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食品犯罪的行政法基础论析

【中文关键词】 食品卫生;食品安全;公共安全;想象竞合犯

【摘要】 食品犯罪行为侵犯了国家对食品卫生和安全进行管理的法律秩序,我国《刑法》关于食品犯罪的规定在理论上被界定为法定犯。《刑法修正案(八)》对食品犯罪从原来的卫生标准调整为安全标准,实质上拔高了食品犯罪的入罪门槛;在社会危害性程度的界定以及法定刑的设置上仍赋予其以危险方法危害公共安全罪的一些特征,使得食品安全犯罪与危害公共安全犯罪存在混淆。这是因为没有充分地注意和清晰地界分行政法与刑事法在规范食品违法行为上的不同作用,刑事法的规制过于强调和追随行政法对食品违法行为的规制思路,在未来应该予以纠正和调整。

【全文】

对食品产销活动的管理,是当今世界上任何国家或者地区之政府的基本任务,关系到国计民生。这种对食品生产、销售的管理,是在当前风险社会的背景下展开的,因为食品行业早已经进入工业化、市场化阶段,政府管理和控制由于种种原因,并不能完全触及食品工业、市场的每个环节,食品生产和销售的各个阶段都有可能出现损害消费者群体利益的情形,甚至造成严重的公共事件,[1]因而如何从法律上规制食品行业的各种活动,尤其是生产和销售行为,就成为重要的问题。我国通过《刑法修正案(八)》,对1997年所确立的食品犯罪惩防体系进行了较大的修正,以适应对食品行业的风险管控要求。显然,这种修正与已经修改通过并实施的《中华人民共和国食品安全法》相呼应。不过,面对食品行业的社会风险,刑法究竟该如何恰如其分地发挥作用,避免出现越俎代庖、过分干预行政法规制的情形,却仍是当前需要深入分析的问题。就分析的基础而言,对食品行业的风险管控,关键点究竟是卫生还是安全。当然,不管是哪个方面,都有必要与公共安全的保障问题相协调,因而我国《刑法》中关于危害食品安全之犯罪的规定,有必要与其中关于危害公共安全的相关犯罪相协调。

一、作为法定犯的食品犯罪的危害性来源

(一)食品犯罪的法定犯性质

我国《刑法》第143条和第144条分别规定了涉及食品生产、销售的两种犯罪,即生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪。其中,第143条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪是《刑法修正案(八)》修正后的罪名,原来的罪名是生产、销售不符合卫生标准的食品罪。同时,《刑法修正案(八)》还在我国《刑法》分则第九章“渎职罪”中增加了一个与食品监管有关的渎职犯罪,即第408条之一规定的食品监管渎职罪。另外,我国《刑法》分则所规定的其他具体犯罪,如侵犯知识产权的犯罪、扰乱市场秩序的犯罪,在某些情况下也会与食品违法行为有交集。因而尽管条文不多,但我国《刑法》也已经形成了较为系统的食品犯罪防治体系。

尽管我国《刑法》第143条、第144条以及第408条之一,没有出现“违反国家规定”这样的表述,但是,从这几个刑法条文与有关行政法律规定之间的关系来看,上述三个《刑法》条文所规定之犯罪,在性质上属于法定犯或者行政犯。第一,这几种犯罪的立法规定、司法适用,与食品生产、销售活动的行政法律法规有着紧密的联系,后者的变动和修正也影响到这几种犯罪之犯罪构成要件的变化,表现最为明显的就是《刑法》第143条的规定。我国全国人大常委会于1995年10月30日发布了《食品卫生法》,但后来于2009年2月28日通过了《食品安全法》之后,我国最高立法机关对《刑法》第143条的规定也进行了相应的修正,通过《刑法修正案(八)》将我国1997年《刑法》第143条中“不符合卫生标准”的构成要件要素修改为“不符合安全标准”的构成要件要素,因而表现出刑法规范对相关行政法规范的积极跟进。至于《刑法修正案(八)》增加的《刑法》第408条之一(食品监管渎职罪),在具体的理解和认定上,也无法脱离《食品安全法》的规定,因为什么样的行为属于食品监管的滥用职权或者玩忽职守,如何认定重大食品安全事故,都要看《食品安全法》以及相关法律、行政法规对有关国家机关工作人员的具体要求,看这些法律法规对重大食品安全事故之认定的具体规定。第二,食品犯罪在性质上属于法定犯或者行政犯,为刑法理论的通说所肯定。尽管《刑法》分则中的具体罪刑条文(如第143条、第144条)本身没有对行为人是否违反国家规定的问题作出具体的表述,但很多教科书在界定这些犯罪的犯罪构成要件时,就该犯罪的违法性要素,明确地表述为行为人违反国家食品安全管理法规或者食品卫生管理法规。[2]对此,笔者认为,该论者的表述略有不足,和我国《刑法》第96条的规定还有一定的差距,因为《刑法》第96条用“违反国家规定”来界定某些罪刑条文对具体犯罪所规定的违法性要素,上述论者却表述为“违反国家……法规”,不当地缩小了法规范的范围。因此,从和《刑法》第96条之表述保持一致的角度看,应表述为“违反国家食品安全管理规定或者食品卫生管理规定”,具体包括与食品生产、销售、管理有关的法律、国务院制定的行政法规、规定及其发布的决定和命令。由此可见,法定犯的确定,其实并不以罪刑条文是否明确表述行为人违反国家规定为标准,而是要从实质上分析和判断该罪的违法性要素是否必须以行政法律法规的规定为基础。

(二)食品犯罪的危害性本质

当今的社会是以科技为基础的社会,不管是生产活动还是社会生活,都带有强烈的现代科技特点。过去传统农业社会的生产和生活特征渐行渐远,人们的生产和生活已经离不开现代科技,甚至完全以现代科技为动力源泉。生产效率、生活品质取决于现代科技的发展程度。而就食品生产和流通而言,更是如此,充分地与现代科技相融合。因而食品的原材料提供、食品加工和生产、储存和运输、销售,都为国家管理机关所密切关注,建立各种制度来进行管理。但是,在此过程中,却很难阻断出现食品达不到标准的情形。第一,就我国而言,食品工业还处在发展时期,在技术上并不成熟,在一定程度上还存在粗放的情形,对食品的提炼、加工、仓储和销售有着严重的影响,使得食品的质量难以得到有效的保障,而相关管理机关却并没有给予足够的重视。第二,出于种种原因,食品工业的从业者并未严格遵守食品监督管理法律法规,尤其是在追逐高额经济利润的问题上,如果较少乃至缺乏投入,同样能带来巨额经济利益,他们就不愿意投入足够的经济成本,改进技术,提高质量,甚至反其道而行之,不惮于以身试法,降低食品的质量,降低仓储、保管的条件,或者在销售环节动手脚,掺杂掺假,辜负民众的信任,但有关的监督管理机关却未必能严密监管上述非法行为,甚至出于地方利益的考虑,放纵乃至掩饰有些食品行业从业人员的违法行为,为重大食品事故的发生埋下隐患。上述情形使得我国消费者面临大量的食品风险,不仅有技术不完善,使得食品加工、生产、仓储和运输活动不利于食品质量的风险,还有从业者、监管机关未严格遵守与食品相关的法律法规而造成的风险,而现实生活中已经不乏风险转化为现实危害的例子,如十余年前的麦当劳食品苏丹红事件、北京奥运会前的河北三鹿奶粉三聚氰胺严重超标事件等等。而且,从一定意义上讲,即便是技术上不完善带来风险,如果从业者严格守法,监管者严格执法,也足以降低乃至消除这些风险,避免给人们造成损失。因此,就现代食品工业而言,从业者、监管者都有可能造成食品达不到卫生或者安全标准的情形,使得人们不得不面临食品不具备特定质量标准、不符合生活要求的不确定性,可能受到损害,给人们的生活带来或者增加风险。[3]

违反国家规定,使得食品不符合安全标准或者有毒有害,给社会带来食品风险的行为破坏了国家关于食品生产和销售的管理秩序,因为在食品行业,由于经济利益的关系,势必会发生某些从业者降低或者毫不顾忌食品卫生或者安全标准的情形,社会管理者必须对此注意,采取措施予以纠正,对食品行业从业者进行必要的引导,形成人人守法、食品安全的理想秩序。因而这种秩序,尽管是期待中的,却对国计民生都有非常重要的意义。一旦出现食品违法行为,对于民众而言,直接威胁人体健康,对社会管理者而言,已经建立或者正在建立的秩序被破坏,甚至造成恶劣的示范效应,诱使其他潜在不法分子实施类似行为。因而该秩序的价值和意义不容忽视。[4]我国《刑法》也将此类秩序作为重要的法益给予刑事法上的保护,即我国《刑法》第143条、第144条规定的两种具体犯罪,在内涵上其实也包含了行为人违反食品卫生安全管理规定的要素,计“违反国家食品管理规定”,从而表明,食品犯罪的行为侵犯了国家对食品卫生和安全进行管理的法律秩序,如前所述,这两种犯罪在性质上属于法定犯。那么,食品犯罪本身是否实现了食品风险呢?从罪刑条文的具体规定来看,情况并非完全如此。《刑法》第143条以危险犯模式规定了生产、销售不符合安全标准的食品罪,而第144条则以行为犯模式规定了生产、销售有毒、有害食品罪。从规定这两个犯罪的罪刑条文来看,即便没有对人体健康造成严重危害或者其他危害结果,刑法也惩处具体的生产(掺毒掺害)和销售行为。从危险犯的模式看,生产、销售不符合安全标准的食品的行为其实已经实现了食品风险,因为其行为已经具备造成人体健康伤害的现实可能性,即“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。但是,从行为犯模式来看,在食品中掺毒掺害,本身就违反食品管理法律法规,尽管达不到刑法上所讲之危险的程度,在理论上被认定为抽象危险,生产、销售有毒、有害食品罪也被认为是抽象危险犯,[5]不过,也是社会危害性的表现,给社会和民众制造了一种风险,对公众的人体健康造成一种威胁。因为对制度的违反就是给民众制造风险,刑法本身对此予以禁止,反映出刑法也坚决杜绝社会风险的态度和作用。众所周知,食品犯罪的成立不像《刑法》第140条那样,以销售数额来确定行为的危害程度,相反,将第143条规定之生产、销售不符合安全标准的食品罪确定为危险犯,将第144条规定之生产、销售有毒有害食品罪确定为行为犯,从而我们可以很清晰地看到:上述罪刑条文对食品犯罪的规定体现了实质危害性的观念,即这些犯罪行为对不特定多数人之公共安全的实际侵害或者侵害的现实可能性,其社会危害性在本质上具有自然的属性,进而使得这两种犯罪在危害性质上具有混合性。

二、食品违法之刑法规制的行政法基础

为追逐经济利益而实施食品违法行为,是对食品监督管理制度的违反,也是对依法进行食品生产和销售之良好秩序的破坏。惩处食品违法行为,就是维护已经存在的食品监督管理制度,恢复被破坏的食品生产、销售的合法秩序。但具体而言,制度的堤坝还要依赖制度本身来修补。其中,关于食品管理的行政法律制度,就成为维护食品依法生产和销售秩序的基础性、主要性手段。

(一)食品风险的来源与特点

从表面上看,科技发展给人们带来更多合乎规律的生产生活资源,但是,科技的开发和使用,却都是以人为主体的。就食品而言,消费者其实直接受到食品工业的从业者、监管者的影响。从一定意义上讲,这种影响受制于特定的范围和人群,不至于造成什么方面的社会灾难,人们不会遭受像金融危机、经济危机那样的社会困境,与可能已经存在的极权主义、种族歧视、贫富分化没有太大的关联性,因而达不到现实意义之社会风险的程度。[6]同时,尽管这种影响现实地存在着,但毕竟不是在无序社会状态中出现的,更不具有强大的力量而导致社会的无序,根本不可能要求人们为摆脱该无序状态而追求非规则化的社会生活,因而我们无法从文化意义上界定上述影响。恰恰相反,这种影响之所以可能转化为现实,给人们带来饮食方面的损害,正是因为特定社会制度不完善的原因;其实,即令是完善的社会制度,因为社会的演进变化和人们生产生活状态的改变,也不断地发生变化,使得现有的制度逐渐无法适应未来的进步和发展;这就呈现出一种矛盾的状态,不发展社会就会停滞,而发展却给社会带来使人们遭受某种损害的可能性,即风险,再完美的社会制度也无法消除风险的存在和变化,甚至从一定意义上讲,越固化的制度越可能带来风险。[7]在此境况下,食品从业者单纯追求利益符合资本的逻辑;监管者因为地方利益或者个人利益,不去严格执法,造成监管缺失乃至放纵违法,符合科层社会的特点;二者综合,可能成为有组织不负责任的情形,合力造成食品卫生或者安全事故。

就我国而言,在社会转型背景下,社会结构分化程度之深、速度之快,达到了过去难以企及的程度;而新的结构整合机制却发育缓慢;这样一来,分化与整合的不同步、不协调、不一致则催化了当代中国社会风险的生成与繁衍。[8]食品行业也存在这种情形。对食品行业予以监督管理的合理制度构建,对我国来说,一直处于在路上的状态,因为社会管理者一方面要考虑科技本身的发展,另一方面也要考虑民众呈几何倍数增加的需求,而从比较偏狭的角度看,可以肯定,社会管理者有时候也会考虑特定食品生产、销售方对经济的贡献,因而社会管理者对风险本身,只能从一般的角度进行管控,并非在所有的情形下都持非常严格和严密的态度,从而在一定程度上使得食品行业的社会风险加大或者升高了。于是,人们可以看出,食品行业的风险不仅来源于食品行业从业者,而且来源于对食品行业进行监管的社会管理机构或者部门。对此,我国《刑法》不仅在“破坏社会主义市场秩序罪”一章的首节规定了两种食品犯罪,该节规定的生产、销售伪劣产品罪同样适用于不构成特定食品犯罪的涉及食品危害活动,同时,还在“渎职罪”一章中规定了食品监管渎职罪,对食品监管方面执法不力、存在显著罪过的情形也追究刑事责任;尽管不能完全确定,生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪,与渎职罪中的食品监管渎职罪,在任何情况下都存在理论上的对合或者对向关系,但是,从这些规定还是可以看出,立法者从刑事法的角度试图构建全方位的食品行业风险预防机制和危害惩治机制。

(二)食品风险的管控路径

任何风险都是针对人们社会活动的意义讲的,因而社会管理者必须通过各种社会机制和管理活动来防范社会风险。但是,就食品行业而言,风险不是来自于科技,也不是来自于自然,而是来源于人们自身,即人们对现代科技的运用和应对。转基因食品问题就说明了这一点。尽管转基因食品是人们通过科技发展而创造出来的,但其对人体乃至人类整体的影响或者威胁却无法明确界定,这引发了人们的争议,也造成了一定的恐慌,使得消费者对转基因食品避之不及,食品销售者对其产品也宣称“非转基因”,转基因食品的开发和销售隐含着较大的风险。[9]不过,需要注意的还有风险的类型。就食品行业而言,风险随着来源不同而呈现不同的类型,进而也需要不同的管理和防范机制。

第一,制度空白或者缺漏的风险。科技的发展很多时候远远超越人们现有的社会生活进程,带给人们预想不到的科技产品,而该类产品可能给人们造成哪些风险也是未知的。社会管理者或者因为尚未将关注点置于此科技,或者因为技术原因无法预测该科技对社会的影响,很难及时制定或者改进相应的监督管理制度来应对,从而产生人们受到该科技及其发明之食品侵害或者威胁的可能性。

第二,不遵守制度的风险。如前所述,较为合理的社会学上的风险概念,将不遵守监管制度所造成的不确定性作为风险的核心。在食品行业上,如前所述,因为利益的关系,不遵守某个环节的食品安全或者卫生标准,造成生产或者销售的食品不符合安全或者卫生标准,乃至有毒有害,自然给人们带来明显的风险,甚至是对人体健康的直接威胁。对社会管理者来说,对于第一种风险,需要建立或者完善食品监管制度;对于第二种风险,则需要严密法网,严格执法,采取有力的措施,使得已经制定和存在的制度切实发挥作用,在食品生产、储存、运输和销售的每个阶段都能落实。

在日常的社会生活中,人们更多地面对上述第二种风险。但就防范而言,尽管第二种风险来源于人们没有完全遵守食品监管制度的行为或者活动,但是,对该行为的处理以及未来的防范,还只能依赖于制度本身。一方面,社会管理者应当加强对食品安全或者卫生的宣传,另一方面,对食品违法行为的惩罚也是必不可少的环节。因而在我国,关于食品的监督管理制度中,不管是过去的食品卫生法,还是现在的食品安全法,都明确规定了食品行政违法的法律责任。相比较于民事法和刑事法而言,上述关于食品监管的行政法在民众的社会生活中发挥着更为重要的作用。第一,行政法有民事法所不具有的强制性和严厉性,在程序上也相对简单和便捷,因而对于很多食品违法行为,不需要经过行为人的同意,就可采取相关的制裁措施,消费者比较容易获得法律救济,不必通过复杂的诉讼活动,就可得到权利的保护。第二,行政法有刑事法所不具有的日常性和可操作性,因而对食品违法行为,不经过公安、检察、法院三个机关的工作和严格程序,即可通过行政法给予相应的处理,且能尽快地恢复正常的守法状态和秩序,也就是说,面对食品违法行为,行政法更能及时地应对日常生活中不断发生的食品违法行为。对此,有论者曾强调,需要坚持犯罪是一种严重危害社会的行为,在理性的立法中必须审慎考察某一行为是否具有严重的社会危害性,是否达到了犯罪化的程度。[10]因而立法机关非常重视对食品进行监管的行政法律法规,在法律责任的规定上,《食品卫生法》共有15个条文,其中有13个条文对食品行政违法行为的行政法律责任、民事法律责任作出了明确的规定;而《食品安全法》则有28个条文,其中,有19个条文规定了食品行政违法行为的行政法律责任、民事法律责任,并强调,“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”两相比较,《食品安全法》更突出对造成公众安全的食品违法行为的严厉惩治。尽管立法者对生效实施将近10年的《食品卫生法》进行修订,改名为《食品安全法》而颁布实施,但如前所述,立法机关将《刑法》第143条、第144条也做了相应的修正,将刑法原来所保护的食品卫生调整为食品安全,改变了原来倍比制的罚金模式,从而反映出对行政法治思维的依赖和遵从。因此,从这个角度看,就食品违法行为的规制而言,刑事法规范显然是以行政法规定为基础的。

三、食品犯罪之刑法规制的问题与应对

如上分析,我国《刑法》关于食品犯罪的规定,在理论上被认为是法定犯,较为明显地体现出有关行政法制思维的痕迹。那么,这对《刑法》规定之具体食品犯罪的司法适用有什么影响,关于食品犯罪的刑法规定在未来该如何调整和改进等等,需要在对上述行政法制思维反思的基础上进行更为深入的探讨。

(一)食品犯罪入罪门槛的实质性拔高与应对

我国《刑法修正案(八)》对我国1997年《刑法》第143条进行了修正,表现为两点:1.将犯罪对象从原来的“不符合食品卫生标准的食品”修改为“不符合食品安全标准的食品”;2.将原来的倍比制罚金刑“销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”修改为新的不确定金额的罚金刑。前者的修改与新的食品安全法保持了一致;后者的修改有助于司法机关根据犯罪的实际情况,更为灵活地裁量罚金的具体数额。对此,有论者认为,《刑法修正案(八)》的上述修改体现了风险刑法的思想,对食品安全犯罪高发、食品安全风险激增的态势做出了回应,意在刑法体系内对食品安全问题的规制进行制度再造。[11]

但是,笔者对此持相反的观点,即《刑法修正案(八)》的上述修改,将作为犯罪对象的食品不符合的标准,从原来的卫生标准调整为安全标准,其实拔高了食品危害行为定罪的门槛。因为食品卫生标准不同于安全标准,1996年世界卫生组织曾将食品安全界定为“对食品按其原定用途进行制作、食用时不会使消费者健康受到损害的一种担保”,而将食品卫生界定为“为确保食品安全性和适用性在食物链的所有阶段必须采取的一切条件和措施”。而一般认为,食品安全在概念上大于食品卫生,以食品卫生为基础,具体有食品数量安全、质量安全、生物安全、营养安全、可持续性安全等要素。[12]在我国,1995年的《食品卫生法》第8条指出,食品生产经营过程必须符合有关卫生要求;食品安全法则专章规定食品安全标准,但其实没有包括生物安全等因素。因此,从食品行业的角度看,卫生标准的含义更为狭窄,在对食品行业从业者的要求上,很明显地高于安全标准。

那么,对于那些符合安全标准,但可能不符合卫生标准(如特定营养要求)的食品,相关违法行为(如生产、仓储、运输、加工、分拆等),就有可能不会进入刑法评价的视野。因而在一定程度上可以认为,我国1997年《刑法》第143条对生产、销售不符合卫生标准的食品罪所规定的定罪门槛要低于当前修正后的第143条对生产、销售不符合安全标准的食品罪,在法定刑不变的情况下,对部分生产、销售伪劣食品的危害行为难以给予有效的惩罚和处理。对此,遗憾的是,我国最高司法机关所发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》并没有阐明食品安全标准与卫生标准之间的关系。有关行政管理机关也含糊地表述食品安全标准与食品卫生标准的关系,以有关卫生标准来替代安全标准,差强人意地解决司法实践中食品标准的根据问题。[13]因此,笔者认为,《刑法修正案(八)》对1997年《刑法》第143条的修正,其实是拔高了对生产、销售不符合标准之食品的危害行为追究刑事责任的门槛。对此冋题的解决,需要注意如下二点:1.从刑事法司法解释的角度,厘清食品卫生标准和安全标准的关系,防止出现标准不一、某些食品危害行为难以受到刑事追究的情况;2.对食品安全标准,充分考虑科技专家的意见,给予较为合理的界定,在食品安全标准中进行分层级的划分,从质量标准到卫生标准,到生物标准,再到持续性标准,以法律、法规或者规章的形式反映出来,为刑事司法提供一定的参考依据;3.按照食品卫生标准的具体内容,就不符合不同卫生标准的食品,按照分层级的思路,对生产、销售等违法行为,建立对应性的刑事惩罚体系,实现罪责刑相适应原则的要求。[14]

(二)食品犯罪与危害公共安全犯罪之关系的混淆与应对

尽管我国1997年《刑法》第143条、第144条以法定犯的模式规定生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪,而《刑法修正案(八)》将前者修正为生产、销售不符合安全标准的食品罪,对后者则在犯罪构成上没有进行调整。其实,不论是否经过修正,都没有改变这两种具体犯罪的实际成立形态,即生产、销售不符合安全(卫生)标准的食品罪,在犯罪成立上表现为危险犯的特征,生产、销售有毒、有害食品罪在犯罪成立上表现为行为犯模式。需要澄清的是,规定这两种犯罪的罪刑条文在客观上并非单纯地惩罚生产和销售行为,而是惩罚生产和销售行为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的特定属性(第143条),惩罚在生产、销售过程中掺毒、掺害非食品原料的行为。因为这里的生产、销售行为针对的消费者是不确定的社会上的某个人,社会公众中的每个人都有可能成为受到影响的消费者,他们在食用或者使用这些食品时,都有可能成为受到影响或者损害的消费者,因而受到生产、销售行为影响的人就具有不确定性。换言之,社会公众中的每个人都有可能成为不符合安全(卫生)标准或者有毒有害食品所影响的对象,进而使得我国《刑法》第143条、第144条所规定之罪的间接对象其实就是社会中不特定的某个人或者多数人。这与我国《刑法》分则第二章所规定的危害公共安全罪,尤其是其中故意类型的犯罪(从第114条至第119条所规定的以危险方法危害公共安全的犯罪)有相同之处,因为危害公共安全罪的犯罪对象也表现为社会上不特定人或者多数人。[15]因而不难理解,在科技成分较低的情况下,有些人很容易认为,以危险方法危害公共安全罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪以及生产、销售有毒、有害食品罪存在法条竞合关系。对此,有论者曾做了较为详尽的分析,认为二者之间的法条竞合关系其实存在于非常狭小的空间里,且随着食品行业的发展和食品违法行为的高科技化,社会风险的增强,这种法条竞合关系可能逐渐消失。[16]

但是,就目前来看,立法者对我国《刑法》第143条和第144条所规定的两种具体犯罪仍赋予了危害公共安全罪的一些特点,具体表现有两点:

1.犯罪之社会危害性程度的界定和表述,体现了危害公共安全罪的特点。我国《刑法》第114条至第119条规定了以特定方法危害公共安全的犯罪,对社会危害性的界定有两种情形,一是危险犯模式,但在罪刑条文中表述为“尚未造成严重后果”(第114条第1款);二是结果犯模式,在罪刑条文中表述为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”(第115条第2款),或者“造成严重后果”(第119条第2款),因而前后对比,对于“尚未造成严重后果”,应当理解为“足以致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”,因为第116条第1款、第118条第1款就将“足以……”与“尚未造成严重后果”相并列,二者起到相互说明、相互限定的作用。而我国《刑法》第143条对危害性因素的表述也是“足以……”的模式,即“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,但何为“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”呢?对此,只能根据第143条中段的规定来界定,即“对人体健康造成严重危害”,致使消费者受到伤害或者因食源性疾病死亡。而《刑法》第144条关于生产、销售有毒、有害食品罪的规定,在社会危害性特征上,表现得更为激进,即只要有掺毒掺害的行为,就给予刑事处罚,甚至不要求对不特定或者多数消费者形成导致人体健康损害的危险。[17]

2.对两种具体食品犯罪之法定刑的设置也体现出危害公共安全罪的特点。危害公共安全罪之对象为社会上不特定人或者多数人,一旦造成侵害,就是或伤或亡,或者重大经济损失,因而立法者设定的刑罚比较重。而立法者对食品犯罪所规定的刑罚比以危险方法危害公共安全的数个具体犯罪有过之而无不及。我国《刑法》第144条对生产、销售有毒、有害食品罪之基本犯设置的法定刑是“五年以下有期徒刑,并处罚金”,在起刑点上,高于《刑法》第114条第1款对放火罪等几种以危险方法危害公共安全犯罪所确定的法定刑(“3年以上10年以下有期徒刑”),最高刑却是一样的,即10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,甚至生产、销售有毒、有害食品罪的最高刑更为严厉些,还有“并处罚金或者没收财产”的附加刑。也有论者从我国死刑政策人手,认为应当通过立法将上述犯罪之法定刑中的死刑剥离出来,转置于故意杀入罪中,其理由是:行为人也应当知道制售假药、制售有毒有害食品的犯罪可能会同时侵犯民众人身性权益(当然也侵犯其经济性权益),但对此却持有放任态度,而当其制售假药、制售有毒有害食品的行为引起致人死亡的结果时,这种致人死亡的情况已经符合故意杀入罪的构成要件。[18]笔者认为,该认识是不恰当的,因为生产、销售有毒、有害食品罪的直接对象是食品本身,而间接对象则是购买和消费该食品的不特定人或者多数人,而非特定的某个人或者某些人,并不完全符合故意杀入罪的犯罪构成。但是,该观点也有一定的价值,即指出了生产、销售有毒、有害食品罪的严重危害性质。

对于上述客观存在之竞合关系,我国有关司法解释也没有予以排除。例如,最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》在第13条第1款中就指出,“生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,符合《刑法》第143条、第144条规定的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”只不过,该司法解释的上述规定从想象竞合犯的角度去分析和处理。那么,我们真正需要思考的问题应该是:在我国《刑法》第143条、第144条中,立法者为什么采用关于危害公共安全罪之罪刑特征的立法模式呢?笔者认为,原因在于立法者没有充分地注意和清晰地界分行政法与刑事法在规范食品违法行为上的不同作用,刑事法的规制过于强调和追随行政法对食品违法行为的规制思路。[19]如果将《刑法》第条、第144条规定的两种食品犯罪作为典型的法定犯,那么,就应当将之作为情节稍重的普通轻罪,从从业时间、销售范围、社会影响等角度,考虑加重处罚的问题,而对于严重的致伤、致死或者重大财产损失的情形,则通过想象竞合犯的原则来处理,即对这些情形直接按照以危险方法危害公共安全罪来处理,删去第143条、第144条结果加重犯的法定刑规定,尤其是删去第144条关于适用死刑的规定,同时,在第149条中明确规定该想象竞合犯原则,即实施本节第141条至第144条之罪,同时又构成本法第114条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(责任编辑:付强)

【注释】 作者简介:黄晓亮(1976—),男,汉族,河南叶县人,北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师,河南省汝州市人民检察院副检察长。

[1]李海良:《风险社会下的刑法沉思——兼评食品安全刑法保护的严刑峻法》,载《重庆理工大学学报(社会科学)》2013年第12期。

[2]高铭暄、马克昌主编:《刑法学(第五版)》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第379~380页。

[3]劳东燕:《风险社会中的刑法》,北京大学出版社2015年版,第27页。

[4]黄晓亮:《论我国刑法修正的秩序价值优先性——以〈刑法修正案(九)〉为视角》,载《法学杂志》2016年第3期。

[5]苏彩霞:《“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限制》,载《法商研究》2011年第4期。

[6]文化意义上的社会风险是新风险理论所提出的观念。刘岩:《风险理论新探》,中国社会科学出版社2008年版,第62页。

[7][德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第66页。

[8]杨海:《中国社会风险治理的新思路》,载《学习时报》2015年9月14日第A4版。

[9]刘玉涛:《农业转基因技术的社会论争分析》,载《山东农业大学学报(社会科学版)》2013年第1期。

[10]高铭暄、陈冉:《论社会管理创新中的刑事法治问题》,载《中国法学》2012年第2期。

[11]徐久生、曹震南:《风险社会下食品安全的体系刑法观——以修正案(八)对食品安全犯罪的修改为线索》,载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2013年第5期。

[12]张守文:《当前我国围绕食品安全内涵及相关立法的研究热点——兼论食品安全、食品卫生、食品质量之间的关系》,载《食品科技》2005年第9期。

[13]国家卫生计生委办公厅、食品药品监管总局办公厅2016年1月12日联合发布的《关于食品安全国家标准有关问题的复函》。

[14]这与有关论者所提出之行政法与刑法二元并立的观点有不谋而合之处。李晓明:《论刑法与行政刑法的并立》,载《法学杂志》2017年第2期。

[15]张明楷:《刑法学(第四版)》,法律出版社2011年版,第320页。

[16]高铭暄、陈冉:《生产、销售伪劣商品可否构成“以危险方法危害公共安全罪”》,载《法学》2012年第10期。

[17]有论者赞同这种抽象危险犯的立法模式,参见陈君:《风险社会下公害犯罪之抽象危险犯》,载《北京理工大学学报(社会科学版)》2014年第3期。

[18]卢建平、姜瀛:《论制售伪劣商品犯罪的死刑剥离——进一步削减死刑适用罪名的可行方案》,载《政治与法律》2015年第1期。

[19]彭凤莲:《食品安全社会共治的刑法学分析》,载《法学杂志》2018年第2期。

【期刊名称】《法学杂志》【期刊年份】 2019年 【期号】3