
    
    必须指出,明知行为人“没有过错”,而硬要追究其法律责任,不符合现代民法的精神!规定对“没有过错”的行为人追究侵权责任的法律,是不文明、不人道的!无论本法第一次审议稿、第二次审议稿,或者中国现行有效的特别法(如环境保护法、道路交通安全法等),均不存在任何规定“行为人没有过错”“也要承担侵权责任”的条文。
    
    第二次审议稿第八条关于“行为人没有过错,法律规定也要承担侵权责任的”的条文表述,不仅未能准确体现无过错责任原则的本质和设立此项归责原则的政策目的,且易于招致国际社会对中国侵权法乃至中国民事法律进步性的无端否定!建议修改为:“法律规定不以过错为承担侵权责任的条件的,依照其规定”。兹事体大,不可不察!
    
    四、建议将第四章分解为三章,作为本法的三个分则规定
    
    第二次审议稿第四章关于责任主体的特殊规定,是将第一次审议稿第十章移至前面作为总则。共有八个条文。即:第三十一条监护人责任;第三十二条暂时丧失意识造成他人损害;第三十三条使用人责任;第三十四条网络服务提供者的责任;第三十五条安全保障义务;第三十六条、第三十七条、第三十八条未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构受损害的赔偿责任。这些内容,并不是侵权责任法的总则规定,而属于分则规定。因此,建议将第四章分解为三章,适当充实其内容,作为本法的三个分则:
    
    其一,将第三十一条关于监护人责任的规定,与第三十六条、第三十七条、第三十八条关于未成年人在学校等受损害的规定,合并为一章,以“未成年人侵权和未成年人受损害”为章名。
    
    其二,以第三十三条规定为基础,增加国家机关工作人员的侵权责任;使用人对被使用人侵权的替代责任;法人和其他组织对其机关、职能部门、代理人侵权的替代责任,作为单独一章,以“使用人责任”为章名。本章建议条文如下:
    
    第 条:国家机关的工作人员在执行职务中,违反法律规定给他人造成损害的,应当由国家机关承担赔偿责任。
    
    国家机关承担赔偿责任后,有权向具有故意或重大过失的工作人员追偿。
    
    第 条:法人和其他社会组织的机关给他人造成损害的,由法人或其他社会组织承担赔偿责任。
    
    法人和其他社会组织的职能部门、代理人以其名义进行活动给他人造成损害的,由法人或其他社会组织承担赔偿责任。
    
    第 条:被使用人在执行职务活动中给他人造成损害的,由使用人承担赔偿责任。
    
    使用人承担赔偿责任后,可以对具有重大过失的被使用人追偿。
    
    其三,以第三十四条关于网络服务提供者的侵权责任、第三十五条关于安全保障义务的规定为基础,增加关于商业诽谤的规定;关于妨碍经营的规定;关于不当陈述和不当评审意见的规定;关于窃用他人帐号、密码、证件的规定;关于第三人侵害合同的规定,作为单独一章,以“商业活动中的侵权责任”为章名。本章增设条文如下:
    
    第 条:负有信赖义务的人提供虚假陈述或者不当咨询意见使受害人遭受损害的,应当承担赔偿责任。但提供人能够证明自己没有过错的除外。
    
    设立本条的理由:
    
    现代市场经济是以当事人之间的相互信任、信赖为基础。例如,人们信任、信赖金融机构出具的资信证明,信赖会计师、审计师、评估师出具的意见(报告)。这种信赖关系不以存在合同为前提。我国上市公司披露虚假信息导致投资人遭受重大损失的案件,会计师、审计师、评估师提供不当审计、评估报告导致他人遭受损害的案件,均已发生。出于建立和维护正常市场经济秩序的考虑,特设本条规定虚假陈述、提供不当咨询意见致人损害的民事责任。本条属于过错推定责任。须注意的是,虚假陈述和提供不当咨询意见,所侵害的是经济利益,加害人应当承担的民事责任,应限于赔偿所造成的实际损失,而不包括可得利益损失。
    
    第 条:捏造并散布虚假事实,损害经营者的商业信誉、商品名声的,应当停止侵害并消除影响;造成经济损失的,应当承担赔偿责任。
    
    设立本条的理由:
    
    本条是关于商业诽谤的规定。所谓商业诽谤,指捏造并散布虚假事实,损害经营者的商业信誉、商品名声的侵权行为。所谓经营者,是指以营利为目的从事产品生产和销售及服务的自然人、法人和其他组织。商业诽谤属于一般侵权行为,以加害人有故意或者重大过失为构成要件。商业诽谤之严重者,不仅要依法承担损害赔偿的民事责任,而且还要依法承担刑事责任。现行刑法第二百二十一条规定:捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品名声,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
    
    第 条:妨害他人正常经营活动的,受害人有权请求加害人停止侵害;造成经济损失的,加害人应当承担赔偿责任。
    
    设立本条的理由:
    
    为建立和维护正常的市场经济秩序,保护市场主体的正常经营活动和合法权益,特设本条。妨害经营的基本特征是,加害人虽然未对经营者的财产实施直接侵害,但是通过实施妨害行为,例如阻塞交通、破坏营业环境、阻碍顾客进入营业场所等,干扰经营者正常的经营活动,使其遭受经济损失。受害人应当是从事经营活动的企业或者其他经营者。加害人应有故意或者重大过失。
    
    第 条:窃用他人姓名、账号、密码、证件等进行交易造成他人损害的,受害人有权请求加害人赔偿损失。
    
    即使不能证明窃用交易造成受害人实际损失,加害人从窃用交易中获得的利益也应依据关于不当得利的规定返还受害人。
    
    设立本条的理由:
    
    近年来,我国股市和期货市场投资人的姓名、账号、密码、身份证等被他人窃用,进行买卖股票、期货,而致被窃用人遭受重大经济损失的案件时有发生。为适应证券和其他资本、金融市场健康有序发展的需要,特设本条,规定加害人窃用他人的姓名、账号、密码、证件等进行股票、期货、外币或者其他金融产品交易行为,造成被窃用人损害的,加害人应当对受害人承担赔偿责任。即使没有造成被窃用人的实际损害,加害人因窃用交易所获得的利益亦应依据不当得利的规定返还被窃用人。此外,如因交易安全保障义务人的过错,给加害人造成进行窃用交易的机会,则在无法找到加害人或者加害人无力赔偿或无力全部赔偿的情形,应当依据本法关于安全保障义务的规定,由负有安全保障义务的人承担补充责任。本条所谓赔偿损失,限于赔偿实际损失,而不包括可得利益损失。
    
    第 条:第三人以引诱、胁迫、欺诈等方式使合同一方当事人违反合同的,合同对方当事人有权请求该第三人赔偿损失。
    
    设立本条的理由:
    
    按照合同的相对性原理,合同的效力仅及于当事人双方,即使因第三人原因导致合同一方违约,依合同法第一百二十一条规定,仍应由违约方承担违约责任。本条规定第三人侵害合同,是合同相对性原理的例外,其立法目的在于维护市场道德秩序。例如甲乙双方已经订立买卖合同,因第三人丙提出更优惠的条件导致甲违反与乙的买卖合同,这种情形乙只能对甲追究违约责任,而不能追究第三人丙的侵权责任。但如第三人丙以引诱、胁迫、欺诈等方式使甲违反与乙的买卖合同,则乙有权追究第三人丙的侵权责任。须注意的是,在第三人侵害合同的情形,受害人只能在违约责任与侵权责任之间选择其一起诉:他一旦选择追究第三人的侵权责任,即不得再追究违约方的违约责任;如选择了追究违约方的违约责任,则不得再追究第三人的侵权责任。
    
    五、删去第六十五条关于规制过度诊疗行为的规定
    
    第六十五条:医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为,不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。
    
    医疗机构违反前款规定,应当退回不必要诊疗的费用,造成患者其他损害的,还应当承担赔偿责任。
    
    建议删去的理由:
    
    本条所谓过度诊疗行为,相当于国外所谓“过度医疗”和“保护性医疗”。自90年代以来,过度诊疗行为逐渐成为影响和谐社会建设的严重社会问题。医务人员对患者采取过度诊疗行为,其动因有二:一是意图规避医疗损害责任。此与90年代以来医患关系紧张有关。二是为了获得经济利益。因为医院内部规定医生可以从自己诊治患者的各种检查交费中获得一定比例的分成。
    
    第二次审议稿提交十一届全国人大常委会审议的说明,明示本法设立第七章规定医疗损害责任的政策目的:“妥善处理医疗纠纷,界定医疗损害责任,切实保护患者的合法权益,也要保护医务人员的合法权益,促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展。”第七章“医疗损害责任”的主要制度设计,基本体现了这一政策目的,符合公平正义并且是合理可行的,相信可以缓和医患关系的紧张,在一定程度上发挥克服过度诊疗行为的效用。但本法之实施,仅可能逐渐弱化医生和医院采取过度诊疗行为以“规避医疗损害责任”之意图,如不能从医院管理体制上彻底禁止、禁绝医院内部关于医生就各种检查、诊疗费用分成之所谓奖励措施,则仍将不可能真正解决“过度诊疗行为”这一严重社会问题。
    
    特别应注意的是,规制过度诊疗行为,属于医疗卫生管理行政法规的内容,而与本法民事法律性质不合。特别是本条第二款关于“承担赔偿责任”的规定,易于误导患者,滋生事端,尤为不当。假设某一曾遭遇过度诊疗行为的年轻女性,婚后不能生育,认为是若干年前的过度检查所致,依据本条第二款关于“造成患者其他损害的,还应当承担赔偿责任”的规定,向人民法院提起诉讼,人民法院是否应当受理?受理后如何判断证据?特别是如何判断医院过度检查行为与原告不育之间因果关系之有无?如果轻率做出医院承担赔偿责任之判决,是否符合公平正义?如果不予受理或者判决驳回原告请求,将如何说服当事人和社会舆论?可见,在侵权责任法设置此项规定具有莫大风险,实无一利而有百害,且与本法协调、缓和医患关系的政策目的相左。建议断然删去本条。
    
    六、对第九章高度危险责任的修改意见
    
    第二次审议稿第九章高度危险责任,设六个条文。其中,第七十二条规定高度危险责任的归责原则;第七十三条规定“核材料和核设施、民用航空器造成他人损害”;第七十四条规定“占有、使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物,从事高空、高压作业,使用高速运输工具,造成他人损害”;第七十五条规定“遗失、抛弃高度危险物造成他人损害”;第七十六条规定“非法占有高度危险物造成他人损害”;第七十七条规定“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害”。修改意见如下:
    
    (一)对第七十二条的修改意见
    
    第七十二条原文:从事高度危险作业造成他人损害的,作业人应当承担无过错责任。法律规定有免责事由的,依照其规定。
    
    建议修改为:
    
    第 条:从事高度危险作业及占有高度危险物造成他人损害的,作业人或者占有人应当承担无过错责任。法律规定有免责事由的,依照其规定。
    
    修改理由:
    
    现今所谓高度危险致人损害,包括高度危险作业(活动)致人损害和高度危险物致人损害两种情形。民法通则第一百二十三条不作区分而统称“高度危险作业造成他人损害”,似有不妥。高度危险作业致人损害,造成损害的原因是“作业”(活动)所具有的高度危险性,例如“从事高空”作业(建筑施工)致人损害;高度危险物致人损害,其造成损害的原因是“物”本身所具有的高度危险性,例如“核材料和核设施”致人损害。高度危险作业造成他人损害,理应由“作业人”承担责任;而高度危险物致人损害,则应由高度危险物的占有人承担责任。所谓“占有人”,包括高度危险物的管理人和所有人。
    
    (二)将第七十三条分解为两条,分别规定核材料和核设施致人损害及民用航空器致人损害
    
    第 条:核材料和核设施造成他人损害的,由核材料和核设施的占有人承担赔偿责任,但能够证明损害是由受害人故意造成的除外。
    
    修改理由:
    
    核材料和核设施致人损害的原因,在于高度危险物本身所具有的高度危险性,亦即核材料和核设施所具有的放射性,理应由核材料和核设施的占有人承担赔偿责任。原第七十三条规定由“经营人”承担赔偿责任,有欠妥当。因“经营”一语,有从事营利性活动(商事活动)的含义,说“核设施”的“经营人”已觉勉强,说“核材料”的“经营人”则显然不通。故建议改为“占有人”。
    
    第 条:民用航空器造成他人损害的,由民用航空器的经营人或者使用人承担赔偿责任。
    
    航空旅客在上下民用航空器或者在民用航空器内部遭受损害的赔偿责任,适用有关法律法规的规定。
    
    修改理由:
    
    民用航空器用于营利性客、货运输造成他人损害,当然应由其经营人承担赔偿责任。但民用航空器用于非营利性活动,如用于“科研”目的以及私人航空器自用,显然不能称为“经营”,故建议规定由“经营人或者使用人”承担赔偿责任。我国现有关于航空旅客人身损害赔偿的行政法规,且该行政法规对于航空旅客人身损害的赔偿责任,并未明确区分究竟属于侵权责任,或者属于合同责任。因此,增设第二款规定,凡航空旅客在上下航空器或者在航空器内部遭受人身损害,均应适用有关行政法规,而不能适用本法。因此,第一款所谓“他人”应不包括乘用该民用航空器的旅客。
    
    (三)对第七十四条的修改意见
    
    第七十四条原文:占有、使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物,从事高空、高压作业,使用高速运输工具,造成他人损害的,有关单位或者个人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因不可抗力或者受害人故意造成的除外。
    
    修改意见:
    
    将第七十四条分解为四个条文:易燃、易爆、剧毒等危险物致人损害;高压输电线路和高压设施致人损害;高空作业致人损害;轨道机动车致人损害。鉴于核材料和核设施致人损害,另有专条,因此应当删去“放射性”一语;本法就机动车事故损害赔偿,设有专章(第六章机动车交通事故责任),且就轨道机动车致人损害将设专条,因此应当删去“使用高速运输工具”一语。建议条文如下:
    
    第 条:易燃、易爆、剧毒等危险物致人损害的,由占有人或者使用人承担赔偿责任。但能够证明受害人故意造成损害的除外。
    
    修改理由:
    
    无论保管中的易燃、易爆、剧毒等危险物,或者使用中的易燃、易爆、剧毒等危险物,均可能造成他人损害,因此本条规定由“占有人或者使用人”承担赔偿责任。
    
    第 条:高压输电线路及高压设施造成他人损害的,由高压电能的经营人、高压设施的管理人承担赔偿责任。但能够证明受害人故意造成损害的除外。
    
    修改理由:
    
    第七十四条原文所谓“高压作业”造成他人损害,应指高压输电线路和高压设施致人损害。鉴于改革开放以来,因高压输电线路和高压设施致人损害的案件,数量多且后果特别严重,因此有必要设立专条加以规定。对高压输电线路及高压设施致损案件适用无过错责任原则的根据,在于高压电致人损害的特殊性。当人体与高压输电线路或者高压设施的距离低于安全距离时,高压输电线路或高压设施发生放电现象,一旦巨大能量的高压电流击中或者贯穿人体,即使幸免于死亡,也将造成严重残疾,其后果非常严重。而低压电致人伤害,是电流流经心脏造成心脏停止跳动致人死亡,如果电流未流经心脏,一般不会导致死亡,更不会造成残疾。因此,低压电致人损害属于一般侵权责任,应当适用过错责任原则,而高压输电线路和高压设施致人损害,属于高度危险责任,应当适用无过错责任原则。
    
    改革开放以来,我国电力管理体制历经变更。在80年代初,国家为缓解电能短缺,提倡农村经济组织办电,建设属于农村经济组织的高压输电线路和高压设施,即所谓“农网”。但在90年代,国家实行电力体制改革,要求将属于农村经济组织的输电线路和变电设施的所有权转归国有,这一改革在大部分地区已经完成。进入21世纪,电力体制改革进一步推进,实行“发电、供电、电网”分离。发电厂(站)只负责电能的生产,所生产电能除少量自用外,一律出卖给供电公司;供电公司负责电能的销售经营,即从发电厂购进电能,再销售给用户;但供电公司藉以输送电能的高压输电线路却不属于供电公司,而属于专业电网公司。
    
    造成电击伤害的危险源,是输电线路上的高压电流,而不是输电线路本身。如输电线路上没有高压电流通过,即与居民晾晒衣服的普通金属线无异,不存在高度危险,即使造成伤害,也属于一般侵权的过错责任。发生电击事故的高压输电线路的所有权人,既可能是供电公司,也可能是电网公司,甚至在农网改造未完成地区还可能是农村经济组织。鉴于发生电击伤害的危险源不是输电线路,而是供电公司所经营的高压电能,因此本条明确规定,高压输电线路致人损害,由高压电能的经营人承担赔偿责任,而不论发生电击事故的输电线路的产权归属。条文所谓“高压电能的经营人”,特指供电公司,而不是电网公司即高压输电线路的经营人。
    
    高压设施的产权状况也较复杂。供电公司有自己的变电站、变电所和变电设施,一些用户也有自己的变电所、变电房和变电设施。这些设施属于建筑物或者建筑物之一部,其管理人负有高度注意义务。起码应当设置隔离围墙、围栏并设置危险警示标志。因未设置隔离围墙、围栏或者警示标志,致他人进入设施或者接近设施造成电击伤害,当然应由该设施的管理人承担赔偿责任。
    
    在高压设施属于用户的情形,该用户既是所有权人、也是管理人。在高压设施属于供电公司的情形,国家是所有权人,供电公司是管理人。在“农网改造”尚未完成地区,原属农村经济组织的高压设施,虽已统一归由供电公司经营、使用、管理,但其所有权尚未转归国有,因此这种高压设施致人损害,应当由管理人供电公司承担赔偿责任,而已经不再使用、不再承担维护、管理职责的农村经济组织不是管理人,当然不应承担责任。
    
    第 条:从事建筑施工及设置机械装置等造成他人损害的,由施工人、设置人承担赔偿责任。但能够证明受害人故意造成损害的除外。
    
    修改理由:
    
    第七十四条原文所谓“高空作业”,是指“建筑施工”。现代具有对他人的生命财产安全的特殊危险的工业生产活动,除建筑施工活动外,还有设置机械装置从事机械化生产活动。从事建筑施工造成他人损害,应当由施工人(建筑公司、建筑承包人)承担赔偿责任;因机械装置造成他人损害,应当由设置人(企业、工厂主)承担赔偿责任。本条以“从事建筑施工”取代“高空作业”,并增加“设置机械装置”一语,以涵盖建筑施工致人损害和工厂、企业中的机械装置致人损害。
    
    第 条:轨道机动车造成他人损害的,由经营人承担赔偿责任。但能够证明受害人故意造成损害的除外。
    
    修改理由:
    
    第七十四条原文所谓“使用高速运输工具”造成他人损害,是指机动车事故致人损害。考虑到本法专设第六章“机动车交通事故责任”,以规范无轨机动车(汽车、无轨电车、摩托车)交通事故的损害赔偿,唯剩下轨道机动车(有轨电车、火车、地铁)交通事故的损害赔偿问题未有法律规范。故设本条,规定轨道机动车造成他人损害的,由经营人承担赔偿责任。
    
    七、对第十一章“物件致人损害责任”的修改意见
    
    (一)建议将本章章名修改为“建筑物和物件损害责任”
    
    修改理由:
    
    本章规范对象,包含建筑物和其他构筑物致人损害,而建筑物和其他构筑物,按照现行物权法的分类和定义,属于不动产,不在“物件”(即动产)概念外延之内。因此,建议将本章章名改为“建筑物和物件致人损害”,以与本章内容相符。
    
    (二)建议增设一条,规定建筑物及构筑物因缺陷导致垮塌致人损害的赔偿责任
    
    第 条:建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物,因设计、施工缺陷导致垮塌造成他人损害的,由设计人、施工人、监理人连带承担赔偿责任。但设计人证明其设计符合国家规定安全标准的,不承担赔偿责任。
    
    创设本条的理由:
    
    改革开放以来,建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物,因设计、施工缺陷(所谓豆腐渣工程)导致垮塌造成人员伤亡的严重事件层出不穷。据汶川地震灾区有关部门调查研究,及我赴彭州、德阳、绵阳等灾区实地观察,此次汶川大地震之造成如此惨重的人民生命财产损失,确与建筑物质量有关。我在已变成一片废墟的北川老城,亲见一栋70年代建筑完好无损,另在彭州市龙门山镇,亲见距震中映秀镇直线距离八公里的宝山村十数栋新农村建筑完好无损,而该村其他建筑无一幸存。我深信,只要确保建筑施工质量达到防震减灾法规定的安全标准,尽量减少乃至杜绝“豆腐渣工程”,今后即使再遭遇汶川那样的大地震,亦可挽救千千万万人的生命。
    
    确保建筑物符合安全标准,尽量减少乃至杜绝“豆腐渣工程”,其关键在于严格执行招标投标制度和工程监理制度。值得注意的是,招标投标法虽已颁行十数年,但各种形式的“假招标”严重存在,难于确保最终承担建设工程施工的建筑公司、工程队具有符合要求的技术资质。现行合同法虽已规定实行建设工程监理制度,建设工程监理制度已经实现多年,但遗憾的是,合同法并未规定监理人与施工人对建设工程质量承担连带责任,且在实践中,监理人往往由承担该工程施工的建筑公司的子公司和关联公司担任,导致监理人不能严格履行监理职责,甚而至于沦为施工队偷工减料、制造“豆腐渣工程”的“帮凶”。
    
    要确保建筑物符合安全标准,减少乃至杜绝“豆腐渣工程”,一定要杜绝“假招标”和“假监理”。尤其要杜绝“假监理”!如果杜绝了“假监理”,监理人都能严格履行监理职责,即使不具技术资质的工程队凭借“假招标”承揽了工程施工,也难于通过工程监理这一关,最终可能防止“豆腐渣工程”。严格执行监理制度,避免监理人成为施工队偷工减料、制造“豆腐渣工程”的“帮凶”,真正发挥监理制度的功能,杜绝“豆腐渣工程”,应当同时从侵权责任法、合同法和行政管理法采取措施:
    
    其一,在有关行政管理法规中,严格监理人的资质要求,禁绝建筑公司独资或者合资设立监理公司,禁绝由承担工程施工的建筑公司的子公司、关联公司担任工程监理人;其二,修改现行合同法,在建设工程一章增设一条,明确规定监理人与施工人就工程质量连带承担瑕疵担保责任;其三,在本法“建筑物和物件致人损害责任”一章,增设专条,明确规定监理人与施工人就建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物缺陷致损连带承担赔偿责任。本条之设,实关系我中华民族千千万万人的身家性命,请立法机关格外留意!!!
    
    (2009年1月25日完稿)
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    [1]指2008年12月22-27日第十一届全国人大常委会第六次会议审议的《中华人民共和国侵权责任法(草案)》。
    [2]指2002年12月第九届全国人大常委会第三十一次会议初次审议的《中华人民共和国民法草案》的侵权责任法编(第八编)。

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