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《民商法论丛》第31卷卷首语
本卷是民商法论丛第31卷(2004年第2号)。
    
    
    【专题研究】栏选编六篇论文:
    
    一是许多奇的《债法现代化的法理基础与债权地位提升》。本文认为,在一个较长时期内,人们忽视了天然具备动态特征的债权的转让和利用。社会经济形态由“相对静止”到频繁交易的变化,导致债权利用具有了独立的社会价值和意义。债权作为债权人所期待的利益也可以作为一种重要的交易对象和投资工具,天然具有的流动性又使其充当了财产运动和资源配置的媒介,并由此带来整个社会经济价值的增长,债权地位在现代社会的提升具有必然性。努力完善债权的财产性质,保障和加强其流动性,促进其资本化,是当今各国债法现代化潮流的精神实质,它也必然是我国未来民法典有关债权立法的灵魂。
    
    二是巫国平的《司法视角下的公平原则探析》。公平原则是一个开放的不确定的价值概念,是我国民法的四大支柱原则之一。但由于公平原则的内涵和外延十分模糊,较难把握。在司法实践中,如何准确理解公平原则,并保障该原则的正确适用,无疑是我国民事立法及司法实践中面对的重大课题。本文试图从公平原则的制度基础、哲学基础、伦理基础及法学基础等多视角去把握公平原则的本质,分析公平原则与诚实信用原则的区别与联系,探究其功能,考察其立法上的缺陷和司法运作中存在的问题,考量其在司法操作中的利弊,以探讨其适用的前提条件、原则和方法。
    
    三是李昊的《不实陈述行为的民事责任研究》。不实陈述(misrepresentation, misstatement),是英美法特有的概念,指行为人之陈述与事实不符以致信赖该陈述的人受有损害的情形。对我国来说,这也是一个新的概念,日常生活当中却不乏这样的行为发生,特别是证券市场上经常发生虚假陈述行为,如2001年发生的“银广夏”案即是典型例子。但现行法律体系特别是证券法对这种行为的民事责任的规定却很不完善,使得司法操作上存在很多困难。作者对英国、美国、德国法和中国台湾法上不实陈述的民事责任作了比较研究,并对我国如何解决不实陈述的民事责任提出了方案。
    
    四是王丽萍的《未成年子女在家庭中的权利与父母照顾权》。中央电视台2003年9月30日《今日说法》栏目报道了一起题为《爸爸,再爱我一次》的案例。一对不满16岁的双胞胎姐妹,为了维护自己的合法权益,两次和自己的亲生父亲对簿公堂。这一案例引人深省:我们的法律中缺少了哪些制度?要不要规定子女在家庭中的权利?父母照顾权的内容有哪些?应如何行使?在什么情况下父母丧失照顾权?如何保护不在父母照顾权之下的未成年子女的利益?本文是作者的答案。作者是《中国民法典草案建议稿》亲属编(第六编)的起草人,起草了“父母照顾权”一节共20个条文。
    
    五是段东辉的《进口押汇业务的法律分析》。进口押汇业务是我国商业银行传统的也是主要的贸易融资方式之一,但是关于该业务的法律性质,银行业、司法实务和学术界未达成一致认识,影响到银行合法权益的保护。作者由三个典型案例引出该业务所面临的主要法律问题,结合银行业的实践作法和法律规定,提出了自己的“信托论”观点,并依据《信托法》的规定,对银行在开展该业务时如何防范法律上的风险提出了建议。
    
    六是张民安的《论商事营业资产》。商人在从事商事经营活动时必须占有一定的财产,这是商人获得商人身份的前提。商人占有的财产,包括有形财产和无形财产。如果商人将所有单个的、特定的、独立财产结合在一起,并将它们同商人的无形财产结合在一起投入商事经营活动时,此种营业财产的价值将大大提升,商人在对外融资时,可以获得更多的资本或信用。在特殊时期或在特殊情况下,商人的所有财产被视为一个独立的财产,可以整体出卖、抵押或者租赁,这就是商事营业资产(fords de commerce)。商人可以买卖、抵押和租赁该种商事营业资产,这就是商事营业资产的经营活动。本文是国内论述商事营业资产的第一篇法学论文。
    
    
    【学术争鸣】栏刊登理查德·克拉斯威尔的论战论文《置疑富勒与帕蒂尤》,由廖焕国翻译。其批判对象,是美国著名法理学教授富勒与其学生帕迪尤合著的《合同损害赔偿中的信赖利益》一文。该文发表于《耶鲁法律杂志》1936-1937年合刊,被誉为合同法理论的经典之作,范思沃斯称其“引起对合同救济问题的广泛的再检讨”,阿蒂亚称其“在普通法世界的全部现代合同法学术中,大概已成为最有影响力的一篇论文”。译文发表于本刊第7卷(1997年第1号),由韩世远翻译。《置疑富勒与帕蒂尤》发表在《芝加哥大学法律评论》2000年冬季号。作者认为,富勒和帕蒂尤关于期待利益、信赖利益和返还利益的分类,对于理解合同救济并无多大实益,不能成为现代研究的起点,当代大部分学者很少利用,即使在有些许用处的少数例子中,也不是很有说服力,并认为富勒和帕蒂尤的分类,对考察合同救济并无多大用处。特予刊登,以飨读者。
    
    
    【域外法】栏选刊五篇论文:
    
    一是美国权威合同法教授艾伦•范斯沃思著《合同履行中的诚实信用》。诚信履约原则在美国目前有三大法律根据,它们是:《美国统一商法典》、《美国合同法(第二次)重述》以及《联合国国际货物销售合同公约》。作者早在1963年就发表过论述诚信履约的论文Good Faith Performance and Commercial Reasonableness Under the Uniform Commercial Code。本文结合30年来的实践经验,从以下七个方面进行阐述:诚实信用履约原则的历史起源;诚信履约原则在美国法中的渊源;其他普通法国家的态度;该原则于美国的一些重要适用例;美国关于诚信原则含义的争论;诚信履约原则当前在美国的热点问题以及该原则的未来发展。由孙美兰翻译。
    
    二是粟烟涛的《法国对国际商事仲裁裁决的承认和执行》。法国是大陆法系的典型代表之一。著名的国际商会仲裁院就设在巴黎,法国因此成为重要的国际商事仲裁中心。本文通过对法国有关国际商事仲裁裁决的承认与执行的法律规定和司法实践的考察,为我国的法治建设提供借鉴。
    
    三是林一飞的《英国商标保护中的仿冒之诉》。商标权的保护应当通过注册商标的保护和未注册商标的保护两种方式相结合进行。较之注册商标的保护,各国对于未注册商标的保护有不同作法。英国主要通过仿冒之诉对未注册商标进行保护。本文结合案例研究仿冒之诉的三要素(商誉、误述和损害)及其抗辩,介绍仿冒之诉的程序,系统考察普通法系的未注册商标保护制度。
    
    四是李翠颖、杨建锋的《美国证券虚假陈述民事赔偿请求主体研究》。本文对美国证券虚假陈述民事赔偿请求主体作了较为深入的探讨,运用典型的案例,阐述了规则解释在实践操作中的限定性;对有权提起赔偿请求的主体与无权提起赔偿请求的主体分别进行了实证分析;通过对规则解释与实证分析的比较,论证以公平正义为目标的实证分析方法在实践中的合理性;同时结合我国最高人民法院公布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,对证券虚假陈述民事赔偿请求主体的范围进行了评述。
    
    五是崔吉子的《析交通事故的损害赔偿责任主体――以韩国机动车运行者责任为中心》。第十届全国人大常务委员会第五次会议于2003年10月28日通过了《中华人民共和国道路交通安全法》,并将于2004年5月1日起施行。该法采纳学者建议,否认了所谓“行人违章撞了白撞”,确立了无过错责任原则,推行机动车第三者责任强制保险,并设立道路交通事故社会救助基金等,体现了以人为本的立法思想,的确是一大进步。但在采纳无过错责任及强制责任保险的立法体例下,如何确定道路交通事故损害赔偿责任的主体,是及时救济交通事故受害者的前提条件,又是实务中较难以确认的复杂的问题。本文探讨韩国法学界及判例对交通事故损害赔偿责任主体的认识,以供国内法学界及实务界参考。
    
    
    【国际法问题】选编三篇论文:
    
    一是王玲的《论联合国国际货物销售合同公约中的活价条款》。活价条款合同,是国际贸易领域经常采用的合同,因其灵活性、便捷性的特点在一些特殊的场合和情况下发挥着固定价格的合同不可替代的作用。各国法律对活价合同都有不同程度的涉及和规定。《公约》中涉及活价条款合同的内容体现在第14条第1款和第55条。解读两个条文,会发现两者的规定似乎存在矛盾和不一致,这就使得《公约》在活价合同问题上的态度不明朗,不仅在学术界引起广泛的争议,也给《公约》在实务中的具体适用带来了一定的困难。作者就此问题展开讨论,以图抛砖引玉,引起对此问题的更多关注和寻求更好的解决办法。
    
    二是焦燕的《变动中的英国住所法》。自从“法则区别说”时代以来,住所就一直是自然人属人法的判断标志。20世纪中叶,两大法系开始协调在属人法问题上的分歧,协调的结果是在世界范围内扩大了住所地法的适用范围,同时缩减了国籍国法的适用范围,且最近20年来,大陆法系国家在某些属人法问题上出现了采用住所地法的趋向。但大陆法系认为国籍的法律意义大于住所,因此在一定程度上忽视了对住所本身的法律问题的研究,而英美法系则始终如一地在完善和发展住所法律制度。作者认为,我国现行国际私法在属人法问题上基本上采用了国籍标准,有必要对照英国住所法,进行反省。
    
    三是张庆麟的《合同关系因货币更迭引起的若干法律问题——以欧洲经货联盟及欧元的导入为例》。一国货币的更迭,常常会产生若干法律问题,如合同连续性和债务重新定值就是其中最主要的两个问题。1999年1月1日欧元的导入是这方面的典型事例。欧洲经货联盟第三阶段的启动及其欧元的导入会对所有涉及该第三阶段参与国货币的国际合同产生影响,因为各参与国货币将被欧元所完全取代。这既包括在合同中明确约定其计价货币或支付货币是特定参与国货币的情况,也包括合同的债务未明确以特定货币表示,但根据合同的明示或默示的约定其支付地是特定参与国的情况。于是,合同当事人可以根据合同落空理论或者不可抗力理论主张合同履行不可能或者不切实际以更改合同条款或终止合同,也就产生了所谓的情势变更问题。本文从理论与实践两方面对欧元导入所引起的合同连续性及债务重新定值等问题的解决进行比较研究,以期对货币更迭对合同关系产生的影响有一整体的认识。
    
    
    【硕士学位论文】选刊牟宪魁的《民法上的说明义务之研究》。作者在山东大学法学院获得硕士学位留校任教,不久赴日本留学,现在山口大学东亚研究科攻读博士学位,本文以原硕士学位论文为基础有所修改。【法学方法论】刊载段匡的《日本的民法解释学》。作者于九十年代初开始研究日本的民法解释学,撰写长篇专题研究论文,于1995年开始在本刊连载,第一部分“史的概观”刊于本刊第4卷和第6卷,第二部分“民法解释论的主要学说”之一、之二刊于第10卷,之三、之四刊于第15卷,之五刊于第20卷,本卷续刊之六“现今的民法解释学”和第三部分“日本民法解释论的启示”。本文之连载,前后用了10年的时间,与民法解释学在中国大陆的转播大体相符,因此作者特以“我国民法解释学的展开”,作为全文之“代结束语”,以结束全文。
    
    
    【资料】栏刊登《美国合同法第二次重述》,是美国法学会编纂的多种法律重述之一。美国法学会成立于1923年,是由权威学者、法官、律师组成的学术团体,依发起人之一Samuel Williston所言,其宗旨在以条文形式重述美国普通法之原理、原则,以克服判例法所固有的uncertainty(不确定性)与complexity(复杂性),提高美国法律的水准,实现法律正义。合同法第一次重述,于1932年完成。为配合统一商法典(U CC)的编纂,于1960年着手合同法第二次重述,于1981年完成。合同法重述不是国会通过的法律,却具有极大的权威性,法官于裁判中可以直接引用。由刘成伟翻译。
    
    
    附:《民商法论丛》第31卷目录
    
    民商法论丛第31卷
    
    卷首语
    【专题研究】
    债法现代化的法理基础与债权地位提升―――――――――――――――――――许多奇
    司法视角下的公平原则探析――――――――――――――――――――――――巫国平
    不实陈述行为的民事责任研究―――――――――――――――――――――――李 昊
    未成年子女在家庭中的权利与父母照顾权――――――――――――――――――王丽萍
    进口押汇业务的法律分析―――――――――――――――――――――――――段东辉
    论商事营业资产―――――――――――――――――――――――――――――张民安
    
    【学术争鸣】
    置疑富勒与帕蒂尤――――――――――――――[美]理查德.克拉斯威尔 著 廖焕国译
    
    【域外法】
    合同履行中的诚实信用―――――――――――[美]E•艾伦•法恩斯沃思 著 孙美兰译
    法国对国际商事仲裁裁决的承认和执行―――――――――――――――――――粟烟涛
    合同关系因货币更迭引起的若干法律问题
    ——以欧洲经货联盟及欧元的导入为例―――――――――――――――――――张庆麟
    变动中的英国住所法―――――――――――――――――――――――――――焦 燕
    英国商标保护中的仿冒之诉――――――――――――――――――――――――林一飞
    美国证券虚假陈述民事赔偿请求主体研究――――――――――――――李翠颖 杨建锋
    析交通事故的损害赔偿责任主体
    ——以韩国机动车运行者责任为中心――――――――――――――――――――崔吉子
    
    【国际公约】
    论联合国国际货物销售合同公约中的活价条款――――――――――――――――王 玲
    
    【硕士学位论文】
    民法上的说明义务之研究―――――――――――――――――――――――――牟宪魁
    
    【法学方法论】
    日本的民法解释学(六•完)―――――――――――――――――――――――段 匡
    
    【资料】
    美国合同法第二次重述―――――――――――――――――――――――――刘成伟译

梁慧星