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财产罪中“损失”要素的体系性定位

【中文关键词】 财产罪;损失;定位;个别财产保护;整体财产保护

【摘要】 基于不同的财产保护理念,不同法域在法益取舍上也有所差异。“损失”要素的不同定位正是这种差异的体现。德国刑法区分个别财产保护与整体财产保护,“损失”要素有着与其立法相契合的定位。在我国刑法中,“损失”要素的定位融合了个别财产犯罪和整体财产犯罪的特点,是两种不同面向犯罪结构的“混搭”,一方面否认诈骗罪属于“获利罪”,另一方面在认定诈骗损失时采用实质的个别财产说。这需要再审视。个别财产犯罪中行为人主动侵入被害人的财产支配领域,保护时点应适当提前;整体财产犯罪存在加害被害互动性,处罚前置化并非必需。如果秉持“根据不同罪质兼顾不同的法益保护”原则,应区分个别财产犯罪与整体财产犯罪,“损失”要素宜分别被主观化为“非法占有目的”的一部分和客观化为“财产损害”,并需注意与现行“数额犯”立法相调适。

【全文】

一、问题的提出

财产罪立法保护的对象是“财产”。既然是财产犯罪,就应当要求有财产损失,未遂时要求具有财产损失的危险性,既遂则要求现实的财产损失。如果某种行为不可能导致财产损失,那就没必要作为财产罪对待,或者说刑法没有必要介入。总的来说,侵犯财产罪的构成要件结果是使被害人财产遭受损失。[1]不管立法有无明文规定,“损失”都是所有财产罪的构成要件要素。在我国,刑法分则罪状“定性+定量”之规定是一大特色,在财产罪中的典型表现便是“数额较大”这种“数额犯”的立法模式。这种规定中存疑的是,法条中表述的“数额”是否就是指财产损失的数额。就常态化的取财行为而言,取得财物往往意味着被害人失去财物,财物的数额就是被害人损失的数额,将“数额”与“损失”等同也没多大疑问,但是,实务中不可能只发生常态化的取财现象,对于一些“非典型”事例,财产损失的认定仍需进一步探究。例如,窃取或骗取他人数额较大财物的同时提供了相当对价的,被害人是否遭受了盗窃罪或诈骗罪所要求的财产损失(例一)?又如,以一时使用之意,窃取他人数额较大财物但使用数小时后归还(假设损耗、折旧微乎其微),能否以财物本身的价值数额作为被害人的财产损失(例二)?在我国刑法中,除去极少数挪用型财产罪外,“损失”都是不成文的构成要件要素,其内涵与定位并非不证自明。就例一来说,如果以被害人财产损益即“所得”与“所失”综合考虑来计算损失,可以说其并无损失,但从其原本占有的财物被他人取得的角度,也可以说其有损失。在我国,没有接受所谓“获利罪”的概念,盗窃罪与诈骗罪都被定位为“取得罪”,除了行为方式上有所不同外,在其他主客观要件上并无区别。就此,无论是否提供相当对价,只要取得对方财物,就已符合客观要件,并且,“非法占有目的”也是指向所取得财物的排除与利用意思,而不是“获利”目的,主观要件也符合。可理论界呈现的面貌是,诈骗罪中的“财产损失”一直就是研究热点,综合性考察被害人财产损益的做法屡见不鲜,问题是,既然诈骗罪与盗窃罪具有共同的犯罪构造,盗窃罪中为何不探讨“财产损失”。不仅如此,如果从财产整体损益角度研讨所谓财产损失,诈骗罪中的“非法占有目的”还能与盗窃罪一样吗?此外,一提及“损失”,人们往往不假思索地将其定位在客观要件上,这种思维定式也值得商榷。在例二中,盗窃罪的既遂时点是转移占有,取得财物后的利用行为不能被作为客观要件,因此,盗用行为与盗窃行为在客观面上完全相同,那么,能否说盗用与盗窃给被害人造成的损失也相同呢?事实上,盗用与盗窃在客观上都是对“占有”的侵害,但这可能不是“损失”的核心,对所有权的侵害才是重点,这一点是通过“非法占有目的”来区分的,即盗用行为并无对财物的“排除意思”。由此,似乎“非法占有目的”这一主观要件也承载了“损失”的考量。可见,“损失”要素的地位需要审慎安置。

在德国,区分对个别财产的犯罪和对整体财产的犯罪是共识。按照现今德国学界通说的看法,刑法对财产利益所提供的保护面向,可分为“个别财产”与“整体财产”。对个别财产的犯罪,是指对被害人的个别财产进行侵害的犯罪,只要被害人丧失了个别财产,即使同时使被害人获得了相应的利益,也成立犯罪。对整体财产的犯罪,是指对被害人的财产状态整体进行侵害的犯罪,其特点是,将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价,如果没有损害就否认犯罪的成立。[2]据此,德国刑法划分了以盗窃罪为代表的取得罪与以诈骗罪为代表的获利罪,两者具有不同的规范构造。在客观要件上,取得罪的核心是转移占有,获利罪的核心是遭受损失;在主观要件上,取得罪的重点在于“非法所有目的”,获利罪的重点在于“非法获利目的”。就“损失”要素而言,在两种犯罪类型中也被赋予了不同的涵义,定位也迥然有别。在这一区分框架下,作为构成要件要素的“损失”认定相对较为明晰。

对此分类,中国大陆的主流刑法教科书要么未予提及,[3]要么在未详尽论证的情况下提出自己的观点,[4]要么在讲述个罪中“财产损害”时,在扼要介绍的基础上给出模棱两可的结论。[5]无论是立法、理论界还是实务界,对这一分类都没有特别强调。值得探究的是,在各国主要的财产罪具有诸多共性的前提下,有无重新审视我国财产罪的分类体系,即通过个别财产保护与整体财产保护的区分以体现不同刑法保护面向的空间?更进一步而言,为避免陷入“数额”立法的“泥沼”“,损失”要素怎样定位更具合理性呢?

不同财产罪中“损失”要素的定位,关系到该罪基本的犯罪结构,更表明了该罪的法益保护方向是否存在个别财产与整体财产保护的差异,这是具有重要研究意义的课题。本文拟以比较不同立法例为基础,展现不同法域“损失”要素定位的现状,并着力探寻个别财产保护与整体财产保护二分的理论支撑,再对“损失”要素定位不同方案的优劣加以阐明,最后尝试提出应然的定位方案。鉴于侵占、挪用型财产罪和毁坏、拒付型财产罪中“损失”要素定位相对明确,且基于讨论的便利性和聚焦性,本文以盗窃罪和诈骗罪这两种我国刑法中传统具有代表性的“取得罪”为中心。

二、立法例与理论现状

《德国刑法》第242条和第263条对盗窃罪和诈骗罪规定了不同的构成要件。盗窃罪的构成要件是“以使自己或第三人非法所有为目的,取走他人可移动的物”;诈骗罪的构成要件则是“以使自己或第三人获取非法财产利益为目的,通过虚构事实或者歪曲、隐瞒真相引起或维持认识错误从而损害他人财产”。据此,盗窃罪与诈骗罪在客观要件与主观要件上均存在重大区别。在客观上,盗窃罪表现为“剥夺占有+建立占有”这一“取走”行为,并未要求财产损害;诈骗罪则明确提出了“损害他人财产”的要求;在主观上,盗窃罪在故意之外所要求的是“不法所有目的”,而诈骗罪则在故意之外所要求的是“不法获利目的”。这就为个别财产犯罪与整体财产犯罪的分类奠定了规范基础。对于盗窃罪等个别财产犯罪,立法者所要保护的是所有权人事实上对于个别动产的支配权利,强令他人尊重所有权人对于其所有物的支配关系,经济上的利益并非规范保护对象,所以即便是经济上不具有价值的财物,也受到此类构成要件的保护。对于诈骗罪等整体财产犯罪,其关注的重点是“财产损害”,这里的财产损害,并非指财物的交付,而是指被害人的整体财产有所减损。对于整体财产犯罪而言,财产损害的发生是规范要件之一,是一个不法构成要件要素。然而,对于个别财产犯罪来说,财产损害的发生只是构成要件行为通常的伴随现象,而非规范上的前提要件。这是德国刑法理论的通说。[6]有学者在考察德国刑法个别财产与整体财产这一基本的分类保护基础上,洞察出财产损失这一要素在体系上定位的不同,即以盗窃罪为代表的领得罪,其财产损失限于所有权损害,在构成要件上,财产损失被主观化为故意之外的“不法领得目的”中的“排除所有人意思”,所有权侵害存在于主观目的中,客观上剥夺和建立占有只是对占有的侵害,在这个意义上盗窃罪被称为断绝的结果犯。在以诈骗罪为代表的侵害整体财产的犯罪中,财产损失这一要件被定位在了客观层面上,考察被害人的整体财产是否发生了减损,在主观上无需考虑所谓对所有权侵害的领得目的,只剩下了不法获利的意思,这一目的与该罪的法益侵害内涵并无直接关系,它是古罗马法中的获利目的在现代财产犯罪中的延续。[7]这也是德国财产罪立法的一大特色。

《日本刑法》第235条和第246条关于盗窃罪和诈骗罪的规定则与德国存在明显区别。根据日本刑法的规定,盗窃罪是“窃取他人的财物”,诈骗罪是“欺骗他人使之交付财物”,同时设有处罚所谓“利益诈骗”的“二项规定”。据此,一方面,立法并未明文规定不法目的,另一方面,对于诈骗罪也并未设置“财产损害”要件。正是基于这种立法例,理论界的通说认为,只有背信罪是针对整体财产的犯罪,除此之外的其他财产犯罪都是针对各个财物、各个债权等个别财产的犯罪。然而,日本学界又强调,即便是针对个别财产的犯罪,只要属于财产犯罪,就应该以发生了值得刑法保护的财产性损失为要件。[8]同时,盗窃罪与诈骗罪均要求“不法领得”这一不成文的主观要件要素,而且,二者的含义完全相同。[9]这一解说存在的疑问是,既然盗窃罪、诈骗罪都是针对个别财产的犯罪,那为何在“窃取”“交付”外仍要实质性地判断是否存在财产损失。如果要另以财产损失作为构成要件,那就不得不说,它们都应归类为对整体财产的犯罪才是。事实上,通说都是在诈骗罪中详细讨论了“财产损失”的认定,但在盗窃罪仅以论述“窃取行为”为充足。这种区别对待的态度,恐怕难以应对“既然财产损失是共通要件,为何不讨论盗窃罪中的财产损失”的责难。当然,也有学者基于“二项犯罪”的规定,提出强盗罪、诈骗罪及恐吓罪既是针对个别财产的犯罪,同时也具有作为针对整体财产的犯罪的一面,《日本刑法》第236条第2项、第246条第2项、第249条第2项等就是对整体财产的犯罪规定。[10]这种观点实际上是将背信罪和对财产性利益的犯罪作为对整体财产的犯罪。然而,对同一罪名,能否因为“财物”或“利益”这种行为对象的不同,就进行迥异的分层保护呢?这不得不说还是有疑问的。

相比之下,我国财产罪的立法采取了简单罪状的设置方式。从我国刑事立法与司法解释来看,很难说立法者与司法者心目中存在着对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪这一区分。[11]“财产损失”在具体罪名中定位于何处难以推断,这恐怕也是我国学界一直以来“回避”个别财产犯罪与整体财产犯罪分类的主要原因。理论上一般认为,盗窃罪、抢劫罪属于对个别财产的犯罪,背信罪则是对整体财产的犯罪,至于诈骗罪是对个别财产的犯罪还是对整体财产的犯罪,则取决于各国刑法的规定以及刑法解释。[12]不过,近来已有文献对此展开了深入探讨。有学者提出,我国财产犯罪的保护法益是一元的,即财产,因此所有的侵犯财产罪都是对整体财产的犯罪,客观上的财产损失是所有罪名的共通要件,主观上的获利意图是对逐利性的强调。[13]也有学者接受了德国的分类方式,主张盗窃罪与诈骗罪的不法类型性质不同,诈骗罪是财产犯罪、获利型犯罪,侵害的是被害人的整体财产,而盗窃罪属于财物犯罪、取得型犯罪,侵害的是被害人的个别财物的所有权。[14]盗窃罪侧重保护所有权和占有本身,首要保障的是权利人对财物的既有支配状态的存续,至于整体上是否有财产减损,在所不问;诈骗罪则是通过确保权利人享有正确的关键信息,防止其遭受财产损失,其着眼于整体财产是否遭受减损。[15]一直以来,盗窃罪与诈骗罪在我国都是被作为取得罪看待的,只不过前者是夺取罪,而后者是交付罪。将诈骗罪从取得罪中剔除,赋予其“获利罪”这一全新的“身份”,这一做法对我国传统财产罪的分类体系提出了很大挑战。张明楷教授主张我国刑法中的财产罪都是对个别财产的犯罪,但其未进行详细论证。[16]笔者推测其论据应与日本理论界通说一致。可见,当下在我国,既有认为所有财产罪都是对整体财产的犯罪的,也有认为所有财产罪都是对个别财产的犯罪的,还有主张按照德国的分类方式区别对整体财产的犯罪和对个别财产的犯罪的。这就不免使人产生疑惑:是我们对盗窃罪、诈骗罪等传统犯罪的认识出了问题吗?在我国立法简单罪状的背后有很大解释空间的情况下,如何把握不同罪名的教义学构造?

如果以日本刑法为参照系,针对“诈骗罪中应该要求的是不法获利目的”,通说认为这是意图将德国的刑法解释论导入与德国财产犯罪规范有很大差别的日本刑法解释论而得出的结论。[17]的确,日本刑法没有将以利益为犯罪对象的犯罪作为“获利目的的财产侵害罪”的发展形态及财产利得罪加以规定,既未规定“损害财产”的客观要件,也未规定“获取非法利益”的主观要件,这一点显著不同于其刑法中背信罪的立法结构。因此,从解释论上来看,将其在基本构造上与盗窃罪进行同样的把握是具有充分的规范基础的。而且,仅以行为对象是“财物”还是“财产性利益”,就将诈骗罪中的第一项作为对个别财产的犯罪,而将第二项作为对整体财产的犯罪,对同一罪名进行不同归类,恐怕也不妥当。

然而,实际情况是,其通说具有明显的两面性。对于诈骗罪中财产损失的认定逐渐倾向实质的个别财产说,即在判断损失时不是仅以物的形式交付为准,而是必须同时考量标的物的交付后被害人实际上是否确实受到损害。[18]“所转移的物或者利益丧失的本身,才是诈骗罪的构成要件的结果(法益侵害),并没有要去将区别于这种结果的‘财产性损失’也作为诈骗罪的成立要件。问题不过是,对物或者利益的转移、丧失本身,能否肯定具有实质性的法益侵害性。”[19]这种说法虽然在极力维护形式的个别财产说,即以所转移的物或者利益丧失的本身作为财产损失,但又不能完全肯定这种物或者利益的丧失本身具有实质性的法益侵害性,结果必然是在判断是否存在财产损失时只能放弃形式的个别说,转而采取实质的个别说。可关键在于,实质的个别说已经是德国整体财产损害中结算原则的产物了。前田雅英教授就指出,日本刑法关于诈骗罪的解释受到了德国法的影响。[20]日本学者所称诈骗罪为对个别财产的犯罪,此处的“个别”已非德国刑法中盗窃罪所属的“个别”财产犯罪范畴,后者才是立足于保护所有权,以所转移的物或者利益丧失的本身作为财产损失,即便获得了同等或以上的价值补偿。因此,日本刑法诈骗罪的解释论,在财产损失的判断上实际与德国整体财产犯罪概念别无二致,徒有“个别财产犯罪”虚名罢了。相反,在同属于对个别财产犯罪的盗窃罪中,日本刑法理论对财产损失的认定未曾进行任何“实质的个别说”的展开,是因为学者们没有注意到盗窃罪中也存在需要实质认定的情形,还是注意到了但认为没有解说的必要或者有意回避?目前,并无文献可以探明。从通说的状况来看,给人的直观感受是在盗窃罪中贯彻形式的个别说,而在诈骗罪中适用的是实质的个别说。或许,和德国刑法中的领得罪一样,日本刑法在盗窃罪中将财产损失主观化为了“不法领得目的”中的“排除意思”,解释论是在“排除意思”中探讨实质的财产损失问题,在客观方面的“取得占有”中也就没有专门论及财产损失。可是,在其通说那里,“不法领得目的”对诈骗罪具有同样的意义,也需要考察所谓“排除意思”。既然如此,对于诈骗罪中的财产损失,也应该将其放在“排除意思”中讨论,而不应在立法没有规定“财产损害”要件的情况下,在客观层面上以所谓“实质的个别说”专门论述。

在我国刑法学界,也存在对“损失”要素定位模糊不清的问题。张明楷教授指出,如果财产损失是独立的构成要件要素,则要求在转移财产之外判断被害人是否遭受财产损失;如果损失不是独立的构成要件要素,则意味着不需要在转移财产之外判断被害人是否遭受财产损失,但要求判断转移财产本身是否具有实质的法益侵害性。因此,财产损失是否独立的构成要件要素,似乎只是形式问题,两者的对立呈现出表面化的势态。[21]可是,如果财产损失是独立的构成要件要素,就意味着必须在转移财产之外判断被害人是否遭受财产损失,这已经是对整体财产保护的价值取向。“如果损失不是独立的构成要件要素,则意味着不需要在转移财产之外判断被害人是否为遭受财产损失,但要求判断转移财产本身是否具有实质的法益侵害性”的说法本身是矛盾的。既然立法并未将损失作为独立的构成要件要素,那就意味着转移财产本身就是所谓的“损失”,如果还要实质性判断转移财产本身是否能认定为损失,那么,像德国立法那样对盗窃罪与诈骗罪规定不同构成要件的意义何在?当然,我国刑法并未对盗窃罪与诈骗罪采取不同的规定方式,可以认为虽未明文规定“损失”要素,但要求在转移财产之外判断是否存在实质的财产损失。于是,与日本理论通说一样,其主张“不应将诈骗罪理解为对整体财产的犯罪,但应采取实质的个别财产说”。[22]张明楷教授同时主张,日本的实质个别财产说与德国的整体财产说没有原则区别。[23]可是,一方面将诈骗罪理解为对个别财产的犯罪,另一方面以实质的个别财产说理解为财产损失,只能说这里的所谓“对个别财产的犯罪”,实际上已经不是“财产损害的发生只是构成要件行为通常的伴随现象而非规范上的前提条件”意义上的个别财产犯罪了,实际上已是“以个别财产犯罪之名,行整体财产犯罪之实”了。此外,理论界又认为法条中的“数额较大”是指行为人取得的财物数额较大,而并不直接意味着被害人的财产损失数额较大。[24]这一点,在司法解释中也得到了印证。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律诺干问题的解释》(法释〔2013〕8号)(以下简称:《盗窃罪司法解释》)第4条第2款规定“:盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的,损失数额可以作为量刑情节考虑。”这似乎表明,作为定罪和选择法定刑基础的“数额”,是“取得的财物数额”,而不是“造成的损失数额”。[25]可问题是,既然在“取得财产”之外另行进行“财产损失”的判断,那就应以损失数额作为定罪和选择法定刑基础的“数额”才正确。如果将损失数额贬抑到“量刑情节”的地位,还需要在构成要件中专门论述吗?

在我国,盗窃罪与诈骗罪同属于取得罪,在基本构造上并无本质区别,[26]可是,在诈骗罪中实质性地认定财产损失的主张,并未充分贯彻到盗窃罪财产损失的认定中。例如,对于甲在乙的办公室盗窃乙价值5000元手机时,将自己5000元现金放在乙的办公桌上的案例,张明楷教授认为不能以甲自愿给乙5000元现金为由,否认乙的财产损失,因为盗窃行为违反了乙的意志,乙对手机的占有是值得刑法保护的。甲自愿给乙5000元现金的行为,不能阻却其违反被害人意志行为的违法性。然而,对于A去商店买手机时趁店员不在场,将标价2000元的手机拿走,同时将自己2000元的现金放在柜台里的案例,他又认为不成立盗窃罪,因为A的行为并不违反被害人的意志。[27]本来,如果和诈骗罪一样进行实质性的损失判断,上述两个案例中,被害人都不存在财产损失,有什么必要转向“被害人意志违反”的判断呢?况且,认为A的行为并不违反被害人的意志恐怕也是有问题的。除非有明确告示,否则难以想象在商店购物的情形中,商家或店员会同意顾客可以自行取走商品并留下价金。

如果以德国法为参照,我国对于“损失”要素的定位,实际上融合了对个别财产犯罪和对整体财产犯罪的特点,是两种不同面向犯罪结构的“混搭”。一方面,没有接受所谓的“获利型犯罪”这种意义上的对整体财产的犯罪种类,固守盗窃罪与诈骗罪均属于“取得罪”这一分类体系,反映在立法上就是简单罪状的设置和“损害”要素的缺失,在司法上则是以“取得的财物数额”作为定罪和选择法定刑基础的“数额”标准,并基本上仿效德日“不法领得目的”建构了不成文的“非法占有目的”要素。另一方面,与日本刑法通说类似,在诈骗罪中全面采用了实质的个别财产损失判断,[28]与整体财产的保护取向趋同,但在主观上仍坚守与个别财产犯罪中同样内涵的“非法占有目的”。由此,形成了与德国法迥异的“困惑”局面。其基本的问题点在于,既然认为在我国盗窃罪与诈骗罪都是针对个别财产的犯罪,那就不应在财产损失的判断上采纳实质的个别财产说,同时,基于对个别财产犯罪的本质,“损失”要素不可能只定位在客观层面,“非法占有目的”中的“排除意思”也必须承载相应的功能。这样看来,“损失”要素的定位,关乎犯罪结构的变化,更关乎具体财产罪的类属变化,因此有必要更加全面深入考察。

三、保护理念与法益取舍

从立法论而言,德国刑法作出上述区分规定、学界作出不同解说,是因为财产价值对于权利主体而言有着不同面向的意义。刑法介入保护时,就不能不予以顾及。在个别财产保护的场合,法益保护是围绕着民事法上的“所有权”概念展开的。一方面,所有人事实上可以积极地任意利用、处分特定物;另一方面,也可以消极地排除他人对该物的干预、影响等。盗窃罪的保护法益应当是所有人对特定物于事实上的支配关系,或是任意行使所有权权能的事实地位。在盗窃罪中,行为人主动介入到了所有人领域,排除了其任意实现所有权权能的可能性。行为人一方面否认他人的法主体地位,另一方面则是擅自扩张了自己与特定物互动的自由。[29]对于侵犯所有权的犯罪而言,其所重视的是对所有权本身的保护,至于被害人的财产在整体上是否受到减损,在所不问。例如,A急需摄像器材,用餐时碰巧看到一位客人将市价4000元的照相机放在桌上,A便趁客人上厕所时自行将照相机取走,并留下一张致歉字条和4000元现金。在该例中,如果从整体财产而言,该客人财产并未发生减损,但其持有财物的意义在于能积极地任意利用、处分特定物,也能消极地排除他人对该物的干预、影响等,而不是获得对价就行。因此,A仍然成立盗窃罪。此时,法益保护的方向在于保护这种个别的财产支配自由,与财产整体的减损与否没有直接关联。相反,对整体财产的犯罪立法保护的则是被害人财产的整体价值,而非被害人处分财产的自由,当被害人虽然处分了财产,但获得了同等或以上的价值补偿时,原则上不能认定财产损失。即便被害人如果了解了全部事实就不会进行财产处分,行骗人也不构成诈骗罪。[30]

然而,普通法系的理念是保护权利人以自认为适当的方式处置自己财产的自由。例如,被告人想购买2台电视机,每台价值150美元,作为担保,他用自己价值3000美元的汽车作为动产抵押,并向批发商保证自己对该车的所有权没有瑕疵。在被告人取得电视机后,批发商才得知该车被有关债权人行使了2000美元的留置权。批发商坚持认为,即使2台电视机300美元的售价有该车1000美元的剩余价值作为担保,他还是被诈骗了2台电视机的资产。也就是说,批发商如果事先知道真相就不会交易,这种交易自由被侵犯了就是诈骗罪所要关注的。美国哥伦比亚特区上诉法院一个分院支持以诈欺取财定罪。[31]在这里,诈骗罪的法益保护方向被认为与盗窃罪一致,都是转移财产所有权,即被害人如果不是被骗,他本不会冒险交易。与德国法的差异在于,英美法强调对商业自治权的保护,因而并不要求就被害人是否有整体财产减损进行实体判断。这种不同态度的支撑点在于对市场作为商业正义的仲裁者的信任程度有所不同。一种笃信市场文化,不会去二次判断是否物有所值,不会考虑假如知道真相就不会交易这一点。然而,英美法的传统认识是,市场只有在商业自治不受限制的程度上才能起作用,因此,刑法的任务就应当是保护商业自治,而不是保卫实体性的商业正义。[32]在我国,有学者在考察上述英美法传统的基础上提出,财产处分自由不宜理解为财产权本身的内容或是诈骗罪的保护法益,这既是刑法谦抑原则下的结论,也有助于促进市场经济本身的自律和健康发展。在我国市场经济刚起步、尚欠发达的阶段,放弃实体性判断的限缩作用,而将之归结于市场的自律,不但导致在依然缺乏起码诚信的中国诈骗类犯罪处罚范围过宽,也无益于市场经济发展。[33]

在日本,与普通法系国家一样,立法者也是将盗窃罪与诈骗罪的法益保护方向同视。那么,从立法视角看,作为主要传承大陆法系的日本,其刑法中关于盗窃罪和诈骗罪的规定为何走上了与德国不同的道路呢?从其形成史来看,很可能是日本在继受的过程中“拼装”德国法与法国法的结果。日本1880年刑法典是以法国刑法典为范本的,法国对于诈骗罪规定的一大特色在于明文列举客体方式,既然如此,对于财产损失的认定就不必如同德国法一般严格受结算原则的限制,这进一步导致了法国通说几乎将财产处分与财产损失等同视之的结果。其后,日本刑法以1871年德国刑法典为母法起草了现行刑法典。德国法没有对客体采取列举的限制规定,为了避免处罚的扩张,必须用结算原则加以限制,从而处分行为是否导致客观上出现无法平衡的财产状态将成为判断损失发生与否的重要依据,以结算原则作为判断损失的标准,同时也就等于宣示诈骗罪保护的法益不是个别财产,而是整体财产。1907年日本刑法典将第246条第1项规定的客体由动产改为财物,并承袭了1901年刑法改正案诈欺得利罪的规定,将其作为第2项。诈欺得利罪的立法理由与强盗罪一致。[34]而强盗罪的立法显然旨在保护个别财产。因此,日本刑法虽然放弃了最初对财物的列举式立法,改为了德国式的“动产”,但仍然保留了法国式对个别财产保护的思想。而诈欺得利罪的规定,也并非体现了德国式对利益进行整体保护的思想,而是与强盗罪中对利益的保护维持一致,也作为对个别财产的保护。

就当下各国情形来看,盗窃罪的法益保护方向是权利人对财产事实上的支配关系,刑法就是要宣示禁止主动侵入他人支配领域的行为,这是立法论上的共识。问题是,诈骗罪的法益保护方向应如何把握,为何同是处置财产的自由,在盗窃罪中能作为法益保护,但在诈骗罪中,不同国家刑法理论产生了能否作为其法益的争论。这恐怕是需要明确的。

有学者指出,在诈骗罪中,被害人处分财物的行为是经过衡量斟酌后作出的决定,对其来说,在乎的就不再是继续保有该具体财物,也就是所谓个别的持有利益,而是处分该财物对其整体财产的意义,也就是重在财物的交换价值。基于此,被害人所需要的法律保护,就不是在于让其继续持有该财物,而是要保护其不会因为受骗而作了对其不利的交易,进而损害到其整体的财产总值。这是就诈骗罪的本质所必然得出的结论,并不会受到实定法的规定方式影响。[35]按此,在B使用假币购买个体商户C出售的商品时,C在交易中是愿意将财物交付给B的,只是不愿遭受只收到假币的不利益;B贪图利益的不法内涵,也不在于取得商品的所有或持有,而是在未支付真币的利益。换言之,C的损失在于未获得其应有的财产对价,并导致其在处分财物后所拥有的整体财产价值总额减损,这一损失才是C在意的,这是诈骗罪所要防止的对象。诈欺下的你情我愿,不应是立法者所要介入干预的所有权侵害方式。[36]“就诈欺罪而言,既然被害人自己同意财产之交付或处分,表示被害人对于其财产的利益角度是存在于财产的交换价值,而不是财产本身的物质价值。因此,如果不是被害人财产的交换(整体)价值受损害,即不应认为有实质上的财产损害。”[37]

然而,上述解说可能会遭受如下质疑。第一,为何在诈骗罪中被害人对于财产的利益角度只能是交换价值?例如,行为人想将被害人收藏的古董相机据为己有,谎称暂时借用,并提供了与该相机交易市价相当的金钱作为担保,被害人信以为真出借给行为人,但行为人取得后即潜逃。在此,被害人主观上并非想通过交换获取相机的对价,其所看重的财产利益依然是对相机的支配本身。即使被害人获得了足够的担保财产,但该古董相机对被害人的特殊价值是难以被担保财产取代的。实务中大量出现的所谓“捐款诈骗”案件中,被害人在意的实际上也并非是交换利益。可见,仅以诈骗罪中被害人对于财产的利益角度是交换价值这一点论证有以偏概全之嫌。第二,即便被害人对于财产的利益角度是交换价值,可是,交换价值的利益角度不一定是自始就存在的(不排除有的被害人自始就重视交换价值),而是因行为人施行诈术发生转变而来的,即因为行为人施行诈术,被害人才从原本对支配利益的重视转为对交换价值的关注。这种关注利益的“转向”是行为人施行诈术所致。在这一过程中,支配利益中“任意处分”的自由实际上受到了侵害,对交换价值的期待也是有错误的一种期待。既然如此,就应像盗窃罪一样,让行为人对自己造成被害人关注利益“转向”的行为负责。例如,“目的不达”理论已在财产损失的认定中得到广泛认可,如“对所交付的财产的范围或者价值存在错误的,或者,对反对给付或者给付目的的内容存在错误的,……就能肯定具有法益侵害性”;[38]又如,“即使行为人提供反对给付,但受骗者的交换目的基本未能实现(包括反对给付缺乏双方约定的重要属性)时,宜认定为诈骗罪”。[39]

实际上,“对财产的任意支配的自由”已经转换为判断是否存在损失时所要考量的一个要素了,只不过不是独立的保护法益。即便强调“诈骗罪所保护的法益是财产,而非被害人处分财产的自由”,[40]但如果用“目的不达”理论,不得不说,诈骗罪在法益保护方向上有向盗窃罪靠拢的倾向,是否仍能一以贯之地坚守整体财产保护的立场存在疑问。第三,诈骗罪中行为人施行诈术创设的是一个刑法上不被容许的风险,这一风险已经足以使一般人陷入认识错误,既然如此,就不能对被害人提出过高的谨慎期许,否则就有违设置诈骗罪的旨趣。例如,行为人编造国家有关部门的内部文件,向被害人显示,意在证明被害人持有的物品已列入违禁品目录,使得被害人陷入“应该将该物品马上卖掉”的错误,遂以3万元出售某古董相机给行为人,而事实上,该古董相机市价最高不过3万元。与从被害人家中直接取走相机但放置3万元现金于其家中的行为相比,介入的是施行诈术与交付相机的过程,但诈骗行为对被害人造成了“应该将该物品马上卖掉”的错误,这是一个刑法上不被容许的风险,不能对被害人提出消解这种风险的义务,相反,消解风险的义务在行为人身上,既然如此,在支配利益的保护上,就应与盗窃的情形一样。

的确,不能以偏概全地认为盗窃罪中被害人在意的就是支配利益,而在诈骗罪中被害人关注的就是交换利益,以交换利益是被害人所重视的利益论证诈骗罪保护的是整体财产并未抓住问题焦点。照此推论,如果被害人在意的是支配利益,那就应以盗窃罪对其进行前置化保护;如果被害人在意的是交换利益,那就没有必要前置性保护了。这显然没有说服力。更何况,按此论证,每起案件都要查明被害人在意的利益为何,这既不可能,也没有必要。关键在于行为人打破被害人原有支配状态的过程怎样。诈骗罪的最重要特征在于:在事态发展的过程中,如果被害人没有产生错误认识,并基于错误认识处分财产,仅靠行为人的欺诈行为是不可能导致财产损失的。被害人以错误认识为前提的参与方式起着决定性的作用。诈骗罪属于关系犯,行为人不能以通常外在积极损害法益这种方式满足构成要件,而是需要被害人的参与和配合。如果被害人没有以完成犯罪计划所必须的方式参与到构成要件实现中,仅靠行为人自身的行为不可能实现构成要件该当性事实。[41]这一特征使得诈骗罪与盗窃罪在构造上存在重大区别。盗窃罪是行为人主动侵入被害人的财产支配领域,不存在与被害人的交流、沟通环节,无需被害人的参与和配合就能实现剥夺原占有与建立新占有。这就注定了对被害人财产保护的时点必须尽可能靠前,以实现对被害人的全面保护。盗窃罪“主观多于客观”即所谓“主观的超过要素”的犯罪结构也是这种保护思想的充分体现。立法者通过目的犯的立法方式,展现出“取得所有”只需存在于行为人主观目的中,客观上只要实现“窃取”即为既遂的犯罪结构。正因为如此,盗窃罪被形容为结合了“既遂的窃取”与“未遂的取得所有”的构成要件,背后的根源在于立法者想要达到提前处罚时点的效果,也就是一种可罚性的前置化。[42]然而在诈骗罪中,这种处罚前置化的需求并不存在。中外文献都主张诈骗罪的客观不法构成要件是以施行诈术、陷入错误、处分财产和财产损失组成,且这四个要素间必须具有“贯穿”的因果关联。[43]诈骗罪要求有“被害人基于认识错误处分财产”这一过程,这就意味着:如果被害人没有陷入或维持认识错误,其不可能处分财产;即便其陷入或维持认识错误,但对是否处分财产仍有选择权,此时仍可能基于这种选择权选择不处分财产;甚至即使被害人选择了处分财产,但诈骗过程常体现为“互为给付”,完全存在行为人的给付与被害人相当甚至超出的可能,因此从整体价值数额的角度看,被害人可能并未遭受损失。这样,与盗窃罪中处罚前置化不同,诈骗罪的处罚应当关注“损失”这一结局,而不应在行为人与被害人“互动”过程开始或者尚在发展过程中就介入。[44]

这样看来,将诈骗罪中“任意处分财产的自由”与盗窃罪中“任意支配财产的自由”同等看待是有问题的。上述质疑第二点提到,被害人将关注重点从“支配”转向“交换”,是因为是行为人施行诈术所致,如果没有行为人施行诈术,其本可维系原有的支配状态不变,这和盗窃罪中打破原有的支配状态并无区别。可是,仔细分析诈骗罪与盗窃罪的犯罪过程,就会发现这一质疑站不住脚。虽然在诈骗罪中,行为人具有认知优势,对危险支配也更强势,但从始到终,行为人都不是主动侵夺被害人的财产,被害人仍可能以自我保护的方式把控事态的进展,如通过审慎辨识而不陷入认识错误,或者在有选择余地的情况下不处分财产。换言之,直到被害人处分财产之前,行为人充其量只能使被害人对财产的支配有所“松动”,但要使其完全脱离被害人的支配领域,必须有赖于被害人的处分行为。最容易被忽视的是诈骗罪中被害人处分财产的自由。虽然被害人是在受骗的情况下做出了财产处分的意思决定,但仍然是其自愿选择的结果,这里的自愿性并不要求被害人的处分行为毫无意思瑕疵。所谓自愿处分,是指被害人在知道有选择余地的情况下处分。[45]这说明,直到处分财产这一关键时刻,被害人依然有选择不处分的余地。因此,是否由支配利益“转向”交换利益,是否处分财产,对于被害人而言,都是有自我决定的余地的。被害人可能基于风险评估,最终选择了处分财产,这可能是不理性选择的结果,但无论是否理性,刑法都应尊重被害人的选择。只不过,刑法法益保护的方向就不是最初的支配状态了,而应是结局意义上的“财产损失”。由此看来,上述质疑第三点也存在未详细辨析诈骗罪过程的问题。这一点,对比盗窃罪可以看得更清楚。在盗窃的场合,行为人通过剥夺占有,使被害人失去任意利用、处分财物的可能,又通过建立占有,使得被害人排除他人对财物干预、影响等的可能性也丧失,被害人任意实现所有权能的可能性遭到排除。[46]在这一过程中,被害人没有任何“选择”的机会,其“任意支配财产的自由”没有任何发挥的空间。从盗窃罪与诈骗罪不同的犯罪过程切入,诈骗罪关系犯、参与犯的本质决定了对被害人财产的保护尚无需如同盗窃罪那样前置化,将其定位为对整体财产的犯罪或许更为合适。

最根本的还是在于,是否将诈骗罪作为对整体财产的犯罪,取决于对不同法益保护方向的取舍。如有学者指出,该罪本身固然可以用来保护所有权,也可用于保护契约自由。为求所有权保护最大化,会遭遇对契约自由的保护不足与保护过当的两难境地。如果排除“财产损害”要件,对契约自由将形成过度保障,因为行为人主观上并无使被害人透过交易受损的意图,进入市场的被骗人未受侵犯,不会动摇一般人对于市场的信心,受骗人也不会因此怀疑其他与其交易的人对其财产不安好心。然而,如果一律使用为盗窃罪等个别财产犯罪设计的“不法所有意图”,则构成保护不足,因为其主观上要求剥夺所有的程度需达到持续性与终局性程度,然而透过诈欺于市场的获利,其获利无需达到终局与持续的程度,并且其财产损害也无需使受骗人终局或长时间地丧失其所有权的支配。同理,为了达到契约自由的妥适保障,也将减损所有权的保障,因为将诈骗罪作为调整体财产的犯罪将增添“财产损害”要件。既然这两种具体财产权类型在规范设计上不可兼得完整保护,就受骗人已经表露出其欲对外交易的态度,自然以认为该所有权的交换权能已被契约自由所吸纳为妥,故应以契约自由作为主要解释与设计法条的方向。[47]就此,从法益保护的方向上来讲,德国法选择“整体财产”保护而英美法重视“商业自治”,都有其合理性,在此基础上提炼出的不同构成要件,恐怕难言有对错之分,可能更多的是一个政策选择问题。

四、不同方案与应然选择

在我国,“损失”从来就是不成文的构成要件要素。“在简单罪状的模式下,我国刑法条文既无法成为证成某一重构方案的根据,也无法成为反对该方案的理由,它为解释提供了无限的可能性。”[48]因此,有必要结合上述法益保护方向的不同,比较可能存在的各种定位方案,进而做出合理的选择。

(一)对个别财产保护中的“损失”定位

我国刑法学一直将盗窃罪和诈骗罪都作为取得罪,只不过盗窃罪是违反被害人意志的夺取罪的代表,而诈骗罪是被害人基于意思瑕疵而交付财产的交付罪的典型代表,但两者均是不法取得财产的犯罪。在这一分类体系下,“取得”作为客观的构成要件要素,是犯罪构造的重心,也是犯罪既遂的标准。在绝大多数情形中,从客观方面讲,取得就意味着损失,从主观方面看,行为人也都具有通说所要求的非法占有目的,犯罪认定没有难度。然而,从普适性上看,这一通说仍然存在可质疑之处,尤其是难以解决盗用、骗用等暂时使用行为构成犯罪的数额认定问题。此外,为了应对因保护个别财产导致处罚范围过宽,可能使得“非法占有目的”承载过多的出罪功能,使其概念流于空泛。

1.暂时使用构成犯罪的数额认定

在盗窃罪对象只能是狭义财物的话语体系下,盗窃罪的法益包括所有权且以所有权为主是各国学术界和实务界共识。盗窃罪客观要件仅为转移占有,这样规定的目的是为了实现对所有权保护的“前置化”,即从立法角度难以将转移占有后对所有权的侵害行为作为客观要件,但是,客观上仅仅转移占有尚不能彰显对所有权的侵害,只能通过“不法所有目的”这样一种主观的超过要素进行处罚上的目的性限缩。在所谓对所有权的犯罪中,财产损失是指所有权的受损,因此,在这一犯罪构造中,财产损失实际上已经相当程度被主观化了。[49]在德国,财产损失被主观化为“不法领得”目的中的“剥夺占有”要素,即“长久地剥夺被害人的支配地位的意思”,[50]“不法领得”指的是对所有权这一形式性的法律地位的全面侵夺。在日本,财产损失则被主观化为“不法领得”目的中的“排除意思”,即“试图引起可罚的法益侵害(利用妨碍)的意思”,该意思为法益侵害的危险奠定基础,被认为是主观违法要素。[51]我国刑法理论长期以来都是将所有权作为盗窃罪乃至所有的财产犯罪的法益,认为盗窃罪所侵犯的是公私财产的所有权,并且是对所有权全部权能的侵犯,即对所有权整体的侵犯,并在故意之外要求非法占有目的。既然如此,就应采取与德国、日本保护所有权犯罪相同的解释论,将不法核心置于主观上的“非法占有目的”中。车浩教授看到了这一点,他指出,占有的转移原则上只是一种基本的构成行为,其本身并不具备可罚性,因为从教义学的逻辑上说,只有在行为人同时具有非法占有目的时,转移占有的取得行为才具有被刑法认真对待的意义。只有非法占有目的这个构成要件要素,才是真正对准和指向了一种法益侵害。[52]

然而在我国,立法中“数额较大”和根据数额确定不同法定刑的规定和理论中对“损失”要素定位的认识偏差,导致了难以处理盗用、骗用构成犯罪后的数额认定问题。在德国与日本,轻微使用盗窃等行为出罪正是通过“剥夺占有”要素或“排除意思”进行的,对于需要处罚的暂时使用行为,如相当程度消耗财物本身的使用价值或交换价值的,当消耗价值与取得的财物价值总额不一致时,因为没有“数额较大”的规定,也没有按照数额大小设置法定刑,在取得财物这一既遂时点上,无需考虑主观上“消耗价值”多少就认定为对财物本身的盗窃等,并不存在任何障碍。然而,如前所述,在我国数额犯规定之下,理论界以及司法解释都认为法条中的“数额较大”是指行为人取得的财物数额较大,而并不直接意味着被害人的财产损失数额较大,这一认识中显然没有考虑主观化财产损失的余地。这不但违背了取得罪的不法内涵和教义学构造,也直接造成了实务认定中的困境。例如,黎宏教授主张,使用盗窃实质上是一种利益盗窃行为,这种利益就是消耗的财物本身的使用价值,是一种财产性利益。[53]张明楷教授认为,对盗用行为应认定为对财物本身的盗窃,并按获得(利用)的经济价值(即被害人损失的经济价值)认定犯罪数额。[54]周光权教授主张,使用盗窃在某些场合完全可能构成盗窃罪,其犯罪数额为被盗用的物品在被使用期间的损失或消耗。[55]这些主张有一个共同点,即在犯罪数额的认定上,不是以取得的财物数额而是以实际利用或者说被害人损失的数额为标准。值得质疑的是,盗窃罪的既遂时点是取得财物,在犯罪成罪数额认定上,如何考虑既遂后实际利用或者说被害人损失的数额。正是因为难以在客观要件中考察既遂后妨碍财物利用的情形,取得罪才将既遂时点设置为取得财物时,将既遂后的某种财产损失作为成罪的罪量标准,这显然是不妥的。这就将本来应该评价的对象从“以使用为目的的取走”转移到了“取走之后的使用”。可是,很多情况下如盗用汽车时,如果按照取得财物本身的价值计算盗用行为的犯罪数额,可能导致量刑畸重,学者们才转而在实际利用或被害人损失的数额上做文章,导致可能忽视了取得罪的本质是取得行为而非利用行为这一点。这正如同挪用公款罪虽在罪名中有“用”字,但构成要件行为只在“挪”上一样。[56]转向考察利用行为,等于是在客观要件中增加了实质的财产损害要求,一定程度上倒向了对整体财产保护的立场。

产生上述问题的症结在于,取得罪的不法内涵决定了财产损失部分被主观化地纳入了“剥夺占有”要素或“排除意思”之中,即使要设置为数额犯,该数额也应以客观化和主观化两部分展现,无论是理解为“取得的财物数额”还是“获得(利用)的经济价值(即被害人损失的经济价值)”,都是一种客观化的损失,没有考虑到主观化的损失。显然,这是立法者在设置数额犯时未曾顾及的。当然,也可以考虑在暂时盗用案件中,将既遂后实际利用的经济价值转换为既遂时点上“非法占有目的”中“拟利用的经济价值”,以此作为犯罪数额认定的标准,这样便维系了在既遂时点考虑罪量要素这一基点,问题是该主观化的数额如何认定,以及能否以实际利用的价值“推定”拟利用的价值。这给实务认定增添了巨大的难度。在司法实务中,对于5次盗用他人耕牛耕田13天的案件,法院以当地租牛价格约760余元计算犯罪数额,判处盗窃罪。[57]然而,该判决并未明确这一数额是客观利用价值还是主观上“拟利用的价值”。

由此,会形成同罪中两种数额认定的路径:在绝大多数情形中,取得的财物价值与非法占有目的指向的财物价值一致,以取得的财物价值这种客观化的财产损失认定即可;在暂时使用情形中,为避免有时量刑畸重,只能以非法占有目的指向的财物价值即“拟利用的价值”这种主观化的财产损失作为犯罪数额。出现这种看似不协调的解释论局面,症结恐怕还是在于我国立法采取了数额犯的模式。

2.处罚范围偏宽的处理

在我国,主张财产损失的实质判断采取整体财产说的学者提出,如果转移财物就意味着财产损失,就可能导致处罚范围过宽。我国财产罪的成立条件要严于德日等国,适用解释也应按照限制处罚范围的政策思想,严格界定成立范围。之所以盗窃的同时留下对价的不成立犯罪,是因为行为人不具有非法占有的目的。不管是交付型的诈骗罪,还是夺取型的盗窃罪,在财产损失的判断上都要坚持实质性的标准,采取整体财产说。[58]这主要是为了处理擅自取走他人财物但留下价值相当甚至高于财物价值的金钱、擅自换取零钱等从整体上看被害人并无财产损失的情形。在这些情形中,行为人客观上已取得财物,主观上有盗窃故意,似乎也不能说不具有非法占有目的,因而只能按照成立犯罪处理,但这样处理可能有违一般人的法感情,导致处罚范围过宽。

在德国,通说是通过“推测的承诺”或“欠缺利益原则”阻却违法的方式来解决这一问题的。[59]然而,对个别财产的犯罪本来就是对财产支配的形式地位加以保障的,“推测的承诺”或“欠缺利益原则”既存在说服力不够的问题,在标准把握上恐怕也难言明晰。值得注意的是,黄荣坚教授主张,在盗窃罪中,被害人对于其财产的利益角度可能是交换价值,也可能是物质本身的价值,也可能两者兼具,行为人是否破坏相对人的财产利益而构成盗窃罪,必须针对具体情形看相对人对于其财产的实质利益在哪里,[60]即将被害人的“实质利益”与被害人同意结合,通过被害人同意否定客观构成要件符合性。如此,仍然存疑的是被害人实质利益的判断标准为何,该实质利益是否需要行为人认识到,以及为何对于处于售卖状态的财物,就能说被害人同意行为人擅自取走,这是否违背正常的交易方式。[61]同意交易相对人自行完成交易终究是经济生活中的极少数。在主观要件中解决上述难点的主张也被提出。其中,“价值总额理论”引起了德国学界的广泛关注。该理论提出,货币是一种纯粹的价值载体,其价值在于实体中蕴含的价值总额,也就是经济上的交易兑换价值,当财产犯罪以货币作为客体时,行为对象就应从原本的实体转向其中所蕴含的价值。[62]据此,在擅自换钱的情形中,行为人主观上并没有持续剥夺被害人货币“价额”的意思,对所换取货币的价额不具有所有意图。如果将这种理论进一步适用于所有的替代物,那么对于在杂货店里以大包装的物品擅自换取小包装的同等质量的同类物品、擅自以钱易物等行为,都能以行为人并无对交易价值的所有意图出罪。这一思考方法和学说上讨论所有意图对象所提出的价值理论有相似之处,只不过后者所要解决的,是不打算剥夺本体但剥夺其中价值的情形,主要用以将不可罚的擅自使用行为与盗窃罪相区别。那么,能否说既然在未剥夺本体但剥夺其中价值的情形肯定了犯罪的成立,那么就应当在未剥夺利益但剥夺本体的情形否定犯罪的成立呢?两者的不同之处在于:在未剥夺本体但剥夺其中价值的情形中,通过价值理论认定具有所有目的,并没有脱逸“财物”进行讨论,无论是本体还是其中的价值,针对的都是该财物。然而,在未剥夺利益但剥夺本体的情形中,剥夺了本体的是A财物,而且A财物的价值也被剥夺了,只不过通过B财物的给付,弥补了A财物的价值。这就已经不仅是A财物的本体和价值问题了,而是牵涉了另一个B财物。这种通过另一个财物的介入考察是否有财产损失的思考方式,已经不是所有意图的内涵所能涵摄的了,已然滑向了整体财产损失说的立场,个别财产保护的机制恐将面临崩溃。[63]

在我国,取得罪中的“非法占有目的”也是按照德日的解说来理解的。其中的“排除意思”,是指排除权利人,[64]将他人的财物作为自己的财物进行支配的意思。[65]排除意思并没有承载区分不值得刑罚处罚的盗用行为和盗窃罪之外的机能。正因为如此,对于擅自取走财物同时留下相当价金的行为,也没有通过“非法占有目的”进行“整体损失”考量,而是在客观要件中的“违反被害人意志”中寻求通道,[66]但其也面临被害人的实质利益概念模糊,是否违反被害人意志判断标准不明晰的问题。

(二)对整体财产保护中的“损失”定位

在德国刑法中,财产犯罪、获利型犯罪侵害的是被害人的整体财产。[67]在以诈骗罪为代表的对整体财产犯罪中,财产损失这一要件被定位在了客观层面,以“损害他人财产”“造成损失”等表述明确规定在了相关罪名的法条中。这样,诈骗罪在主观上不可能是“不法领得”意图,而只能是“不法获利”意图。立法者将防御的重点从“获得利益”的阶段前移,客观上只要求“损害发生”即可。损害是否发生是以整体财产是否受损为准的。整体财产受损就意味着法益已经被侵害,因此,主观上的“获利”意图与保护法益并无直接关联,只是对逐利性的强调,并借以控制处罚范围。在我国,将“损失”要素从主观目的中抽离的结果是“,排除意思”不复存在“,利用意思”变为了“获利意思”,进而“,非法占有目的”土崩瓦解。

“损失”要素的这种定位有利于解决上述对个别财产保护所导致的处罚过宽问题。例如,如果将盗窃罪也作为对整体财产的犯罪,那么,对于擅自换钱、擅自以钱易物或者换取不同规格的同种物等情形,都可以通过客观上的整体价值是否受损来认定是否构成犯罪,无需通过“违反被害人意志”或将“对财物的所有意图”解释为“对财物价额的所有意图”来寻找出罪通道。

然而,“排除意思”不复存在的后果是:即使不是旨在持续地排除权利人对财产的支配,也能认定具有获利意图。这样,原本可以从主观上区分的可罚与不可罚的暂时使用行为,都变为了具有可罚性。或者可以这样认为,如果被设定为获利型犯罪,那么在该罪中暂时使用便因为客观上具有财产损失而值得处罚。此时,依然存在需要认定犯罪数额的问题。例如,行为人盗取了他人价值60万元的汽车,使用一周后归还,共计造成他人折旧、其他损耗等财产损失共计5000元。所谓客观的财产损失,也是以他人失去汽车占有前后的财产损益来计算即60万元,[68]可是,在我国数额犯的立法模式下,要在“数额特别巨大”的法定刑区间量刑,处罚明显畸重。如果以后续利用行为造成的5000元损失作为犯罪数额,会导致盗窃罪的既遂时点延后且极不明确。那么,能否考虑以行为人主观上“拟获利”的数额作为犯罪数额呢?答案应该是否定的。在对个别财产的犯罪中,“损失”相当程度被定位在主观要件中,以主观上“拟获利”的数额作为犯罪数额尚有一定的说理空间。然而,在对整体财产的犯罪中,“损失”被完全客观化,主观要件中没有考虑具体损失数额的可能。

《盗窃罪司法解释》第5条中规定:“盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,已经兑现的,按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额;没有兑现,但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的,按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”[69]可能会有人提出,既然如此,在盗用的场合,也可按照后续利用行为造成的损失计算盗窃数额。不得不指出,上述司法解释值得商榷。其一,对于盗窃记名凭证的,凭证本身不可能数额较大,取得凭证不能认为就取得了凭证所记载的财产性利益,所以,盗窃记名凭证不意味着盗窃了财产性利益。既然如此,就不能针对票面金额认定犯罪数额。事实上,盗窃记名凭证后兑现的,构成犯罪的是兑现这一诈骗行为,“兑现部分的财物价值”不应是盗窃的数额,而应是诈骗的数额。其二,在没有兑现的情况下,即使失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失,行为人也没有取得凭证所记载的财产性利益,以损失作为盗窃数额,显然违背了盗窃罪在我国被定位为取得罪的基本现实。然而,如果盗窃罪被定位为获利罪,该解释就恰好符合了这一定位,即以造成的损失作为犯罪数额。那么,能否以此为依据,在盗用场合将盗取后利用行为造成的损失作为犯罪数额呢?比较两种情形,不难发现,即使没有兑现,取得失主事后无法避免损失的凭证就意味着失主遭受损失,只不过直接以票面金额计算不如按照实际造成的损失计算更为准确,故以实际造成的损失“回溯性”地作为取得凭证时失主的损失数额,或者说,即使实际损失是失去凭证“后”发生的,但可以作为计算失去凭证“时”盗窃数额的依据,因为这一实际损失本来就是失去凭证“时”就已经发生了的,只不过在计算精确度上,实际损失比票面金额更为可取,无论是实际损失还是票面金额,都是围绕凭证记载的财产性利益这个“同一”对象的,是不同的针对这一对象的计算方法。这种计算方法上从“票面金额”到“实际损失”的转变,并没有否定以失主失去凭证占有为盗窃数额的计算时点。然而,在盗用他人财物的情形中,事后实际发生的损失与盗用财物的价值本来就是分离计算的,在上述盗用汽车的场合,该汽车使用一周后造成的实际损失仅5000元,相比60万元的汽车价值而言是微不足道的,对于汽车日后的使用价值和交换价值也几乎没有影响,是两个分别计算的价值,并不只是对同一对象计算方法上的不同。在被害人失去汽车占有的时点,对于被害人而言,其财产损失就是汽车的价值即60万元,此时并不存在5000元这一“损失”,这一损失是后来的利用行为所导致的,所以也就无法将其“回溯性”地作为被害人失去占有时的财产损失。在失去占有的时点,5000元是行为人“获利意图”的指向,60万元才是实际的财产损失。在获利型犯罪的构造下“,损失”要素完全被定位在了客观上,没有考虑主观上“获利意图”指向的数额作为损失数额的余地。即使以利用行为导致的损失“回溯”作为失去占有时的盗窃数额,这一数额仍只是主观上“获利意图”的指向,并不是获利型犯罪所要求的客观化损失。

这一解释论困境,仍然源于我国数额犯的立法模式。如果摒弃数额犯的立法,改之以“情节严重”的情节犯模式,就不必纠结于被害人失去占有或处分财产时点的财产损失,对于只有盗用或骗用意图的情形,就完全可以根据“获利意图”是否严重进行入罪与否的判断。

(三)“损失”要素的应然定位

在我国,除去毁弃罪、不履行债务罪、职务型的财产罪外,居于财产罪中心地位的是所谓“取得罪”。其中,盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪是夺取罪,诈骗罪、欺诈勒索罪是交付罪。[70]如果按照这种主张,对于取得罪来说“,损失”要素应该主要定位于主观层面的“非法占有目的”上,起到甄别不可罚的暂时使用与可罚的取得罪的作用。这是一种可能的定位模式。然而,如果不承认夺取罪与交付罪是“取得罪”这一类概念下的属概念,则可能存在其他的定位模式:一种是将夺取罪和交付罪都作为对整体财产的犯罪“,损失”要素被定位在客观层面的“财产损害”上;另一种是将夺取罪和交付罪分别作为对个别财产的犯罪和对整体财产的犯罪“,损失”要素也就分别被主要定位于主观层面的“非法占有目的”上和客观层面的“财产损害”上。[71]

从应然层面讲,笔者持“将夺取罪和交付罪分别作为对个别财产的犯罪和对整体财产的犯罪”的主张,理由主要是能根据不同罪质兼顾不同的法益保护。个别财产与整体财产是财产罪法益保护的两个基本方向。保护个别财产,着力于维护权利人形式上的支配地位,是一种对静态关系的保护;保护整体财产,关注于被害人整体财产是否有所减损,是一种对动态关系的保护。在夺取罪中,行为人主动侵入了被害人的财产支配领域,违背了被害人的意志,这一特点决定了将其定位于对静态关系的保护更为适宜。对于擅自以钱易物、以物易物等行为,如果将盗窃罪等也定位为对整体财产的犯罪,固然在客观要件层面就能避免所谓处罚范围过宽的问题,但这是以牺牲对个别财产即权利人对财产形式上的支配地位的保护为代价的,不利于对静态财产关系的维护,易导致对他人财产缺乏起码尊重的现象,恐非为宜。除去在擅自换取货币的场合适用“价值总额理论”外,应严格限制该理论的适用,以切实保障权利人对财产的支配地位不受侵犯。在交付罪中,要求有“被害人基于意思瑕疵交付财产”这一过程,这就意味着即便其存在意思瑕疵,但对是否交付财产仍有选择权,这一特点决定了将其定位于对动态关系的保护更为稳妥。在违背被害人意志的场合,通过处罚前置化即客观上取得占有就既遂的方式维护被害人形式上对财产的支配地位。在被害人只是存在意思瑕疵的情形中,取得占有就既遂这种前置化的处罚方式被“财产损害”这一客观要件(也是既遂标准)所取代,通过实质性考察是否存在整体财产减损来保护被害人的财产。这样,就兼顾了两种基本的财产法益保护方向。

在我国现有简单罪状的规范框架下,对夺取罪和交付罪的主观目的和“数额较大”尚难以采取不同的解释标准。从历来的解释论来看,都是在“取得罪”这一上位概念下展开的。有学者认为,我国《刑法》第92条对公民合法财产的界定,表明我国《刑法》分则第5章以下的侵犯财产罪全部是侵犯整体财产的犯罪,而非侵犯个别财产犯罪。[72]这一推论存在问题,混淆了保护对象与保护法益。对公民合法财产的保护,既可能通过保护整体财产进行,也可采取保护个别财产达致,并不是说保护对象是“公民合法财产”就意味着保护法益是整体财产。就立法表述而言,如果以财产损失为要件,就会明文规定“造成公私财产损失”等,但在盗窃、诈骗等罪中,并没有这种规定,将所有的财产罪都作为对整体财产的犯罪,在解释论上是有疑问的。

从完善立法的角度,应对交付型犯罪设置不同的“损失”要素。对此,可以参考现有的相关挪用型与骗用型犯罪的立法。挪用型犯罪规制的是特殊的盗用行为。有学者认为,挪用型犯罪其实原本就属于盗窃罪的一种。[73]以挪用资金罪为例,立法者设置了“数额较大、超过三个月未还,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动,或者进行非法活动”的入罪限定条件。挪用公款罪也有着与此类似的规定。[74]对此,有学者指出“,挪而未用”“挪而不用”也属于挪用,刑法条文是按照用途的风险大小分为三种情形的,而风险大小基本上取决于实际的使用途径,但这并不意味着“使用”行为是构成要件要素,使用行为只是确认用途的资料与根据。[75]据此,挪用资金罪与挪用公款罪基本上还是维系了可罚的盗用行为以取得占有作为既遂时点的认定标准,与盗窃罪中根据取得占有后的客观事实推定“非法占有目的”的内容如出一辙。然而,在我国《刑法修正案(六)》增设的骗取贷款罪中,立法者设置的入罪条件是“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”,这就意味着,取得贷款并非本罪既遂,“给银行或者其他金融机构造成重大损失”是最主要的考虑因素。[76]如果将骗取贷款作为一种特殊的骗用行为看待,可以看出,处罚的基点在于取得贷款后的使用行为是否造成损失,这就与上述挪用型犯罪的构造明显不同。因此,如果要维系数额犯的立法模式,骗用行为应采取与普通诈骗行为不同的损失认定时点,前者应以事后发现或报案等案发时点为依据,后者还是以被害人处分财产时点为凭据。

这样,能避免在不同罪质中“一刀切”地处理暂时使用行为。以盗用和骗用行为为例。既然盗窃罪和诈骗罪罪质不同,既遂标准有异,“损失”要素的定位有别,那么,可罚的盗用和可罚的骗用就应适用不同的认定标准。对于盗用行为,由于“损失”要素被主要定位在了主观层面的“非法占有目的”中的“排除意思”上,在现行数额犯的立法框架下,就应以取得占有时点上“非法占有目的”中“拟排除权利人支配的经济价值”作为数额的认定标准,这也维系了盗窃罪作为夺取罪的教义学构造。对于骗用行为,“损失”要素被定位在客观层面的“财产损害”上,如果按照被害人处分财产的数额计算犯罪数额,可能导致刑罚畸重,基于其获利目的相对轻微,可以考虑以实际造成的损失作为犯罪数额。当然,这可能导致可罚的骗用行为既遂时点延后,但这种延后具有正当性。相比定位为对个别财产保护的盗窃罪,作为对整体财产保护的诈骗罪,其处罚相对“滞后”,即以财产损害为既遂;相比不打算归还的诈骗行为,骗用行为在“获利意图”上相对更为轻微,既遂时点应再为延后。

值得注意的是,个别财产犯罪与整体财产犯罪的分类有逐渐趋同的态势。在德国,对“整体财产损失”的判断也并非简单计算金钱价值总额是否有损失,而是采取个别化原则,即根据行为当时被害人的个别财产关系(包括金钱价值以外的市场情况、个人的利用可能性、个人的资产状况等)来确定,通过一般的市场价值与个别的价值两个阶段的判断来决定。在日本,其财产价值减少说与德国通说相同,实质的个别财产说与财产价值减少说也没有原则区别。[77]对整体财产的犯罪在“财产损失”的判断上已个别化,既然如此,其与对个别财产的犯罪的分野就已趋同。以德国对诈骗罪(既遂)的两个阶段判断为例,首先对行为人取得的财产与其提供的财产在纯客观上进行比较,前者价值高于后者价值时被害人存在财产损失,相等时客观比较被害人处分的财产与接受的对价的主观价值,前者价值高于后者价值时被害人存在财产损失,主观价值的判断要素包括财物对被害人的有用性、目的等。[78]不能不说,财物对被害人的有用性、目的等要素,已经脱逸了整体财产损失判断的初衷,如果不将被害人最初对财物的支配利益如任意处分的自由考虑进来,被害人的有用性、目的等要素便无从考察。不管怎样,从财产法益的基本方向来看,静态的形式支配地位与动态的财产价值总额这两点始终存在,如何在维系这两个基本方向保护的前提下,形成更为合理的财产罪构造,是今后需要进一步研究的课题。

(责任编辑:杜小丽)

【注释】 作者简介:王骏,南京财经大学法学院教授,法学博士。

*本文系国家社科基金一般项目“财产保护的刑法介入问题研究”(项目编号:14BFX041)的阶段性成果。

[1]张明楷:《刑法学(下)》,法律出版社2016年版,第938页。

[2]参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第527-528页。

[3]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第497页。

[4]参见前注[1],张明楷书,第938-939页。

[5]参见周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016年版,第127页。

[6]参见蔡圣伟:《财产犯罪:第一讲——概说:所有权犯罪与侵害整体财产之犯罪(上)》,《月旦法学教室》(台北)第69期。

[7]参见徐凌波:《论财产犯的主观目的》,《中外法学》2016年第3期。

[8]参见[日]西田典之:《日本刑法各论》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第136页。

[9]参见[日]山口厚:《从新判例看刑法》,付立庆、刘隽译,中国人民大学出版社2009年版,第147页。

[10]参见[日]大塚仁:《刑法概说(各论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第171页。

[11]周旋:《我国刑法侵犯财产罪之财产概念研究》,上海三联书店2013年版,第123页。

[12]张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第240页。

[13]参见前注[7],徐凌波文。

[14]参见王莹:《盗窃罪“非法占有目的”的对象刍议》,《中外法学》2015年第6期。

[15]参见王钢:《盗窃与诈骗的区分》,《政治与法律》2015年第4期。

[16]参见前注[1],张明楷书,第939页。

[17]参见前注[9],山口厚书,第146页。

[18]参见注[8],西田典之书,第212页。

[19][日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第311页。

[20]参见[日]前田雅英:《刑法各论讲义》,东京大学出版会2015年版,第244页。

[21]参见前注[12],张明楷书,第205页。

[22]参见前注[12],张明楷书,第247页。

[23]参见前注[12],张明楷书,第247页。

[24]参见前注[12],张明楷书,第205页。

[25]“盗窃行为给失主造成的损失小于盗窃数额”的情形,反而是最需要明确的,司法解释却避而未谈。

[26]“违反被害人意志”和“被害人基于意思瑕疵”是夺取罪与交付罪的区分标准,而夺取罪与交付罪同属于取得罪。

[27]参见前注[1],张明楷书,第939页。

[28]就目前的文献来看,在诈骗罪中单独讨论实质的财产损失是常态,但几乎没有学者在盗窃罪中讨论实质的财产损失问题。

[29]参见古承宗:《论窃盗罪之窃取》,《月旦法学杂志》(台北)第228期。

[30]参见王钢:《德国判例刑法(分则)》,北京大学出版社2016年版,第218页。

[31]参见[美]乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第37-38页。

[32]参见上注,乔治·弗莱彻书,第40页。

[33]参见付立庆:《论刑法介入财产权保护时的考量要点》,《中国法学》2011年第6期。

[34]参见恽纯良:《不法意图在诈欺罪的定位、功能与判断标准》,《东吴法律学报》(台北)第27卷第2期。

[35]参见蔡圣伟:《财产犯罪:第一讲——概说:所有权犯罪与侵害整体财产之犯罪(下)》,《月旦法学教室》(台北)第70期。

[36]参见许泽天:《诈欺罪的法条与论证》,《月旦法学杂志》(台北)第197期。

[37]黄荣坚:《六合彩开奖那一天》,《月旦法学杂志》(台北)第30期。

[38]参见前注[19],山口厚书,第313-314页。

[39]参见前注[12],张明楷书,第249页。

[40]王钢:《德国刑法诈骗罪的客观构成要件》,《政治与法律》2014年第10期。

[41]参见赵书鸿:《论诈骗罪中作出事实性说明的欺诈》,《中国法学》2012年第4期。

[42]参见蔡圣伟:《窃盗罪之主观构成要件(上)》,《月旦法学教室》(台北)第78期。

[43]参见前注[36],许泽天文。

[44]需要指出的是,在我国,诈骗罪与盗窃罪一样也处罚未遂。

[45]参见前注[15],王钢文。

[46]参见前注[29],古承宗文。

[47]参见吴致勋:《财产犯罪主观要件之研究》,东吴大学(台北)硕士学位论文,2015年,第228-229页。

[48]参见前注[7],徐凌波文。

[49]根据德国主流的所有权说,占有既然不是盗窃罪的法益,转移占有也就并不体现任何违法性。这一认识可能难以被我国学者接受。不过,至少应认为,盗窃罪的不法性是由客观要件与主观要件共同体现的,虽有客观化的财产损失,但更不能否认主观化的财产损失。

[50]参见前注[14],王莹文。

[51]参见前注[19],山口厚书,第232-233页。

[52]参见车浩:《占有不是财产犯罪的法益》,《法律科学》2015年第3期。

[53]参见黎宏:《论盗窃财产性利益》,《清华法学》2013年第6期。

[54]参见张明楷:《论盗窃财产性利益》,《中外法学》2016年第6期。

[55]参见前注[5],周光权书,第100页。

[56]参见李强:《挪用公款罪中“归个人使用”的解释逻辑》,《法学》2015年第4期。

[57]参见王礼仁:《使用盗窃可以构成盗窃罪》,《人民司法》1995年第6期。

[58]参见前注[33],付立庆文。

[59]参见前注[35],蔡圣伟文。

[60]参见前注[37],黄荣坚文。

[61]例如,行为人以为大学教学楼门口桌子上的一本杂志是某位同学或老师暂时放置的,因非常喜爱而拿走,同时放下杂志上标价的金钱,后来查明该杂志是某同学放在那里准备售出的,那么,能否以被害人的实质利益在于交换价值而认为具有被害人同意呢?这是否可能导致行为人是否符合客观要件取决于是否要出售这种偶然事件?又如,被害人完全可能主张自己店里售卖的水果不仅用来出售,也随时供给家人取用,那么,被害人的实质利益岂不是处于游移不定的状态而难以判定?

[62]参见前注[35],蔡圣伟文。

[63]在擅自换钱的场合,基于货币的特性,除非被害人对其拥有的货币具有特殊的收藏利益等,价值总额理论仍有相当说服力。

[64]德国法上的“剥夺意思”指的是剥夺所有人,日本法上的“排除意思”指的是排除权利人。在我国,所有权外的合法财产权作为盗窃罪的法益已得到广泛认同。

[65]参见前注[1],张明楷书,第957页。

[66]参见前注[1],张明楷书,第939页。

[67]参见前注[14],王莹文。

[68]根据《盗窃罪司法解释》第4条第2款“盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的,损失数额可以作为量刑情节考虑”的规定,似乎不难推知计算犯罪数额的标准是窃得数额。这也表明司法实务部门将盗窃罪作为取得罪看待。

[69]《盗窃罪司法解释》第5条的后半句与第4条第2款似乎并不冲突,因为后者只是规定“损失数额可以作为量刑情节考虑”而非“应当”考虑,这就意味着在一定情况下,损失数额也可能作为定罪数额。

[70]参见前注[1],张明楷书,第938页。

[71]将交付罪与夺取罪分别作为个别财产犯罪与整体财产犯罪也是一种可能的模式,但基于各自罪质上“被害人意志瑕疵”和“被害人意志违反”的差异,没有道理采取这种模式。或者说,如果交付罪是对个别财产犯罪,夺取罪就不可能作为整体财产犯罪。

[72]参见前注[7],徐凌波文,第741页。

[73]参见陈璇:《财产罪中非法占有目的要素之批判分析》,《苏州大学学报(法学版)》2016年第4期。

[74]与此不同,挪用特定款物罪设置了“致使国家和人民群众利益遭受重大损害”的要件,且该罪中的挪用是指有关单位改变用途公用,而不是归个人使用。一般的盗用都是归个人使用的。就此,对非职务型的盗用财产归公用的行为如何处理,还需要进一步研究。

[75]参见前注[1],张明楷书,第1189页、第1191页。

[76]《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年5月7日)将“骗取数额在100万元以上”作为追诉标准之一值得商榷。“其他严重情节”仍要立足于“遭受重大损失”解释。骗取数额大,不一定意味着将来遭受损失或遭受重大损失的风险就大。

[77]参见前注[12],张明楷书,第241-242页、第246-247页。

[78]参见前注[12],张明楷书,第242-243页。

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2018年 【期号】 1