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“谁主张谁举证”规则的法律适用

【中文关键词】 “谁主张谁举证”规则;法律适用;规范类型;证明责任属性

【摘要】 在我国实在法的证明责任规范体系中,“谁主张谁举证”属于证明责任基本规则。为实现“谁主张谁举证”规则的法律适用,须阐明其规范内容,探求其具体适用形式。从法律关系视角,“谁主张谁举证”规则借助《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条得以澄清;从法律规范视角,该规则可获得“规范说”的理论诠释。“谁主张谁举证”系框架性规则,在适用于特定民法制度时,应探求其具体适用形式,即从与该民法制度相关的民法规范中寻找权利产生规范和权利变动规范。“谁主张谁举证”规则与请求权基础理论具有诸多理论关联,亦各有侧重点。“谁主张谁举证”规则具体化的关键在于,通过对民法规范的解释识别其证明责任属性,将其归入权利产生规范或权利变动规范。在绝大部分情形,基于民法规范的证明责任属性和实体属性的关联性,依文义解释、历史解释和体系解释等解释方法,可有效识别民法规范的证明责任属性。在例外情形,由于权利阻碍规范不存在民法教义学的理论基础,可借助目的解释消除民事证明责任分配的疑义。

【全文】

自上世纪80年代起,证明责任问题便受到我国理论和实务持续而广泛的关注。有关证明责任的国外先进理论,尤其是罗森贝克的“规范说”,在我国学界获得普遍接受,并直接影响了司法解释相关条文的制定。这类司法解释主要包括2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)和2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)。其中,《证据规定》第2条、第4~7条、第73条以及《民诉法解释》第90~91条、第108条,与1991年《民事诉讼法》及其2007年、2012年和2017年三次修正案的第64条第1款的“谁主张谁举证”规则等,共同构建起我国的证明责任规范体系。在前述立法工作告一段落之后,我国学界无须专注于相关比较法学说的引介以及立法论上的批判性讨论,而应在解释论上展开对各项证明责任规范的教义学研究,实现“规范说”的本土化。鉴于此,本文拟探讨此种本土化的重要一环,即在司法解释参与构建的证明责任规范体系中“谁主张谁举证”规则的法律适用问题。

一、证明责任规范的类型和法律属性

现代证明责任理论认为,任何要件事实在诉讼中均可能出现被证明、被驳回和真伪不明三种情形;客观证明责任是指要件事实真伪不明时的不利后果或法律风险;证明责任规范以分配该法律风险为规范内容。证明责任规范与标的物的风险负担规则(《合同法》第142条)具有类似性,前者在当事人之间分配要件事实真伪不明的风险,后者分配标的物意外毁损、灭失的风险。罗森贝克和普维庭均认为,证明责任规范的法律属性取决于特定要件事实的法律属性。[1]由此,若特定要件事实(如代理权的授予)是民事法律事实,其证明责任规范(《证据规定》第5条第3款[2])具有民法规范的属性;若特定要件事实(如管辖协议的订立)是民事诉讼法律事实,其证明责任规范具有民事诉讼法规范的属性;[3]若特定要件事实(如具体行政行为的作出)是行政法上的法律事实,其证明责任规范(《行政诉讼法》第34条第1款[4])具有行政法规范的属性。

我国实在法规定了两类民事证明责任规范。其一,证明责任基本规则,即“谁主张谁举证”规则,它是对《民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的概括。此外,《民诉法解释》第91条也被认为具有证明责任基本规则的特性。[5]其二,证明责任特殊规则,它在民事法律中随处可见。如《合同法》第152条关于买受人证明标的物权利瑕疵的规定、第374条关于保管人证明自己无重大过失的规定《;侵权责任法》被认为是证明责任特殊规则规定得最多的民事单行法,[6]如第58条(医疗损害责任)和第81条(动物园动物损害责任)有关过错推定的规则。此外,司法解释中也存在大量证明责任特殊规则,如2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定,合同相对人主张构成表见代理的,应证明其善意;[7]2016年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《物权法解释(一)》)第15条第2款规定,原所有权人主张不构成善意取得的,应证明受让人的恶意。

由此可知,在民事证明责任规范的立法上我国采二元体例:证明责任基本规则被纳入民事诉讼法,而证明责任特殊规则主要被规定在民事单行法以及相关司法解释中。域外采此例者,如希腊、比利时、瑞典、芬兰、巴西和我国台湾地区等。与之不同,法国、瑞士、意大利、荷兰、西班牙等采一元体例,证明责任基本规则和特殊规则均被规定在民法典中。然而,由于在两种体例中证明责任基本规则和特殊规则在本质上均为民法规范,[8]两种体例仅具有形式上的差别。作为证明责任基本规则,我国民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”规则具有民法规范的属性。

适用法律就意味着解释法律。[9]同样地,“谁主张谁举证”规则的法律适用必然伴随着对该规则的解释,即阐明其规范内容。然而,笔者认为,基于“谁主张谁举证”规则的特殊性,为实现该规则的法律适用,不仅应阐明其规范内容,还须探求该规则在特定民法制度中的具体适用形式。这两项解释作业在理论和实践中极易引起争论,如我国学说对于“谁主张谁举证”规则的规范内容,以及该规则在善意取得和动物损害责任等制度中的具体适用形式等方面所发生的严重分歧。[10]此种分歧不可避免地会影响该规则的正确适用,为此下文将集中讨论这两项解释作业。

二、“谁主张谁举证”规则的规范内容

(一)“谁主张谁举证”规则的主观解释

1982年《民事诉讼法(试行)》第56条第1款确立了“谁主张谁举证”规则,该规则在1991年《民事诉讼法》及其三次修正案中均获得沿用。为实现“谁主张谁举证”规则的法律适用,第一项解释作业是阐明其规范内容。根据解释目标的不同,法律解释分为主观解释和客观解释,前者旨在探知法律规则中的立法者意思,后者旨在探知法律规则独立于立法者的法律内在意思。[11]所以,“谁主张谁举证”规则的规范内容,依主观解释系指该规则中的立法者意思,依客观解释系指该规则独立于立法者的法律内在意义。关于该问题,我国学界主要依主观解释认为,立法者在“谁主张谁举证”规则中所表达的意思存在如下两方面的重大缺陷。

首先,依主观解释,“谁主张谁举证”规则仅指主观证明责任,而不涉及客观证明责任。[12]主观证明责任与客观证明责任的区分是现代证明责任理论的基石。其中,主观证明责任,也称行为意义上的证明责任,它从当事人角度要求负担证明责任的当事人应就特定要件事实提供证据加以证明;客观证明责任,也称结果意义上的证明责任,它从法官角度要求在要件事实真伪不明时,应判决负担证明责任的当事人承受不利后果。从上世纪80年代中后期开始的民事经济审判方式改革,为减轻法院查明事实的负担,提高当事人举证的积极性,必然要强调主观证明责任的重要性。持主观解释的论者认为,虽然自上世纪80年代我国学界开始讨论民事证明责任问题,[13]但民事诉讼法的立法者对客观证明责任尚无清晰认识。而且,“谁主张谁举证”规则的文义即为提出主张者负责举证,仅符合主观证明责任的表达,而与客观证明责任无关。

为回应学说对“谁主张谁举证”规则忽略客观证明责任的批评,2001年《证据规定》第2条第2款明文规定了客观证明责任,[14]即“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。该条款经过简单修改后为2015年《民诉法解释》第90条第2款所沿用。我国法律实务曾在相当长的一段时间内漠视客观证明责任,导致法官在要件事实真伪不明时无限延长举证期限或者恣意裁判。[15]凭借客观证明责任的规定可有效解决此类问题,即法官在真伪不明时必须依客观证明责任作出不利于负担证明责任的当事人的判决。所以,通过司法解释明文规定客观证明责任,在我国具有积极的现实意义。

其次,依主观解释,由于当事人主张的含义模糊,导致“谁主张谁举证”规则的规范内容不明。[16]例如,在民间借贷纠纷中,原告“主张”借款合同成立,被告“主张”借款合同不成立。如果认为双方当事人均提出“主张”,将出现双方对同一要件事实(合同成立或不成立)均承担证明责任的错误结果。那么,问题是到底哪一方当事人提出了“主张”。主观解释的论者认为,由于从立法者意思中无法获知主张的准确含义,根据“谁主张谁举证”规则不能回答该问题。由此可知,阐明“谁主张谁举证”规则的规范内容,其关键在于界定主张的含义。

为界定当事人主张的含义,我国学界曾借鉴国外理论,提出区分“权利主张”与“事实主张”、“否认”与“抗辩”等解释方案。[17]其中,关于否认与抗辩的区分,如果被告的陈述只是否定了原告的主张,该陈述成立否认。由于否认不构成被告的主张,被告不负证明责任。例如,针对原告的借款合同成立的主张,被告的陈述“合同不成立”只是否定了原告主张,该陈述成立否认,被告不负证明责任。如果被告在承认原告主张的基础上为陈述,该陈述可成立抗辩。由于抗辩构成被告的主张,被告应负证明责任。同样针对原告的借款合同成立的主张,被告陈述已偿还借款,该陈述在承认原告主张的基础上,提出了清偿(抗辩)的主张,被告应对其抗辩承担证明责任。

(二)“谁主张谁举证”规则的客观解释

依主观解释,“谁主张谁举证”规则存在缺陷,即使通过司法解释和学说发展可补救该缺陷,但在解释论上无法永久消除该缺陷本身。由于主观解释发现了“谁主张谁举证”规则的缺陷,却无法消除该缺陷,此种解释的价值十分有限。与此不同,现代民法解释学偏重客观解释,强调法律应当因应社会变化而发展。[18]依客观解释,应根据“谁主张谁举证”规则的客观目的,探知其在现今法律秩序中所具有的规范意义。

首先,依客观解释,“谁主张谁举证”规则同时包含主观证明责任和客观证明责任的概念。与“谁主张谁举证”规则的境遇相同,我国台湾地区所谓“民事诉讼法”第277条第1句[19]规定的证明责任基本规则,同样也曾被学界批评为仅指主观证明责任。但时移世易,我国台湾地区学界早已承认双重含义的证明责任,便依客观解释,将该条解释为既指主观证明责任,也指客观证明责任。[20]在我国大陆地区,不仅学界早已对双重含义的证明责任达成共识,[21]而且2001年《证据规定》和2015年《民诉法解释》均规定了双重含义的证明责任。在这种背景下,2007年、2012年和2017年《民事诉讼法》三次修正案的立法者应早已熟知客观证明责任。对于三次修正案均保留的“谁主张谁举证”规则,即便依主观解释,也应当解释为该规则同时包含双重含义的证明责任概念。

此外,虽然客观证明责任概念是现代证明责任理论的重要成果,但鲜有立法例如《证据规定》第2条第2款和《民诉法解释》第90条第2款那样,明文规定客观证明责任。在法律适用时,客观证明责任概念指向的是法官在真伪不明时的法律推理,要求法官在真伪不明时作出不利于负担证明责任一方当事人的判决,涉及的完全是法律方法问题。对于法律方法问题,法律一般不作规定。即使加以规定,该规定也不具有法律规范的特征。[22]鉴于此,在理论上承认客观证明责任概念之后,立法例却不对其加以规定,而只是如我国《民事诉讼法》第64条第1款那样,仅从举证行为或主观证明责任的角度规定证明责任基本规则;[23]而此种基本规则在学说上被认为包含客观证明责任概念,乃无须争辩之理。

同理,在我国实在法中,司法解释对客观证明责任的明文规定并不意味着其他相关规定(如民事诉讼法的“谁主张谁举证”规则)指向的只能是主观证明责任,而不能蕴含客观证明责任。一方面,起草者在《民诉法解释》第91条中采用全新的术语“举证证明责任”,并认为该术语与“举证责任”“证明责任”均是同义语,它同时包括主观证明责任和客观证明责任。[24]另一方面,《民诉法解释》第91条也被认为具有证明责任基本规则的属性,那么可推知同属基本规则的“谁主张谁举证”规则也应包括双重含义的证明责任。综上,在我国学说和实务普遍接受证明责任双重含义的背景下,从客观解释的角度,“证明责任”“举证责任”“举证证明责任”均为同义语,“谁主张谁举证”规则同时包含主观证明责任和客观证明责任的概念。

其次,依客观解释,可界定当事人主张的含义,阐明“谁主张谁举证”规则的规范内容。如前所述,为界定“主张”的含义,我国学界曾提出区分“否认”和“抗辩”的解释方案。该解释方案与立法者意思并无关联,属于对“谁主张谁举证”规则的客观解释。至少现今看来,该解释方案并无实在法基础。在现行有效的证明责任规范体系下,应结合《民诉法解释》第91条解释“谁主张谁举证”规则。一般认为,除《民事诉讼法》第64条第1款外,证明责任基本规则也包括《民诉法解释》第91条。然而,由于在同一法律体系中证明责任基本规则应具有唯一性,所以在解释上应认为,虽然两项规定均被认为是证明责任基本规则,但它们在实质上具有同一性,指向的是同一证明责任基本规则。

一是根据《民诉法解释》第91条第1项,“主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。其中,“法律关系存在”和“法律关系产生”之间的关系是,“法律关系存在”不仅要求“法律关系产生”,还要求“法律关系未消灭”,但后者属于该条第2项的规范内容。在诉讼中有所请求的当事人,既然依该条第1项仅须举证“法律关系产生”,那么也就不必主张“法律关系存在”,而只须主张“法律关系产生”。所以该项的内容在于,主张法律关系产生的当事人应当举证法律关系产生的要件事实。[25]

二是根据《民诉法解释》第91条第2项,“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。其中,由于“法律关系的变更”可被纳入法律关系消灭的范畴,因为法律关系变更意味着虽然承认法律关系已经产生,但该法律关系由于变更而不复存在。所以该项的内容在于,主张法律关系消灭或受到妨碍的当事人应当举证法律关系消灭或受到妨碍的要件事实。

基于此,《民诉法解释》第91条与《民事诉讼法》第64条第1款的同一性体现为前者澄清了后者的规范内容。申言之,《民诉法解释》第91条从法律关系的视角界定当事人主张的含义,阐明“谁主张谁举证”规则的规范内容。从法律关系的视角,“主张”是指“法律关系产生的主张”与“法律关系变动(消灭或妨碍)的主张”。在此基础上,“谁主张谁举证”规则可被解释为谁主张“法律关系产生”,谁举证“法律关系产生的要件事实”;谁主张“法律关系的变动”,谁举证“法律关系变动的要件事实”。

借助《民诉法解释》第91条阐明已历经数十年的“谁主张谁举证”规则,这显然是对该规则的客观解释。经过客观解释,“谁主张谁举证”规则的规范内容对曾经的立法者可能完全陌生。但如果固守主观解释,不仅只能获得存在重大缺陷的“谁主张谁举证”规则,而且还将导致该规则在规范内容上与《民诉法解释》第91条不一致,引起两项规定之间的适用冲突。惟有依据客观解释,才能在法秩序内阐明“谁主张谁举证”规则的规范内容,摆正该规则与《民诉法解释》第91条之间的体系关系,化解二者在法律适用中的潜在冲突。

(三)“谁主张谁举证”规则与“规范说”之等同关系

根据《民诉法解释》第91条,可从法律关系的视角阐明“谁主张谁举证”规则的规范内容。此种法律关系的视角具有两种转换形式,所以“谁主张谁举证”规则还存在另外两种解释方案。[26]其一,由于法律关系的内容要素主要是权利,《民诉法解释》第91条的法律关系视角可转换为主观权利视角。从主观权利的视角,“主张”是指“权利产生的主张”和“权利变动的主张”。“谁主张谁举证”规则可被解释为谁主张“权利产生”,谁举证“权利产生的要件事实”;谁主张“权利变动”,谁举证“权利变动的要件事实”。其二,由于客观法与主观权利相对应,主观权利视角可被转换为法律规范视角。从法律规范的视角,“主张”是指“适用权利产生规范的主张”与“适用权利变动规范的主张”。“谁主张谁举证”规则可被解释为谁主张“权利产生规范”,谁举证“权利产生规范的要件事实”;谁主张“权利变动规范”,谁举证“权利变动规范的要件事实”。

从法律规范的视角,“谁主张谁举证”规则与罗森贝克的“规范说”完全一致,二者均表现为一种民法规范的类型划分理论。根据“规范说”,每一方当事人均应证明对自己有利的法规范的适用条件或构成要件,主张权利者应证明权利产生规范的要件事实,反对权利者应证明权利阻碍和消灭规范的要件事实。[27]正是由于罗森贝克从法律规范视角而非法律关系视角或主观权利视角分配证明责任,其学说被称为“规范说”。因此,民法规范在民法教义学中具有实体属性,而在证明责任理论中具有证明责任属性,“谁主张谁举证”规则或“规范说”旨在依据民法规范的证明责任属性,将其划分为权利产生规范和权利变动规范,以此得到证明责任分配的结果。

综上,为阐明“谁主张谁举证”规则的规范内容,不能满足于依主观解释指出其缺陷,而应在与其他证明责任规范和通行证明责任理论不相冲突的前提下,依客观解释揭示其规范内容。一方面,从实在法条文之间体系关联的角度,《民诉法解释》第91条阐明了《民事诉讼法》第64条第1款的规范内容,即借助法律关系的解释视角,二者具有等同的规范内容。另一方面,从实在法与“规范说”之间理论关联的角度,借助法律规范的解释视角,“谁主张谁举证”规则与证明责任理论的通说“规范说”之间得以建立等同关系。

三、“谁主张谁举证”规则的具体适用形式

(一)“谁主张谁举证”规则的具体化:寻找权利产生规范和权利变动规范

由于任一要件事实均可能出现真伪不明的情形,每项民法制度都涉及证明责任分配问题。如果特定民法制度的法律规整中不存在证明责任特殊规则,那么其举证问题便适用证明责任基本规则,即“谁主张谁举证”规则。由于规范内容极为抽象,“谁主张谁举证”规则表现为一种框架性规则,它仅一般性地要求主张权利产生规范者与主张权利变动规范者,分别承担证明责任。此种框架性规则在适用于特定民法制度时,必须获得其具体适用形式,即从该民法制度相关的民法规范中寻找其权利产生规范和权利变动规范。

关于“谁主张谁举证”规则的具体化,我们以无权处分制度为例说明。首先,在无权处分时,受让人提起所有权确认之诉(《物权法》第33条)。其一,作为原告的受让人,应证明权利产生规范构成要件的满足。根据《物权法》第106条第1款后半句,受让人惟有依善意取得才能从无处分权人处取得所有权,这项规定是受让人(所有权的)权利产生规范。其二,作为被告的原所有权人,应证明权利阻碍规范构成要件的满足。[28]根据《物权法解释(一)》第15条第2款,若“受让人恶意”,将排除善意取得的构成,该条是权利阻碍规范。

其次,在无权处分时,原所有权人提起原物返还之诉。其一,作为原告的原所有权人,应证明权利产生规范的适用条件。根据《物权法》第34条和《物权法》第106条第1款前半句,权利人可以请求无权占有人返还原物。这两项规定均是权利产生规范,原所有权人应证明自己是所有权人以及被告是物的占有人。[29]其二,作为被告的受让人,应证明权利消灭规范的适用条件。[30]被告若依善意取得获得物的所有权,将消灭原所有权人的权利,故《物权法》第106条第1款后半句是权利消灭规范。[31]其三,作为原告的原所有权人应证明权利消灭规范的阻碍规范之适用条件。依《物权法解释(一)》第15条第2款,“受让人恶意”排除善意取得的构成,该条款是权利消灭规范的阻碍规范。

因此,为实现“谁主张谁举证”规则的法律适用,第一项解释作业旨在阐明“谁主张谁举证”规则的规范内容,其解释对象就是该规则本身。与此不同,第二项解释作业旨在探求该规则的具体适用形式,即以“谁主张谁举证”规则为标准,寻找特定民法制度的权利产生规范和权利变动规范。此项解释作业的解释对象实际上是特定民法规范,解释的任务在于通过法律解释识别民法规范的证明责任属性,将其定性为权利产生规范或权利变动规范。[32]须注意的是,学理上将该项解释作业称作民事证明责任分配的解释。例如,在无权处分时,学说上均在民事证明责任分配解释的标题下,[33]讨论基本规则的具体适用形式问题。

(二)与请求权基础理论的关联脉络:寻找请求权基础和抗辩基础

虽然“谁主张谁举证”规则具有民法规范的属性,但该规则在规范内容和具体适用形式,以及术语表达和理论脉络等方面,显然与其他民法规范存在较大差异。此种差异构成了从民法教义学角度理解“谁主张谁举证”规则的障碍。但另一方面,“谁主张谁举证”规则与传统民法学中的请求权基础理论实际上具有诸多关联脉络,若从请求权基础理论的角度重新审视“谁主张谁举证”规则,可以彻底克服从民法教义学角度对该规则的理解障碍。

首先,请求权基础理论对民法规范的类型划分,与“谁主张谁举证”规则的类型划分完全相同。根据请求权基础理论,民法规范被划分为请求权基础和抗辩基础两大类。其中,请求权基础,是指支持当事人权利请求的法律规范。在字面含义上,请求权基础理论只符合给付之诉,而与确认之诉和形成之诉无关。不过,在法律实务中,提起确认之诉和形成之诉的最终目的仍在于请求特定给付,以请求权或给付之诉为中心具有重要的实践意义。[34]但即便如此,仍有必要扩大请求权基础理论的适用范围。为此,不妨将“请求权”扩张解释为支持原告请求的权利,将“请求权基础”扩张解释为支持原告请求的法律基础,以此涵括其他权利以及其他两种诉讼。

与此相对,抗辩基础,又称抗辩性规范、反对性规范,是指支持当事人抗辩的法律规范,它可分为“权利消灭的抗辩基础”“权利阻碍的抗辩基础”和“抗辩权基础”。[35]其中,权利消灭的抗辩基础,是指已产生的权利因特定事由归于消灭的法律规范;权利阻碍的抗辩基础,是指权利因特定事由受到阻碍而未能产生的法律规范;抗辩权基础,顾名思义以民法上的抗辩权为内容,是指已产生的权利因特定事由被排除行使的法律规范。须注意的是,在“谁主张谁举证”规则或“规范说”之下,抗辩权基础被称为权利受制规范,只不过理论上一般将权利受制规范归入权利阻碍规范中。[36]因此,根据采用术语的不同,在请求权基础理论中,民法规范被划分为“请求权基础”和“抗辩基础”;在“谁主张谁举证”规则中,民法规范被划分为“权利产生规范”和“权利变动规范”。两种民法规范的类型划分相互对应,请求权基础对应权利产生规范,抗辩基础对应权利变动规范。

其次,请求权基础理论在具体化上与“谁主张谁举证”规则具有一致性。就如“谁主张谁举证”规则是一种框架性规则,请求权基础理论也表现为一种框架性理论。该理论在用于实例分析时,必须获得其具体适用形式,即从该实例涉及的民法规范中寻找特定的请求权基础和抗辩基础。例如,对于原告依买卖合同请求被告支付价金的实例,依请求权基础理论应遵循如下三个步骤寻找其请求权基础和抗辩基础。[37]其一,请求权是否产生?从积极要件的角度,判断案件事实是否符合请求权基础(《合同法》第159条第1句)的要件,如合同成立等;从消极要件的角度,判断案件事实是否符合权利阻碍抗辩基础的要件,如合同当事人无行为能力(《民法总则》第144条)。其二,请求权是否消灭?判断案件事实是否符合权利消灭抗辩基础的要件,如合同清偿、抵销、提存等(《合同法》第91条)。其三,请求权可否行使?判断案件事实是否符合抗辩权基础的要件,如时效经过的抗辩权(《民法总则》第192条第1款)。

因此,在规范内容上,“谁主张谁举证”规则与请求权基础理论均立足于民法规范的类型划分,将民法规范划分为权利产生规范(请求权基础)和权利变动规范(抗辩基础)。在规范内容的具体化上,由于二者表现为框架性规则或框架性理论,故而在法律适用中须予以具体化,此种具体化就是寻找权利产生规范(请求权基础)和权利变动规范(抗辩基础)的过程。

(三)与请求权基础理论的不同侧重点:权利产生规范与权利变动规范的区分意义

虽然在民法规范的类型划分和规范内容的具体化上,请求权基础理论与“谁主张谁举证”规则高度契合,但二者各有其侧重点。首先,在实例分析中,请求权基础理论侧重判断案件事实是否具有法律基础,至于将法律基础划分为请求权基础与抗辩基础,仅具有理论上的认识意义。例如,王泽鉴先生强调请求权与抗辩的对立性思维,以及请求权基础与抗辩基础的对立性思维,并指出此种对立性思维“不仅有助于辩证的思考方法,实务上亦甚重要”,但他实际上并未道明其实践意义。[38]事实上,在请求权基础理论的具体化上,民法规范的类型划分对实例分析的结论并无实质影响。

在无权处分时,对于受让人提起所有权确认之诉的实例,依请求权基础理论,第一步骤须判断请求权(原告的所有权)是否产生。从积极要件的角度,判断案件事实是否符合请求权基础(《物权法》第106条第1款后半句)的三项构成要件,即“受让人善意”“合理交易价格”和“物权公示”;从消极要件的角度,判断案件事实是否符合权利阻碍抗辩基础(《物权法解释(一)》第15条第2款)的构成要件,若满足“受让人恶意”要件,将排除善意取得的构成。如果第一步骤的结论为原告的所有权已产生,既可承认“受让人善意”是请求权基础的积极要件,也不妨将“受让人恶意”当作权利阻碍抗辩基础的消极要件。但问题是,即使在实例分析中未能指明《物权法解释(一)》第15条第2款属于权利阻碍的抗辩基础,以及“受让人恶意”是权利阻碍抗辩基础的构成要件,甚至将该条款与请求权基础混作一谈,均不会改变实例分析的结论。

其次,在实例分析中,“谁主张谁举证”规则侧重判断各项法律基础的证明责任属性,将法律基础划分为权利产生规范和权利变动规范,具有分配证明责任的实践意义。在上例中,依“谁主张谁举证”规则,《物权法》第106条第1款后半句是权利产生规范,由作为原告的受让人证明其要件事实;《物权法解释(一)》第15条第2款是权利阻碍规范,由作为被告的原所有权人证明其要件事实。比较而言,在实例分析时,依请求权基础理论,关键在获得实例分析的结论,即当事人的权利请求是否具有法律基础的支持;依“谁主张谁举证”规则,侧重在获得实例分析结论的过程中识别法律基础的证明责任属性,并由此分配证明责任。所以,民法规范的类型划分对“谁主张谁举证”规则至关重要,将决定证明责任的分配,具有重要的实践意义。

然而,在探求“谁主张谁举证”规则的具体适用形式时,学说和实务经常就特定民法规范的证明责任属性发生争议。同样地,在受让人提起所有权确认之诉中,《物权法》第106条第1款后半句是受让人的权利产生规范,其三项构成要件包括“受让人善意”要件。有观点据此认为,“受让人善意”是权利产生规范的构成要件,应由“主张权利产生规范的受让人”举证,即受让人证明自己的善意。[39]不同观点认为,不应将“受让人善意”解释为权利产生规范的构成要件,而应将“受让人恶意”解释为权利阻碍规范的构成要件;此时存在一项独立的权利阻碍规范“若受让人恶意,则排除善意取得”,由原所有权人举证“受让人的恶意”。[40]《物权法解释(一)》第15条第2款为平息学说争议,统一裁判规则,[41]赞同第二种观点,规定“真实权利人主张受让人不构成善意的,应当承担举证证明责任”。

纵然对于善意取得善意要件的证明责任分配,司法解释通过明文规定平息了学说和理论的争议,但有理由预期的是,在具体适用“谁主张谁举证”规则的其他诸多情形,同样会遭遇识别民法规范的证明责任属性之难题。为解决此类难题,显然不能等待或依赖司法解释逐一规定。因此,在探求“谁主张谁举证”规则的具体适用形式时,根本的问题在于如何通过法律解释科学合理地识别民法规范的证明责任属性。

四、“谁主张谁举证”规则具体化的解释方法

为获得“谁主张谁举证”规则的法律适用,第一项解释作业旨在阐明其规范内容,解释对象是该规则本身,该项作业被称作“谁主张谁举证”规则的解释;第二项解释作业旨在探求其具体适用形式,解释对象是各项民法规范,该项作业被称作民事证明责任分配的解释。其中,民事证明责任分配的解释,可借助民法解释学的诸种解释方法,以识别民法规范的证明责任属性为解释目标,将不同民法规范分别定性为权利产生规范和权利变动规范,最终获得“谁主张谁举证”规则的具体适用形式,实现该规则的具体化。

(一)文义解释:民法规范的实体属性决定其证明责任属性

在法律解释中,解释者应综合考虑文义因素、历史因素、体系因素和目的因素。针对不同因素展开的法律解释,即为文义解释、历史解释、体系解释和目的解释。首先,法律规范为获得民众的普遍理解经常使用日常用语,为精确陈述和避免重复也广泛使用法学术语。但不论如何,法律语言不可能达到符号语言的精确度,总需要对法律规范的字面含义加以解释。[42]民事证明责任分配的文义解释,是指根据语言规则理解民法规范的字面含义,识别其证明责任属性。

1.民法规范的证明责任属性与实体属性的关联性

民法规范依其证明责任属性,可以是权利产生规范、权利消灭规范和权利阻碍规范。在绝大部分情形,尤其是在民法规范依其证明责任属性为权利产生规范或权利消灭规范的情形,由于民法规范的证明责任属性与实体属性之间具有关联性,民法规范的文义不仅体现其实体属性,也指出其证明责任属性。因此,依文义解释可简单有效地识别民法规范的证明责任属性。

首先,针对当事人的权利请求,依文义解释可确定其权利产生规范。根据法条理论,法条区分为完全法条与不完全法条,前者是具备构成要件及其法律效果的法条。[43]完全法条在请求权基础理论中属于请求权基础,[44]在证明责任理论中属于权利产生规范。例如,针对出借人要求借款人返还借款的权利请求,《合同法》第206条第1句是请求权基础或权利产生规范。

其次,针对当事人的权利请求,依文义解释可确定其权利消灭规范。其一,民事法律章节标题的措辞表明该章节下的法律规范均是权利消灭规范。如《合同法》第六章的标题为“合同权利义务的终止”,表明该章有关履行、解除、抵销、提存、免除、混同的法律规范均是(合同权利的)权利消灭规范。其二,法律条文的措辞表明其是权利消灭规范。如《合同法》第55条规定“有下列情形之一的,撤销权消灭”,它是(撤销权的)权利消灭规范。其三,法律条文的措辞虽未言明,但其含义表明它是权利消灭规范。如《物权法》第106条第1款后半句关于善意取得的规定是(原所有权的)权利消灭规范。

2.民法规范的证明责任属性与实体属性的无关性

在民法规范依其证明责任属性为权利阻碍规范的情形,可否依文义解释识别民法规范的权利阻碍属性,不能一概而论。首先,在部分情形,由于民法教义学对抗辩事由或抗辩权的广泛承认,针对当事人的权利请求,仍可依文义解释确定其权利阻碍规范。其一,民事法律章节标题的措辞表明该章节下的法律规范在实体属性上均系抗辩事由的规定,故而在证明责任属性上均属权利阻碍规范。例如,《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”中有关不可抗力、正当防卫等抗辩事由的法律规范,均是(侵权损害赔偿请求权的)权利阻碍规范。其二,法律条文的措辞表明其在实体属性上系抗辩权的规定,故而在证明责任属性上属于权利阻碍规范。例如,《民法总则》第192条第1款系时效抗辩权的规定,属于权利阻碍规范。

其次,在部分情形,虽然证明责任理论认为民法规范的文义与其证明责任属性有关,但民法教义学认为,该文义与其实体属性无关。这表明民法规范的证明责任属性与实体属性之间全无联系。所以,依文义解释识别民法规范的权利阻碍属性存在较多疑问。在证明责任理论上,有观点认为,法律条文中的但书条款属于权利阻碍规范。[45]例如,《德国民法典》第932条第1款第1句前半句是权利产生规范,即在无权处分时,若就所有权移转达成合意且已交付,受让人取得物的所有权;后半句的但书条款是权利阻碍规范,但受让人恶意不在此限(即排除善意取得的构成)。

此种观点的问题在于,其一,在证明责任理论上,如果立法者将条文改为不包括但书条款的表述方式,将改变该条文的证明责任属性。例如,与《德国民法典》第932条第1款第1句的表述不同,我国《物权法》第106条第1款第2句(善意取得规范)不包含但书条款,不涉及权利阻碍规范,该条文在整体上属于权利产生规范。所以,依此种观点的文义解释不具有十足的确定性。其二,在民法教义学上,法律条文中的但书条款通常与其实体属性无关。如果依善意取得支持受让人的权利请求,那么法律条文中是否包含但书条款,均不影响善意取得规范的实体属性,即对于《物权法》第106条第1款第2句和《德国民法典》第932条第1款第1句,善意取得以受让人善意为构成前提。因此,在此种情形,民法规范的实体属性与证明责任属性毫无关联,依文义解释不能有效识别其证明责任属性。

综上,在绝大部分情形,基于民法规范的证明责任属性与实体属性的关联性,依文义解释可有效识别民法规范的证明责任属性,获得“谁主张谁举证”规则的具体适用形式。文义解释的有效性表明,依“谁主张谁举证”规则所划分的规范类型,具有坚实的民法教义学基础,它必然与请求权基础理论的规范类型具有一致性。仅在例外情形,基于民法规范的证明责任属性与实体属性的无关性,依文义解释不能有效识别民法规范的权利阻碍属性。

(二)历史解释:民法规范被立法者赋予证明责任属性的必要性

立法者制定法律规范借以表达其规范意图和价值目标,探知立法者意思有助于民法规范的理解。民事证明责任分配的历史解释,是指借助立法文献,探知民法规范被立法者赋予的证明责任属性。

根据学说上广泛认同的观点,《德国民法典》的立法者对每项民法规范均赋予了相关的证明责任属性。[46]立法者甚至经常有意识地制定但书条款(如第932条第1款第1句),并赋予其权利阻碍的证明责任属性。[47]另一方面,该观点认为,绝大部分国家的立法者并未自觉地赋予民法规范以相应的证明责任属性。如日本学界承认民法典的立法者忽视了证明责任分配;[48]我国学界也认为,民事法律的制定多未考虑证明责任分配。[49]基于此种观点,在探求“谁主张谁举证”规则的具体适用形式时,仅可在德国法中进行历史解释。

但此种观点并不妥当。一方面,此种观点夸大了《德国民法典》立法者的工作,立法者并无必要对每项民法规范赋予证明责任属性。依文义解释便已知在绝大部分情形,民法规范的实体属性决定了其证明责任属性。如提存的实体属性(债的消灭原因)直接决定了其证明责任属性(权利消灭规范)。所以,在绝大部分情形,立法者仅须关注民法规范的实体属性。[50]另一方面,此种观点贬低了我国民事法律立法者的工作。同理,在绝大部分情形,基于民法规范的实体属性和证明责任属性的关联性,立法者在依实体属性制定民法规范后,无须多此一举再赋予其证明责任属性。

因此,在绝大部分情形,由于立法者无须关注民法规范的证明责任属性,不论在德国法还是在我国法中,历史解释的适用范围均十分有限。此项结论的原因还在于,既然在不存在证明责任特殊规则的所有情形,均适用“谁主张谁举证”规则,那么立法者不必在这些情形下考虑证明责任分配问题。但最后仍须承认的是,在例外情形,立法者仍自觉地赋予民法规范相应的证明责任属性。

(三)体系解释:民法规范在法律的意义脉络中的证明责任属性

法律规范均处于特定的意义脉络之中,其内涵应在此意义脉络中被理解。民事证明责任分配的体系解释,是指根据民法规范在意义脉络中的位置和作用,以及与其他民法规范之间的相互关系,识别其证明责任属性。实际上,“规范说”正是基于民法规范之间的相互关系而发现证明责任分配的基本规则,它常因此被有失偏颇地称作“规范构造说”。[51]但这也表明规范之间的相互关系对于证明责任分配具有重要意义。

根据体系解释识别民法规范的证明责任属性,同样应区分不同情形分析。首先,在绝大部分情形,基于民法规范的证明责任属性与实体属性的关联性,不仅单个民法规范的实体属性决定其证明责任属性,而且多个民法规范依各自实体属性所形成的相互关系,决定其依证明责任属性将形成的相互关系。例如,《合同法》第159条第1句(出卖人的价金请求权)与《合同法》第91条第1项(清偿导致合同权利消灭),前者是权利产生规范,后者是权利消灭规范。其次,在例外情形,基于民法规范的证明责任属性与实体属性的无关性,多个民法规范依证明责任属性所形成的相互关系,与其依实体属性所形成的相互关系毫无联系。例如,在证明责任属性上,《德国民法典》第932条第1款第1句前半句是权利产生规范,后半句的但书条款是权利阻碍规范。但两者之间的权利产生与阻碍的关系对民法教义学毫无意义。这是因为在实体属性上,前半句和后半句共同组成有关善意取得的法律规范。

另需注意的是,在不同的意义脉络中,同一民法规范具有不同的证明责任属性。例如,在无权处分时,若受让人提起所有权确认之诉,由于受让人依善意取得才可获得所有权,善意取得规范(《物权法》第106条第1款后半句)是其权利产生规范;若原所有权人提起原物返还之诉,由于受让人所主张的善意取得,将消灭原所有权人的原物返还请求权,善意取得规范是权利消灭规范。由此可知,善意取得规范在不同的意义脉络中具有两种不同的证明责任属性。但即便如此,在两种意义脉络中,证明责任分配不发生变化,[52]总是由受让人对善意取得规范的要件事实承担证明责任。

因此,在民法教义学上,各项民法规范依其实体属性构建的规范体系,在学理上被称为民法的外部体系。与此相对,在证明责任理论上,各项民法规范依其证明责任属性,在彼此之间形成独立的意义脉络,构建起由权利产生、阻碍、消灭规范组成的规范体系。同样地,在绝大部分情形,基于民法规范的实体属性和证明责任属性的关联性,两种规范体系的意义脉络只是硬币之两面而已,具有相互对照的关系;在例外情形,基于民法规范的实体属性和证明责任属性的无关性,两种规范体系的意义脉络之间不具有对照性。

(四)目的解释:民法规范的立法目的决定其证明责任属性

法律规范皆有其立法目的,其解释应秉持和贯彻该项目的。民事证明责任分配的目的解释,是指以民法规范的立法目的为导向,识别其证明责任属性。如前所述,在例外情形,基于民法规范的证明责任属性和实体属性的无关性,借助文义解释、历史解释和体系解释识别民法规范的证明责任属性均存在疑义。对民事证明责任分配的疑义可借助目的解释解决。[53]对此仍以前例说明,对于善意取得中善意要件的证明责任分配,学说和实务曾长期存在疑义。第一种观点认为,善意要件是权利产生规范的要件事实,由受让人举证。该观点符合文义解释、历史解释和体系解释。第二种观点认为,恶意要件是权利阻碍规范的要件事实,由原所有权人举证。该观点获得《物权法解释(一)》第15条第2款的赞同。在该条款制定生效之前,对于两种观点的分歧及其证明责任分配的疑义,惟有借助目的解释才能判断其优劣。

首先,善意取得规范的立法目的是保护交易安全。若无处分权人转让财产,要么受让人支付价金而未能获得物的所有权,要么原所有权人丧失物的所有权。为平衡二者之间的利益冲突,物权法规定若满足特定条件,受让人可依善意取得获得物的所有权;否则,原所有权人可行使原物返还请求权。所以,善意取得规范的立法目的在于保护动态的交易安全;[54]原物返还请求权规范的立法目的在于保护静态的财产归属秩序。有观点认为,善意取得规范的立法目的在于调和信赖保护与所有权保护。[55]该观点应被理解为通过技术构成的设计,善意取得仅在技术构成范围内保护受让人的信赖;[56]在技术构成范围之外,由于不成立善意取得,应保护原所有权人的权利。此处的所有权保护只是善意取得技术构成的反射效果。如善意取得仅适用于占有委托物,其反射效果是,由于占有脱离物不适用善意取得,[57]故而应保护所有权人的利益。

其次,善意取得规范的立法目的决定其证明责任属性。[58]其一,基于善意取得规范的立法目的,可借助目的解释评价两种观点的优劣。由于第一种观点要求“受让人证明自己的善意”,而第二种观点要求“原所有权人证明受让人的恶意”,比较而言,第一种观点加重受让人的举证负担,而第二种观点减轻受让人举证负担,更符合善意取得规范的立法目的,有利于保护交易安全。其二,依善意取得规范的立法目的,可识别其证明责任属性。第一种观点将“受让人善意”作为权利产生规范的构成要件,却不符合善意取得规范的立法目的。第二种观点将“受让人恶意”作为一项独立的权利阻碍规范构成要件,符合善意取得规范的立法目的。

因此,依目的解释,《物权法》第106条第1款后半句被区分为具有不同证明责任属性的两项法律规范:该条款的第1项是权利阻碍规范,其内容在于若受让人恶意,则排除适用善意取得;该条款的其余部分是权利产生规范,其内容在于若符合第2项、第3项要件,则支持受让人的权利请求。此项解释结论中关于权利阻碍规范的部分与《物权法解释(一)》第15条第2款完全一致。由此可知,在善意取得的证明责任分配问题上,司法解释主动担负起探求“谁主张谁举证”规则具体适用形式的重任。[59]最后需指出的是,由于权利阻碍规范不具有实体法上的意义,而仅在目的论上具有证明责任分配的意义,所以此项解释结论不影响《物权法》第106条第1款后半句在教义学上的实体属性。

综上,在探求“谁主张谁举证”规则的具体适用形式时,可借助各种解释方法识别民法规范的证明责任属性。在绝大部分情形,基于民法规范的证明责任属性和实体属性的关联性,根据文义解释、历史解释和体系解释,可有效识别民法规范的证明责任属性。这表明“谁主张谁举证”规则与民法教义学之间并无实质的理论隔阂,仅存的差别只是二者选择的理论术语不同。在例外情形,由于权利阻碍规范在民法教义学中不存在理论根基,导致民法规范的实体属性和证明责任属性之间欠缺关联性,此时应借助目的解释解决民事证明责任分配的疑义。由于民法规范的立法目的决定其证明责任属性,所以在例外情形,“谁主张谁举证”规则仍与民法教义学存在联系。

(责任编辑:洪玉)

【注释】 *作者单位:中南财经政法大学法学院。本文系国家社会科学基金项目(批准号为17CFX025)的阶段性研究成果。

[1]参见[德]莱奥·罗森贝克《:证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第85页;[德]汉斯·普维庭《:现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006年版,第244页。

[2]《证据规定》第5条第3款规定:“对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”

[3]关于民事诉讼法中的证明责任规范,参见前注[1],莱奥·罗森贝克书,第401页以下;李浩《:民事诉讼法适用中的证明责任》,《中国法学》2018年第1期。

[4]《行政诉讼法》第34条第1款规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”关于行政诉讼法中的证明责任规范,参见刘善春:《行政诉讼举证责任分配规则论纲》,《中国法学》2003年第3期;朱新力:《行政诉讼客观证明责任的分配研究》,《中国法学》2005年第2期。

[5]参见沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第316页;袁中华:《证明责任分配的一般原则及其适用——〈民事诉讼法〉司法解释第91条之述评》,《法律适用》2015年第8期;胡学军《:我国民事证明责任分配理论重述》,《法学》2016年第5期。

[6]参见李浩:《〈民事诉讼法〉修订中的举证责任问题》,《清华法学》2011年第3期;胡学军:《证明责任“规范说”重述》,《法学家》2017年第1期。

[7]关于该项证明责任规范的评论,参见胡东海:《民事证明责任分配的实质性原则》,《中国法学》2016年第4期。

[8]证明责任基本规则不仅适用于私法领域,而且在除刑法之外的公法领域同样有效。参见前注[1],汉斯·普维庭书,第380~383页。所以,若证明责任基本规则适用于私法领域,它是私法领域的基本规则,具有私法规范的属性;若适用于公法领域,它是公法领域的基本规则,具有公法规范的属性。

[9]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第251页。

[10]关于善意取得制度的证明责任分配的争论,可参见徐涤宇、胡东海:《证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计》,《比较法研究》2009年第4期;吴泽勇:《论善意取得制度中善意要件的证明》,《中国法学》2012年第4期。关于动物损害责任中证明责任分配的争论,可参见袁中华《:规范说之本质缺陷及其克服》,《法学研究》2014年第6期;吴泽勇《:规范说与侵权责任法第79条的适用》,《法学研究》2016年第5期。

[11]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第197页;同前注[9],黄茂荣书,第65页以下。

[12]参见最高人民法院民事审判第一庭《:民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第15页;李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第141页;同前注[5],沈德咏主编书,第311页。

[13]参见顾培东:《浅析民事诉讼的举证责任》,《法学季刊》1982年第2期;李浩:《我国民事诉讼中举证责任含义新探》,《西北政法学院学报》1986年第3期;罗华俊:《略论民事诉讼中当事人的举证责任》,《中南政法学院学报》1988年第4期。

[14]《民诉法解释》第90条第2款直接来源于《证据规定》第2条第2款,前者被认为系客观证明责任的规定。参见任重:《论中国“现代”证明责任问题——兼评德国理论新进展》,《当代法学》2017年第5期。不同观点认为,两项规定指向的均是主观证明责任,参见李浩:《证明责任的概念——实务与理论的背离》,《当代法学》2017年第5期。

[15]同前注[12],最高人民法院民事审判第一庭书,第22页。

[16]参见李浩:《民事举证责任研究》,中国政法大学出版社1993年版,第134页。

[17]参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第232页以下;陈刚:《抗辩与否认在证明责任法学领域中的意义》,《政法论坛》2001年第3期;李秀芬:《反思“谁主张,谁举证”》,《法学》2004年第4期。

[18]参见王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第170页;梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第209页。虽然本文强调客观解释,但不反对应在兼顾立法者意思的前提下,依客观目的发展法律。关于折中说,参见前注[9],黄茂荣书,第271~272页。

[19]我国台湾地区所谓“民事诉讼法”第277条第1句规定:“当事人主张有利于己之事实者,就其事实有举证之责任。”

[20]参见姜世明:《举证责任与真实义务》,台湾新学林文化出版事业有限公司2006年版,第16页;姜世明:《民事程序法实例研习(二)》,台湾元照出版有限公司2010年版,第110页。

[21]在此种共识的背景下,司法解释的起草者却走向了另一条歧途,错误地认为主观证明责任的外延同时包括主观抽象证明责任和具体证明责任。参见前注[12],最高人民法院民事审判第一庭书,第16~17页;同前注[5],沈德咏主编书,第310页。另外,关于双重含义证明责任概念的术语选择,学说上存在不同观点。参见霍海红:《证明责任的法理与技术》,北京大学出版社2018年版,第46页以下。

[22]同前注[1],汉斯·普维庭书,第234页。

[23]同前注[14],李浩文。

[24]同前注[5],沈德咏主编书,第309~312页。

[25]司法解释的起草者认为,该条规定的“基本事实”与“要件事实”同义,参见前注[5],沈德咏主编书,第317页。

[26]参见胡东海:《“谁主张谁举证”规则的历史变迁与现代运用》,《法学研究》2017年第3期。

[27]同前注[1],莱奥·罗森贝克书,第104页;同前注[1],汉斯·普维庭书,第362~363页。

[28]根据《物权法解释(一)》第21条,若转让合同因特定事由无效或被撤销,则排除善意取得的构成;该条也属于权利阻碍规范。另外,此时也存在权利消灭规范,如根据《物权法》第113条,受让人在依善意取得获得物的所有权后,遗失该物且6个月内未认领,该物归国家所有。

[29]参见王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2010年版,第127页;谢在全:《民法物权论》上册,中国政法大学出版社2011年版,第137页。

[30]此时也存在权利阻碍规范,被告若为有权占有,将阻碍原所有权人追回权的行使,故关于有权占有的相关规定是权利阻碍规范。

[31]不同观点认为,有关善意取得的规定是权利阻碍规范,参见吴泽勇:《论善意取得制度中善意要件的证明》,《中国法学》2012年第4期;徐涤宇:《民事证明责任分配的解释基准》,《法学研究》2016年第3期。但权利阻碍规范与权利消灭规范的区别在于,前者阻碍权利的产生,后者使已经产生的权利归于消灭。若受让人构成善意取得,将导致原所有权人已产生的所有权及其追回权归于消灭。所以,关于善意取得的规定是权利消灭规范。

[32]对于《民诉法解释》第91条的具体适用,起草者同样认为,法官应根据该条识别权利产生规范、权利阻碍规范和权利消灭规范,以此确定证明责任的分配。参见前注[5],沈德咏主编书,第317页。

[33]同前注[31],吴泽勇文;同前注[31],徐涤宇文。

[34]参见田士永:《民法学案例研习的教学实践与思考》,《中国法学教育研究》2011年第3期。

[35]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《请求权基础》,陈卫佐等译,法律出版社2012年版,第12页;同前注[18],王泽鉴书,第41页。

[36]另有部分权利受制规范因其内容在于消灭已产生的权利,故而被归入权利消灭规范之中,参见前注[1],莱奥·罗森贝克书,第106~107页。

[37]参见葛云松等:《法治访谈录:请求权基础的案例教学法》,《法律适用》2017年第14期;朱晓喆:《请求权基础实例研习教学方法论》,《法治研究》2018年第1期。

[38]同前注[18],王泽鉴书,第137~147页。

[39]参见郑金玉:《善意取得证明责任分配规则研究》,《现代法学》2009年第6期;同前注[31],吴泽勇文。

[40]同前注[10],徐涤宇、胡东海文。

[41]参见李浩:《规范说视野下法律要件分类研究》,《法律适用》2017年第15期。

[42]同前注[11],卡尔拉伦茨书,第200~201页。

[43]同前注[9],黄茂荣书,第127页。

[44]同前注[18],王泽鉴书,第46页。

[45]同前注[1],莱奥罗森贝克书,第132页;同前注[1],汉斯·普维庭书,第390页。

[46]如有观点认为,《德国民法典》的立法者在绝大部分法条中均考虑了证明责任分配问题,参见前注[10],袁中华文。

[47]参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,法律出版社2003年版,第37~38页;同前注[1],莱奥·罗森贝克书,第133页以下。

[48]参见[日]高桥宏志《:民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第444页;陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》第2册,台湾三民书局1979年版,第39页。

[49]同前注[17],陈刚书,第275~276页。

[50]关于该问题的类似观点,可参见吴泽勇:《规范说与侵权责任法第79条的适用》,《法学研究》2016年第5期;同前注[6],胡学军文。

[51]同前注[1],汉斯普维庭书,第387~388页;同上注,吴泽勇文。

[52]从证明责任分配的视角,不同意义脉络的形成取决于受让人起诉还是原所有权人起诉。但偶然的诉讼当事人地位(原告或被告)不改变证明责任的分配。参见前注[1],莱奥·罗森贝克书,第97页。

[53]同前注[1],汉斯普维庭书,第458页。

[54]同前注[29],王泽鉴书,第471页、第475~476页;同前注[29],谢在全书,第272~273页。

[55]同前注[39],郑金玉文;同前注[31],吴泽勇文。

[56]同前注[29],谢在全书,第274页。

[57]根据《物权法》第107条、第114条,占有脱离物原则上不适用善意取得。但有观点认为,在例外情况,占有脱离物可适用善意取得制度。如果原所有权人自知道或应当知道受让人有偿受让占有脱离物时起逾两年未请求返还,受让人有权拒绝返还。对此在理论上可解释为此时发生了善意取得的效果。参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2014年版,第99页。

[58]关于民法规范的立法目的与证明责任分配之间的关系,参见前注[7],胡东海文。关于该问题的不同观点认为,由善意取得制度的证明责任分配可推导出该制度的规范目的,参见前注[31],吴泽勇文。但这被认为是一种“倒果为因”的观点,参见前注[31],徐涤宇文。

[59]此种情形还体现为《证据规定》第4条、第5条、第6条关于侵权案件、合同案件、劳动合同案件中证明责任规则的规定。

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2019年 【期号】3