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中国需要怎样的知识产权战略
进入21世纪前后,一些国家立足于知识经济、信息社会、可持续发展等提出了本国的知识产权战略,尤其是日本2002年出台的知识产权战略大纲及2003年成立的国家知识产权本部在很大程度上是针对我国的。为此,制定我国的知识产权战略已迫在眉睫。
    目前,国家与省一级的一些主管部门已在着手研究制定我国的知识产权战略,但多集中在面对我国企业的知识产权预警与对策方面。这些方面可以是知识产权战略的一项内容,但不应是主要内容。主要内容应当放在立法的完善与法律实施的完善两个方面。
    
    立法的完善
    
    我国现行的各种知识产权单行法之间存在某些不协调乃至冲突的地方,使司法机关无所适从,制定统一的知识产权法典有利于协调各单行法。尤其是知识产权制度中还缺少禁止知识产权权利滥用的规定,可在制定知识产权法典中一并考虑,而不是另外制定在诸如反垄断法之类的法律中。
    当前,首要的问题是找出制定知识产权法典亟需研究清楚的问题。
    保护知识产权为重,还是禁止知识产权滥用为重。
    我国改革开放20多年来,知识产权制度走过了一些外国一二百年才走完的路。我国加入世界贸易组织后的这两三年,外国知识产权人在中国的诉讼开始增多,许多企业开始感到了压力,抱怨依照世界贸易组织要求修改的知识产权法“超过了中国经济发展水平”,要求往回收,相当一部分人认为当前我国知识产权保护已经过度,提出应当重点打击知识霸权与制止知识产权滥用,而不是保护知识产权。另一方面,像王选一类的发明家、谷建芬一类的音乐家,以及名牌企业(始终只占中国企业的少数)则认为,我国的知识产权保护距离有效保护他们的权利还存在较大差距。
    我们对这种认识上的反差如果没有认真分析并得出正确的结论,在制定知识产权战备时就可能在矛盾中把“往前走”和“往回收”这两种不同思想写入同一篇文章。
    知识产权制度的本质是鼓励创新,不鼓励模仿与复制,而这种制度的利弊如何是长期没有弄清的问题。
    不赞成在中国实行专利制度者认为专利制度阻断了企业仿制与复制的机会,对我国经济发展不利;赞成在中国实行专利制度者认为,“温州制造”不断在国际市场上被“温州创造”所取代,且后者成本远低于前者而获得却远高于前者的事实,表明实行专利制度利大于弊。
    知识产权制度绝非无弊端。“有一利必有一弊。”只要其利大于弊,或通过趋利避害其最终结果利大于弊,就不应否定它。至于创作者与使用者权利义务的平衡方面出现的问题,可以通过不断完善“权利限制”加以解决。知识产权制度中对我们自己的长项(如传统知识)保护不够,也可以通过逐步增加相关的受保护客体加以解决。
    私权与私权的关系不同于公权与私权的关系。
    任何私权与公共利益之间都不仅有“平衡”问题,而且有前者服从后者的问题;任何私权的所有人与使用人之间、所有权人与用益权人之间、不同权利之间却未必存在“平衡”问题或主要不是“平衡”问题,这是两组不应被混淆的问题。
    由于作为物权客体的有形物(待定物)不太可能被多人分别独立使用,因此在物权领域不太可能发生把使用人的利益与公共利益混淆之事;而作为知识产权客体的信息(无论是技术方案、作品、还是商标标识),由于可以被多人分别独立使用,在知识产权领域把使用人的利益与公共利益混淆之事就经常发生。现在的多数“知识产权平衡论”均存在这种混淆。这一问题是进行知识产权战略研究之前必须搞清楚的基本理论问题。
    权利滥用现象的存在与否同权利保护的法律制度水平的高低并无必然联系。
    无论权利保护的法律水平高还是低,乃至根本未制定相关的法律,均会有权利滥用现象存在。故权利滥用现象的存在,不能说明保护水平超高了。在我国物权法尚未独立成法、物权保护水平不可言高的今天,滥用物权(如加高建筑遮人阳光、路上设卡阻人通行等)现象并不少见。这与我国依Trips协议提高的知识产权保护是否“超高”了,应当退回来,是完全不同的两个问题。
    所以,我们有必要在立法中禁止知识产权的滥用,要通过对上述完全不同问题的分别研究,做出正确的结论。
    是否应促进国际知识产权制度从Trips协议退到对发展中国家较为公平的制度。
    把仅仅适合发达国家乃至个别发达国家的知识产权制度强加给全世界,是发达国家的一贯做法。发展中国家的抗争从制度总体的层面上从未奏效过。1967年伯尔尼公约修订的失败,1985年大多数国家反对以版权保护计算机软件的失败,Trips协议谈判的秘鲁与巴西等建议的失败,都是实例。在我国经济实力尚无法与发达国家抗衡的今天,是接受对我们确有弊端的制度,然后研究如何趋利避害,还是站出来作为发展中国家的领头羊再度发起一次1969年或1985年那样的战役,力促国际知识产权制度从Trips协议退到对发展中国家较为公平的制度,也是确定我国知识产权战略时必须考虑的一个重大问题。
    制定知识产权法典,其中包括经过协调的现有知识产权单行法,应当补充权利限制及制止权利滥用方面的内容,但仍不宜把它作为重点或者矛盾的主要方面;应当增加反不应当竞争附加保护方面的内容,重点增加促进知识产权成果产业化的内容。同时,我们在借鉴德国民法典模式时,还应当考虑借鉴法国知识产权法典的模式。
    
    实施的完善
    建立知识产权法院。
    建立该法院的重要作用在于可使知识产权审判的民事、行政、刑事理顺以及使专利复审、商标评审最终具准司法性质,减少法院的审判成本和当事人的诉讼成本。知识产权制度有利一面的不断得到发挥,不利一面的不断受到遏制,除了靠立法之外主要靠执法。在知识产权执法中法院的作用永远居首位,因为对知识产权这种私权,行政执法的作用无论在国外还是在国内均逐步让位于司法。
    由于我国知识产权法的行文尚未完全摆脱传统立法“宜粗不宜细”之弊,故法官对法的解释、法官的酌处权、法官的素质、知识产权司法结构等就显得尤为重要。对于偶然的、仅因过失的侵权,与反复的、故意的侵权不加区分地同样处理,既是许多人认为中国知识产权保护过度的主要原因,也是许多人认为保护不力的主要原因。解决这个问题既要有更加细化的法律,也要有更合理的司法解释和更高的法官素质。建立专门的知识产权法院,有利于知识产权司法解释水平的不断提高。
    注重研究国外立法及其对我国的影响。
    国际组织(含欧盟之类地区性国际组织)的立法及其研究结果对我国的影响,外国立法及国家学说对我国的影响,均应成为我们研究的重点。此外,若干国家如果联手,将对我产生何种影响?对此更应加以研究。例如,对我国发明专利的短项“商业方法专利”,国家专利局固然可以通过把紧专利审批关为国内企业赢得时间,但并非长远之计。美、日、欧国家在传统技术专利方面“标准化”发展曾经和正在给我国产品出口带来不利,如果美日(或加上其他发达国家)在“商业方法专利”上也向“标准化”发展,即实施“金融方法专利化”、“专利标准化”、“标准许可化”,会给我国银行进入国际金融市场带来怎样影响?是否会把我国挤出国际金融市场?这就不是仅靠专利局把紧专利审批关所能解决的问题。对这些方面问题作深入的研究,有助于我们采取对策,趋利避害。
    知识产权战略的主要内容。
    建立我国的知识产权战略主要应包括三方面实际内容:第一,加强知识产权保护;第二,取得一批拥有知识产权的成果;第三,使这些成果“产业化”(进入市场)。
    这三个方面缺一不可。我国知识产权保护法的基本完备,仅仅是迈出了第一步,如果缺少直接鼓励人们用智慧去创造成果的法律措施,缺少在“智力成果”与“产业化”之间搭桥的法律措施,将很难推动一个国家从“肢体经济”向“头脑经济”发展,要在国际竞争中击败对手,就更不容易做到。第一个方面的法律体系很必要,但如果第二与第三个方面的法律不健全,会使我国处在劣势的竞争地位,“以信息化带动工业化”的进程也可能受阻。