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梁慧星、孙宪忠:评民法总则草案中的热点问题

原标题:草案三次审议 虚拟财产保护等引热议

从去年6月首次提交全国人大常委会审议后,民法总则草案曾经过三次审议。

此前三次审议,法人该如何分类,农村集体经济组织属于哪一类法人?如何保护“一老一小”即儿童和老年人的权益,监护制度到底该如何设计?成为讨论焦点,法人分类方式与监护制度以及“见义勇为条款”、“虚拟财产保护条款”等一再修改。

审议聚焦1 虚拟财产纳入物权法保护范畴?

第一百二十八条 法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。(草案三审稿)

经营多年的网游账号、花费不少购的网游装备被盗,玩家能不能维权?网游账号、网游装备以及比特币等虚拟财产,受不受法律保护?随着互联网发展,此类问题日益凸显。

草案起草过程中,学界一致呼吁,为适应互联网和大数据时代需要,制定民法总则应对数据信息、虚拟财产等新型民事权利作出规定。

一审稿采纳了上述建议,将虚拟财产作为物权客体,规定“民事主体依法享有物权,包括所有权、用益物权、担保物权;物包括不动产和动产,法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的,依照其规定”。同时将数据信息纳入知识产权保护范畴。

对此,部分学者赞同,也有学者反对,认为数据信息不属于知识产权;虚拟财产作为物权客体不妥,不应该纳入物权法的保护范畴。

民法学知名学者梁慧星表示,其他国家曾发生比特币判例,经营比特币的公司破产后,原告要求行使取回权。法院认定,比特币不是所有权的客体,所有权的客体须是有体物、须具有排他支配的可能性,原告不能依据所有权行使取回权,驳回了原告的诉讼请求。

“这个判决值得我们参考”,梁慧星说,不同于手机银行、支付宝里的钱、手机上抢“红包”,虚拟财产只在承诺遵守网络游戏规则、虚拟货币合同协议的参加者中,才被视为“财产”并互相交易;一旦超越“圈子”,不仅不被视为“财产”,而且将归于“虚无”。

在虚拟财产该不该纳入物权法保护范畴的争论中,三审稿作出“折中”设计,民事权利章节单辟一条,规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定”。

梁慧星解释说,上述设计意味着,虚拟财产虽然不能作为物权客体、受物权法保护,但可以作为“民事利益”用侵权责任或者违约责任予以保护。现在裁判实践中,一些地方法院就是将虚拟财产作为合法民事利益,追究加害人的侵权责任或者违约责任。

审议聚焦2 “熊孩子”网购 家长能否反悔?

第十八条 六周岁以上的未成年人,为限制民事行为能力人,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为;实施其他民事法律行为由其法定代理人代理,或者经其法定代理人同意、追认。(草案三审稿)

据重庆晚报报道,重庆巴南区王女士报警说,快递员送来价值40元的毛绒玩具,称货到付款,王女士拒收,因为自己并未网购此物。民警到场后发现,是王女士7岁女儿偷偷用妈妈的手机网购了玩具。

王女士女儿的网购行为是否有效?依据现行民法通则,10周岁以下儿童是无民事行为能力人,网购商品属于与卖方形成买卖合同关系,合同应得到监护人的追认方有效。

民法总则草案一审稿至三审稿,调整了无行为能力与限制行为能力的年龄界限,规定六周岁以下是无民事行为能力人;六周岁以上不满十八周岁的未成年人,为限制民事行为能力人,“可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为;实施其他民事法律行为由其法定代理人代理,或者征得其法定代理人的同意”。

调整后,王女士7岁女儿的网购行为,如何认定?

中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新说,限制民事行为能力的年龄下限调至6岁,指的是6岁以上的未成年人,是限制民事行为能力人,其实施的民事行为,只有纯获利益的,或和他年龄、智力发展相适应的民事行为,比如乘公共汽车买车票,才不用监护人追认,其他的都应经过监护人的追认或者同意。7岁的孩子用手机花40元网购玩具,显然需要监护人的同意或追认。

不过,对于限制民事行为能力的年龄下限调整到6岁,不少全国人大常委会委员认为,限制民事行为能力人的年龄下限不应该下调。委员苏泽林就表示,从10周岁调整到6周岁,相当于把小学生变成幼儿园的孩子,“6周岁是上小学的最低年龄。不满6岁是不允许上学的,他们每天由大人陪伴而行,没有机会也不敢让他们独立接触社会,更谈不上社会经验,没有承担相应民事行为能力的社会阅历和起码的文化知识”。

虽然部分委员不赞同,不过,至三审稿,限制民事行为能力人的年龄下限仍为6周岁。全国人大常委会法工委主任李适时曾解释说,二审稿仍规定6岁儿童可获一定民事行为能力,主要考虑是:适当降低限制民事行为能力的未成年人年龄下限标准,符合现代未成年人心理、生理发展特点,有利于未成年人从事与其年龄、智力相适应的民事活动,更好地尊重未成年人的自主意识。他强调,从10周岁降到6周岁,符合国际发展趋势。

审议聚焦3 被撤销监护资格后 应否允许改过?

第三十六条 被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后,除对被监护人实施故意犯罪的外,确有悔改情形的,经其申请,人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下,视情况恢复其监护人资格。人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。(草案三审稿)

去年3月,“南京虐童案”中的养母李征琴刑满出狱。此前,她曾在家用挠痒拍、跳绳殴打养子,因犯故意伤害罪,被判刑6个月。出狱后,李征琴想知道的是,养子还能不能跟着她生活。而孩子也表示愿意跟她一起生活。

被撤销监护资格后,如果原监护人诚心悔改,是否给其改过自新机会?这一监护资格恢复问题,审议中再三调整。

一审稿规定:原监护人被法院撤销监护资格后,确有悔改情形的,经其申请,法院可视情况恢复其监护人资格,法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。

对此,梁慧星提出,设立监护资格恢复制度风险很大,实践中“确有悔改”难以证明,且恢复监护资格会破坏已形成的新监护秩序,建议删除。

二审稿将“悔改权”条款修改为:未成年人的父母被法院撤销监护人资格后,确有悔改情形的,经其申请,法院可以在尊重被监护人意愿的前提下,视情况恢复其监护人资格,法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。

也就是说,监护资格的恢复只适用于未成年人的父母。至于是否能恢复,还要看未成年人的父母是否确有悔改;被监护人是否接受。

不过,不少专家指出上述修改仍有问题,对未成年人父母监护人资格的恢复应有限制。在对未成年人有性侵害、严重虐待等故意犯罪的情况下,监护人资格不能恢复。

三审稿再次修改“悔改权”条款,增加了限制条件,规定:被监护人的父母或者子女被法院撤销监护人资格后,除对被监护人实施故意犯罪的外,确有悔改情形的,经其申请,法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下,视情况恢复其监护人资格。

“有些监护人对被监护人的侵犯行为是可以原谅的,比如父母管教不当等。很多情况下,被监护人本人主动原谅的意愿也很强烈。”中国民法学研究会常务副会长、中国社会科学院法学研究所教授孙宪忠说,“但故意犯罪是一种对被监护人身体、心理的严重伤害,从实际情况看,不让这部分人恢复监护资格是符合现实需要的。”

审议聚焦4 见义勇为受损能否追偿?

第一百八十七条

实施紧急救助行为造成受助人损害的,除有重大过失外,救助人不承担民事责任。(草案三审稿)

2014年7月,一保安在深圳世界之窗内猥亵女网友,路过的大学生小涂上前制止,将保安打伤。当地派出所认为,小涂属防卫过当,将其刑拘。案件移送检方后,深圳南山区检察院认为小涂情节显著轻微,不构成犯罪。

事件引发的讨论,持续到本次草案审议中,因见义勇为惹上纠纷,反被追责怎么处理?

一审稿、二审稿规定:为保护他人民事权益而使自己受到损害的,由侵权人承担责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。

多名全国人大常委会委员认为,为了弘扬见义勇为行为,对见义勇为行为用法律形式予以鼓励和保护,是草案的一大亮点,不过,为匡正社会风气,化解老人倒地无人敢扶等社会问题,需要对见义勇为的救助者和救助行为进行鼓励和保护。委员董中原就提出建议,对救助行为可能对受助人造成的损害,作出相应的免责规定。

三审稿采纳上述建议,增加紧急救助免责条款,“实施紧急救助行为造成受助人损害的,除有重大过失外,救助人不承担民事责任”。

可如何认定“重大过失”?再度引发讨论。杨立新认为,“ 重大过失 应由法律界定,标准是 普通人注意到的事你没有注意 ,具体情形应由法院判断。”孙宪忠则认为,民法总则草案对紧急救助的免责事由,可以作出原则性规定,至于怎么样界定紧急救助、什么样的行为才属于紧急救助等问题,有待于将来通过其他法律法规予以明确。

审议聚焦5 监护人缺失 谁来“兜底”?

第三十一条

无具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任,也可以由具备条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。(草案三审稿)

如果找不到适合的监护人,那么如何保护被监护人的权益?徐州铜山区法院曾遇到这个难题。

11岁的小玲(化名)在父母离婚后,跟父亲邵某回老家生活,但多次遭受生父性侵害;其母一直未尽抚养义务,得知女儿遭遇性侵后,仍置若罔闻,不肯接回孩子。2014年,其父邵某被判刑11年,小玲暂时住到好心邻居张某家。当地民政局向法院提出申请,撤销了小玲父母的监护资格。

可是,小玲的祖父母都已去世,也没有其他近亲属。好心邻居张某和当地民政局都向法院提出了监护意愿。法院认为,张某与小玲没有任何亲属关系无抚养义务,且自己有亲生女儿,不宜作为小玲的监护人,最终判决,当地民政局为监护人。

草案审议过程中,如何解决小玲面对的监护人缺位问题,引发讨论。一审、二审稿都规定:在没有合格监护人的情况下,由居委会、村委会或民政部门承担监护责任。

可一些全国人大常委会委员和法律界人士提出,我国一些地区尤其是中西部欠发达地区的居委会、村委会“有心无力”,无法承担监护职责。随着国家经济实力的增强和治理能力的提高,在监护人缺位时由政府民政部门担任监护人更具可操作性。

三审稿采纳建议,修改为“无具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任,也可以由具备条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任”。

审议聚焦6 “村集体”属哪类法人?

第九十八条

农村集体经济组织依法取得法人资格。法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的,依照其规定。(草案三审稿)

一审稿调整了法人的分类方式,由现行的企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人,修改为营利性法人、非营利性法人两大类。但是这一分类方式,带来一个问题,农村集体经济组织属于哪一类法人?

据陕西日报报道,礼泉县袁家村副主任王创战表示,农村集体经济组织要参与经济生活,拥有一个合法的身份是前提,可多年以来,没有得到法律上的法人身份认可,带来很多阻碍。

刘振伟等全国人大常委会委员提出:农村经济社会发展中形成了三类组织:农村集体经济组织、农民专业合作社、村民委员会,在一审稿找不到对应的法人类型和相关规定。以农民专业合作社为例,“农民专业合作社既不是纯粹的营利性法人,也不是纯粹的非营利性法人,它既具有营利性,又具有公益性。现在工商部门对农民专业合作社的登记很难处理,有的登记为企业法人,有的登记为其他机构,比较混乱”。

对此,二审稿增加一条规定:农村集体经济组织具备法人条件的,依法取得法人资格。

李适时解释说,一些地方和部门提出,根据物权法等法律规定,农村集体经济组织是农村集体资产经营管理的主体,依法代表农民集体行使农村集体资产所有权,承担经营管理事务,明确其民事主体地位有利于其从事民事活动,增强农村集体经济发展活动。

审议聚焦7 居委会能否成民事主体?

第一百条

居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格,可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的,村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。(草案三审稿)

居委会、村委会能不能作为民事主体?部分全国人大常委会委员也提出了这个问题,认为村委会、居委会作为基层群众性自治组织,为履行其职能需要从事一些民事活动,由于现行法律没有规定其民事主体地位,致使其在一些情况下不能顺利从事民事活动。

对此,三审稿增加规定,居委会、村委会具有基层群众性自治组织法人资格,可以从事为履行职能所需要的民事活动;未设立村集体经济组织的,村委会可以依法代行村集体经济组织的职能。

三审稿还增加了“特别法人”分类,将机关法人、基层群众性自治组织、农村集体经济组织以及合作经济组织一揽子归入该类别。

李适时表示,基层群众性自治组织和农村集体经济组织在设立、变更和终止,管理的财产性质,成员的加入和退出,承担的职能等都有其特殊性;合作经济组织既具有公益性质或者互益性,又具有盈利性。对这些法人单独设立一种法人类别,有利于其更好地参与民事生活,也有利于保护其成员和与其进行民事活动的相对人的合法权益。

孙宪忠认为,特别法人的类别可以弥补草案将法人按营利性和非营利性进行分类的空白。“现在立法把法人分为营利法人和非营利法人,按照这种分类有些法人纳入不进去,认识到这些法人的存在,是很大的进步。”

A14-A15版采写/新京报记者 王姝

来源:新京报2017年03月08日