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编者按】6月18-19日,由中国社科院法学所主办、刑法室承办的“网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题”学术研讨会在京成功举行。与会代表围绕网络犯罪问题进行了深入、热烈的研讨,取得许多共识,对促进我国在该领域的刑事立法与司法有重要的推动作用。
网络时代的刑法面孔
 ——“网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题”学术研讨会综述

2016年6月18日到19日,由中国社会科学院法学研究所主办、刑法研究室承办的“网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题”学术研讨会在北京成功举行。来自中国社会科学院、北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、北京师范大学、中国人民公安大学、对外经贸大学、北京外国语大学、北京航空航天大学、武汉大学、中南财经政法大学、吉林大学、浙江大学、浙江理工大学、苏州大学、江苏师范大学、西南政法大学、重庆大学、湖南大学、西北政法大学、上海政法学院、上海财经大学、哈尔滨工业大学、辽宁大学、沈阳师范大学、大连理工大学、大连海事大学、大连海洋大学、河北大学等多所高校和科研院所,以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中央网信办、中国法学会、军委政法委、阿里巴巴、腾讯等实务部门的近百名专家出席会议。

会议除开幕式和闭幕式外,共分六个单元:网络犯罪的态势与研究现状,网络恐怖主义犯罪,互联网金融犯罪,网络服务提供者的刑事责任,新型网络犯罪研究,网络犯罪的程序问题及其他视角。与会代表围绕上述主题进行了深入、热烈的研讨,取得许多共识,当然,也在一些问题上展开了争鸣。大家一致认为,本次会议是一次高质量的学术研讨会,对促进我国在该领域的刑事立法与刑事司法有重要的推动作用。《人民法院报》等多家媒体对会议进行了报道。

一、大家云集 精彩开幕

会议开幕式由中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任刘仁文研究员主持。他首先诚挚感谢各位与会代表前来法学所支持我们的工作,特别向大家介绍了会议室所在的法学所办公楼乃梁思成和林徽因设计的全国重点文物,指出我们在一个如此古朴的大楼里讨论一个如此新的话题,是一件富有诗意又增添想象力的事情。他接着介绍了此次会议选题的背景和意义,指出该选题作为中国社会科学院创新工程的一个子课题,意在深入贯彻中央关于全面推进网络空间法治化的精神,有效惩治网络犯罪,为完善该领域的刑事立法和刑事司法提供理论和智力支持。刘仁文研究员说,网络已经并正在进一步改变我们的生活方式、工作方式和思维方式,它一方面为我们带来了空前的便利,就像我们这次会议通过“中国法学网”征稿,吸引了各界人士踊跃投稿和申请参会,但另一方面,作为一个硬币的两面,网络犯罪也在日益增多,手段不断翻新。法律必须回应现实,作为以刑法为志业的学者,我们有责任对《刑法修正案(九)》、《反恐法》等最新立法现象以及最高人民法院、最高人民检察院就网络犯罪作出的相关司法解释作出解读,就当前刑事司法在该领域存在的疑难问题作出研究,对网络犯罪给传统刑法理论带来的挑战作出回应。本次会议共收到重点约稿和网上投稿一百余篇,经会务组筛选后,最终确定录用稿件60余篇。会务组收到的投稿之多和申请参会的人数之众超出了事先的预计。

开幕式上,中国社会科学院学部委员、法学研究所所长李林研究员在致辞中指出了网络犯罪乃至一般法学研究应当把握的几个视角。第一个视角是从广义刑法学视角上升为法学理论、再上升为政治学的视角。刑法问题要真正在理论和实践上得到全面深刻解决,必须在法学理论的层面有所支撑,在广义政治学的角度得到回应。第二个视角是中国、国际和全球视角。网络犯罪的民族性、文化性、地域性和国别性相对弱,共同性、普遍性相对较多,国际上的经验值得借鉴。第三个视角是技术和法律结合的视角。网络犯罪出现的很多问题、很多现象,是技术落后造成的,首先应当通过技术进步解决。技术无计可施时,再考虑法律的介入。最后是传统与现代的视角。传统和现代的关系之间,既要有整合的观念,也要有超越的思想。不要用传统的刑法理论禁锢今天的前沿问题。只有跳出中国看问题,跳出法律和刑法看问题,才能真正站在前沿的制高点上来研究讨论网络犯罪。

中国社会科学院国际法研究所所长、中国刑法学研究会常务副会长陈泽宪研究员在致辞时指出,研究网络犯罪要处理好三个关系。一是共享和共治的关系。互联网世界共享,但共治问题尚未解决。小到不同学科领域,大到整个社会的经济、政治、法律、政策,如何共治,需要研究。二是“刀治”和“水治”的关系。作为“刀治”的法律秩序,需要以“水治”为基础,决定其边际、度量。自由是秩序的目的,秩序是自由的保障。要把法治的原则、法治的精神、法治的方法运用到对互联网的治理中。三是国内刑法和国际刑法的关系。网络犯罪无国界,在有效治理国内网络犯罪的同时,需要各个国家相互支持,展开国际司法协作。

 

中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院院长赵秉志教授在致辞时指出,网络犯罪的复杂性及其异于现实传统犯罪的新特点,使得网络犯罪的治理成为重大的理论和实务难题。他主张:(1)网络犯罪的治理需要依赖坚实的理论研究做基础。网络犯罪作为新型的技术犯罪,具有极快的发展速度,加之理论研究起步较晚,重视不够,我国刑法理论研究在一定程度上滞后于网络犯罪的发展态势,而这种情况又制约了网络犯罪刑事法治的治理水平。网络犯罪在主观要件、客观行为要件、共犯关系形式、犯罪停止形态以及犯罪的定量评价等方面都产生了有异于传统刑法理论的具体形态,需要拓展研究的广度和深度,建立相关的研究基础。(2)网络犯罪的有效治理依赖于刑法立法的科学性。当下的网络犯罪,无论在种类还是数量上都在急剧增加,形成了许多特殊的犯罪群,这些犯罪类型在立法上如何体现,如何设置相关罪名,还需要进行研究。(3)网络犯罪的有效治理需要司法解释加强针对性。加强对网络犯罪的司法解释需要重点加强两个方面的工作,一是刑法立法术语的网络化解释,二是具体犯罪的定罪量刑标准的网络化解释。

最高人民法院审判委员会副部级专职委员、第二巡回法庭庭长胡云腾大法官到会致辞,他介绍了最高人民法院有关部门近几年在网络犯罪司法实务和理论研究方面所做的工作,指出进入本世纪以来,若干司法解释的出台,解决了司法实践中打击网络犯罪的难题,明确了网络犯罪的管辖问题,有关意见不但为立法所吸收,而且也为国外所借鉴。他还指出,鉴于目前中国在互联网的发展中某些方面已经走在世界的前列,中国在这方面的刑事立法和刑事司法也完全可能走在世界的前列,我们应当有这个自信,也应当有这个担当。他也同时指出,我国对网络犯罪的管控仍有不足之处,对此新的司法解释正在研究制定中。

 

二、观点纷呈 高潮迭起

在为期一天半的紧张、高效而务实的会议中,与会代表分别围绕不同单元,或主题发言,或评论发言,或自由发言,精彩观点不断,思想火花纷呈。

(一)网络犯罪的态势与研究现状

本单元由中国人民大学刑事法律科学研究中心主任戴玉忠教授和北京大学法学院梁根林教授主持。

   

最高人民检察院检察技术信息研究中心专门为本次会议组建了课题组,对网络犯罪的最新态势作了系统的研究。赵志刚主任在会上代表课题组,以全国检察系统2014年、2015年的全部办案数据为样本进行梳理,指出我国网络犯罪呈现出的四个特征:全面爆发式增长、显著集中于求财类犯罪、地域性聚集以及犯罪主体显著集中于特定人群。报告从打造常态的全面治理机制、完善现行的法律规范框架、构造专门的检察工作策略和提升跨国的合作能力建设四个方面提出了具体的对策和建议。北京市人民检察院公诉一处处长王新环博士立足侦查实践,结合网络犯罪的属性,指出网络犯罪在侦查中面临的困境,提出网络犯罪刑法治理的原则和具体方案。阿里巴巴集团安全部总监连斌先生从掌握了最多的生产场景和数据、技术、最直接感受网络犯罪的企业的角度,主张法律规制与技术创新之间的平衡,指出传统的法律规制在规制网络犯罪上的不足,以及在互联网派生新型犯罪上的缺位。

吉林大学法学院张旭教授通过对研究网络犯罪的文献进行计量分析,指出了繁荣背后应当注意的问题。从研究成果上看,文献中普通期刊成果较多,核心期刊成果较少;重复性研究成果较多,创新性研究成果较少;独立型研究居多,不同学科与机构间合作型研究较少。从研究方法看,规范分析研究较多,实证研究较少;独立型、单一学科的研究较多,合作型、跨学科研究较少。从研究视阈看,对现实问题的对策式研究较多,前瞻性研究较少;关于网络犯罪的基础理论的研究较多,具体犯罪类型的研究较少。因此,今后的网络犯罪研究,首先应当回应现实,契合实践;其次应当拓宽视野,加强犯罪学方面的研究,尤其要注重事实,更好地提炼出网络犯罪的政策性导向。

中国人民大学法学院田宏杰教授在评论时指出,从问题意识、研究路径和理论构建来看,本单元的发言对整个网络犯罪的内涵的界定、现在的状态、未来的趋势做出了科学的分析,对数据进行了整体性体系性战略性的分析,分别从社会治理的角度,从行业自律监管、政府监管规则制定以及侦查措施、程序正义的路径,提出了颇有见地的分析和理论建构。而就如何展开网络犯罪的研究和刑法规制,北京大学法学院王世洲教授认为,网络犯罪从法学研究角度涉及研究重点和对策重点两个问题。研究重点涉及行为如何在现有法律下归类、如何处理刑法与行政法的关系、网络犯罪调查中各方的权限以及如何调查、保留、提供证据。对策重点需要明确控制边界,丰富控制的手段。

在自由发言阶段,戴玉忠教授指出,按照一般管辖、属地管辖和先行管辖等原则,网络犯罪的管辖在刑事诉讼法律制度上基本是明确的。但网络犯罪技术含量高,证据难以收集,需要明确网络犯罪的特殊性,解决司法实践中证据搜集方式和证据认定问题。

(二)网络恐怖主义犯罪

本单元由最高人民检察院法律政策研究室主任万春先生和中国政法大学刑事司法学院院长曲新久教授主持。

   

北京师范大学刑事法律科学研究院王志祥教授报告了网络恐怖主义犯罪及其立法规制。他指出,网络恐怖主义犯罪包括以网络为工具的工具型和以网络为目标的目标型两种。就工具型网络恐怖主义规制而言,针对现行反恐罪名体系无法包容“独狼式”等个体型恐怖主义犯罪的问题,可以在危害公共安全罪一章中增设“实施恐怖活动罪”;针对现行反恐罪名体系对恐怖主义犯罪的某些外围行为缺乏应有的关注的问题,建议将间接煽动行为纳入煽动实施恐怖活动罪的范畴,同时明确指出何种性质的言论或行为在何种程度上构成对恐怖主义的宣扬或煽动,从而在打击恐怖主义和维护言论自由之间划清界限;对独立预备罪的预备行为、独立帮助罪的帮助行为应当进行实质判断。就目标型网络恐怖主义的规制而言,基于其在犯罪性质和犯罪后果上的严重性,建议应当对网络恐怖袭击犯罪和普通计算机犯罪加以区别,在危害公共安全罪一章之下增设“实施恐怖活动罪”。北京师范大学刑事法律科学研究院周振杰副教授就恐怖主义网络招募刑事立法问题作了主题发言,他在介绍了网络恐怖主义的招募内容、招募主体、招募趋势以及国外和我国对此的法律规制后,提出处罚范围确定和网络服务提供者前置义务方面的问题。北京师范大学刑事法律科学研究院印波副教授就网络暴恐信息问题作了主题发言,指出网络暴恐信息的危害性、设定筛查标准的必要性以及具体的设定方式。

中国人民大学网络犯罪与安全中心执行主任刘品新教授评议指出,本单元的发言基本都是以传统的法学研究讨论网络反恐的问题,虽然提出了很好的方案,但恐难以解决实际问题,应当由法学专家和技术专家进行合作,实现科技与法律相结合的刑事一体化。对外经济贸易大学法学院赖早兴教授评议指出,本单元的发言主题集中,研究范式上采取了比较的方法,借鉴了国外的思路,注意到了刑法立法和司法实践。恐怖主义招募中“就地圣战”的变化表明恐怖主义随时可能在我们身边发生,需要警醒。

在自由发言阶段,万春主任表示,网络恐怖主义犯罪无论针对网络还是以网络为工具,在恐怖主义犯罪中都是非常突出的问题。针对《刑法修正案(九)》增设的罪名,“两高”正在就当前的暴力恐怖犯罪的法律适用问题开展专题研究,为网络恐怖主义犯罪规定的适用制定司法解释。恐怖主义正在充分利用网络上的各种信息,防治恐怖主义也应该关注网络上各种相关信息。用大数据进行暴恐犯罪和其他犯罪的防治,是司法实践中重要的新课题。北京师范大学刑事法律科学研究院吴沈括副教授指出,无论是对网络犯罪还是恐怖主义犯罪的研究,都要注意信息的共享,而信息共享度如何把握,需要有对具体产业、具体部门的深刻认识;同时,也要注意对全球态势的把握,欧盟与美国的规定对我国国内规则的设计和制定具有借鉴意义。在规范的完善过程中,应该有顶层设计意识,可以不同部门为横坐标,以具体的技术为纵坐标,进行网格状的顶层设计,在此基础上,考虑解释和设计新的罪刑规范。

  

(三)互联网金融犯罪

本单元由中国社会科学院法学研究所所长助理周汉华研究员和北京市中治律师事务所主任张黎明先生主持。

   

中国人民公安大学侦查学院王铼教授介绍了互联网金融的十大风险,即系统性风险、流动性风险、信息不对称风险、“羊群行为”风险、个人信息泄露风险、投资集中风险、本金损失风险、道德风险、信用风险和斯德哥尔摩风险。面对这些风险,上海财经大学法学院的李睿博士和最高人民检察院公诉厅助理检察员贝金欣分别从不同角度分析了刑法的介入和规制问题。李睿博士主张区分直接融资和间接融资两种不同的融资模式分别规制,直接融资侧重信息披露,以擅自发行股票、债券罪规制;间接融资进行特许经营,以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪规制。贝金欣助理检察员则指出,在监管时应当区别对待形式上的互联网金融与实质上的互联网金融。对于以互联网金融之名从事违法犯罪之实的形式上的互联网金融,应当按照现行法律确立的标准依法打击。对具有互联网内核的真正的互联网金融风险的监管,则应当把重心放在信息披露的真实性的监管上,相应的刑事处罚手段或犯罪情节的考察也应当放在信息欺诈上。

针对目前最热门的网络众筹问题,苏州大学王健法学院李晓明教授从宏观上分析了网络众筹领域股权融资的非法集资风险与刑法规制,辽宁大学法学院范淼博士则从微观入手,对网络众筹型非法集资行为的刑法介入问题作了发言。从宏观上看,网络众筹的风险集中在非法经营罪、非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪,对此进行规制首先应当通过民间融资法和网络金融的专项立法。从微观上看,网络众筹型非法集资的刑法规制中,一般违法行为处置缺位,网络众筹型非法集资的入罪依据不明,借贷式集资中的信息侵害行为没有具体的刑法规制。

中国社会科学院法学研究所刑法研究室副主任樊文先生评议指出,金融犯罪强调的是风险和刑法的防范或规制。防范和规制不同,防范讲的是预防型刑法,规制讲的是清算型刑法。贝克提出风险社会后,刑法的范式发生了变化,从清算型刑法转换为了预防型刑法,因此对风险应该是防范。至于如何防范,刑法应当尽量谦抑、要保守,不要积极介入,这样才能使金融更加活跃,更加有效。本单元的另一位评议人清华大学法学院劳东燕副教授认为,刑法在管控犯罪时,应该考虑刑法领域之外的其他利益,不能只考虑刑法中的利益,而不考虑金融法中需要保护的金融自由和创新。因此,在非法吸收公众存款的解释上,应该结合商业银行法的规定,为非法吸收公众存款罪增设一个不成文的构成要件要素,即以资本运营为目的,以在金融安全与金融自由、金融创新之间达到微妙的平衡。

在本单元的自由发言中,北京大学法学院王新教授指出,在所谓“互联网+”已经被滥用、被泛化的当下,互联网和金融犯罪的关系需要辩证地理解。互联网是技术,是外壳,是限定,还是一种新的方法?披上了互联网的外衣的金融犯罪,其内在的古典的本质的构成要素是否发生了根本性的转变?这些都需要追问。非法吸收公众存款罪和洗钱罪在互联网金融方面都存在规制上的缺陷。北京德和衡律师事务所高级合伙人孙铁成先生则认为,现代经济犯罪的情形下,一个新的模式出来时,为了合规,往往会把一个行为人为的切割成很多环节,每一个环节都会表现出一个合法的商业模式,但综合起来并非如此。在非法吸收公众存款罪的问题上,刑事司法过于谦抑。

  

(四)网络服务提供者的刑事责任

本单元由中国社会科学院法学研究所张绍彦研究员和最高人民法院中国应用法学研究所范明志副所长主持。

刑法修正案(九)增设拒不履行网络安全管理义务罪,引发对网络服务提供者刑事责任的激烈讨论。中南财经政法大学刑事司法学院郭泽强教授主张,应当对网络服务提供行为进行区分,根据网络服务提供行为的不同,区别判断网络服务提供行为的性质,从而区别理解“明知”与“他人利用信息网络犯罪”。浙江大学光华法学院李世阳博士详细解释了本罪的构成要件,主张“责令采取改正措施”并不是一种行政处罚,但能够进一步明晰网络服务提供者所承担的信息网络安全管理义务的具体内容,是发动刑事制裁的条件,可以合理分配网络服务提供者与监管部门之间在监管互联网上的责任。即使网络服务提供者违反了法定的安全管理义务,并且经监管部门责令采取对应措施而拒不改正,也不能据此直接追究其刑事责任,只有当因拒不采取改正措施而导致本法条所规定的严重后果产生时,才最终满足本罪的构成要件。中南财经政法大学刑事司法学院夏勇教授主张借鉴美德两国的规定,针对网络服务提供者制止儿童色情材料的义务进行专门立法,合理地明确网络服务提供者“发现”儿童色情材料的恰当含义,将在网络上制作和传播儿童色情材料的行为作为打击重点。

评议发言阶段,北京大学法学院王新教授通过梳理法律和司法解释的变迁,指出由“信息”二字引发的法律规定的周延性问题,以及立法和司法解释因为用语差异而可能带来的规范界定上的差别问题。中国人民大学法学院副院长杨东教授谈到了刑法规制与金融创新的关系,指出行政监管和金融法体系在当前技术创新背景下几乎失去了应有的作用,刑法应当发挥兜底性的监管机能,但不能过度扼杀创新,不能垄断话语权,刑法应与各部门法交流。面对新的风险,刑法的监管思路也应当改变。刑法应该开放,特别在部门法中应该放开犯罪规定。

   

在本单元的自由发言阶段,梁根林教授认为,对网络服务提供者的刑事责任问题,应当借鉴德国,对网络服务提供者的服务类型进行区分,在区分的基础上确定是否需要刑事归责。对可能追究刑事责任的存储服务包括缓冲服务提供者,其保证人地位的有无,也要具体判断。

腾讯研究院犯罪研究中心首席研究员陈琴博士也提出,网络服务提供者是网络治理和监管的协助者。当平台已经开始提供内容时,就不属于平台责任的范畴。由于绝大部分网络犯罪都是一个黑色产业链的整体运作和协调,而整个链条中最重要的环节是在传统犯罪中被认为是帮助犯的一环,因此刑法修正案(九)中出现了所谓帮助行为正犯化的规定。

(五)新型网络犯罪

本单元由中国人民大学法学院黄京平教授和吉林大学法学院副院长徐岱教授主持。

   

互联网的发展使得犯罪呈现新特点,如侵犯公民个人信息行为;出现新类型,如互联网外挂、伪基站、网络数据侵害等。西南政法大学法学院胡江副教授指出,在互联网时代的大背景下,侵犯公民个人信息犯罪呈现出诸多新情况、新特征,应当确立适应互联网时代要求的刑事政策,完善保护公民个人信息的立法规定,明确公民个人信息犯罪的司法适用标准,加强对侵犯公民个人信息行为的法律监管与执行,加强惩治公民个人信息犯罪的国(区)际合作。

就互联网外挂问题,广州市海珠区人民法院刑庭庭长周征远先生基于实证研究指出,外挂行为在实践处理中多数强调的是对国家社会管理秩序的破坏,而忽略了其对互联网核心价值——技术创新及数据资源的危害,应当在注重保护网络技术创新和网络数据、坚守刑法原理基础上,合理运用刑法的扩大化解释,树立新型的“互联网+”犯罪观。就伪基站犯罪的处理与防治,北京师范大学刑事法律科学研究院吴沈括副教授指出,伪基站犯罪从保护法益上讲具有公共安全犯罪的特征,有必要以行为犯形式进行规制。在与其他罪名竞合时,应当按照想像竞合犯或牵连犯从一重处置。就当前而言,应当尽快出台扰乱无线电管理秩序罪的司法解释,在未来可以考虑设置专门的“破坏网络信道安全罪”。就网络数据问题,南京市雨花台区人民检察院知识产权科周朝阳副科长指出,应当将网络数据分为映射性数据和拟制性数据。映射性数据是现实社会在网络空间直接映射所形成的数据;拟制性数据是现实社会所不存在、由软件代码直接拟制的数据,网络虚拟财产即属此类。对于映射性数据而言,其本身仍代表了传统的法益类型,在法益归类和定罪中,应该按数据所映射的传统法益进行定罪,而对于代码直接拟制的数据则应该归为数据类型的新型法益定罪。

新型网络犯罪的出现既给定罪带来了困境,也给量刑带来了难题。对此,浙江大学光华法学院王钰博士通过对判例数据库收录的纯正网络犯罪的判决书进行全样本分析,指出司法解释设定的标准,不符合计算机犯罪的特点;只有当把“情节特别严重”的认定标准上调10-20倍以上,即数量或数额达到司法解释认定较大的50-100倍以上,才可以达到案件数量分布的正金字塔结构。大连理工大学法律系姜瀛博士则对“口袋思维”侵入纯正网络犯罪进行了批评,指出“口袋罪”依赖将会导致司法惰性,引发掩盖实际罪情、虚置其他罪名、危及法律权威等现实问题。

 

中国社会科学院法学研究所屈学武研究员对本单元的发言进行了点评,指出侵犯公民个人信息的犯罪,当前最需要解决的问题是情节严重和行为方式的认定;外挂软件短时间获利数百万,从现有刑法看完全可控,在强调罪刑法定实质化的前提条件下,通过扩大解释,正确调控一些违法犯罪行为,完全应当;网络不限于计算机网络,也包括手机、平板电脑、机顶盒等接入互联网形成的网络;区分映射性网络数据和拟制性网络数据很有必要,但要注意法益用语的严密性。中国政法大学刑事司法学院王平教授的点评指出,从发言来看,以往对“口袋式”应对的激烈的批评,开始转向“打包式”的建议。由于对网络犯罪的预防和控制技术,从犯罪学的角度来说存在不足,因此必须靠刑法弥补。但刑法的弥补以及刑法解释技术的不足,可能导致制度规范的变革,最终可能导致观念的变迁。一定要警惕刑法在保障人权方面尚未完全占领就已经开始自行撤离的现象发生,警惕敌人刑法意义上的质变。

在自由发言阶段,与会代表对行为犯、抽象危险犯和具体危险犯等问题展开了讨论。屈学武研究员认为,应当在行为无价值和结果无价值意义上区分行为犯和抽象危险犯。刘仁文研究员主张,考虑到与刑法第13条的协调,刑法学中最好不要使用行为犯概念,而使用抽象危险犯概念,这样就应当将危险驾驶罪作为抽象危险犯而非行为犯来看待。王钰博士从德国对行为犯、抽象危险犯、具体危险犯的体系划分的角度予以回应,并介绍了德国对醉酒驾驶的刑事责任的梯度性规定。

(六)网络犯罪的程序问题及其他视角

本单元由武汉大学法学院刑事法律研究中心主任莫洪宪教授和浙江大学光华法学院叶良芳教授主持。

   

浙江理工大学法政学院何邦武教授就小额多笔网络电信售假和诈骗犯罪的取证难问题,主张摒弃印证模式,变革刑事证明标准的理念,强化间接证据的搜集,同时引入辩诉交易制度,推进刑事司法的实效性。北京航空航天大学法学院裴炜副教授以比例原则为指导,重构了电子证据侦查取证规则,主张以个人权利受干预之程度为标准细化电子证据分类,并在此分类基础上明确取证行为的合理界限,为衡量权利干预之正当性提供评价标准。中国法学会法律信息部刘灿华博士后对欧盟《关于惩治攻击信息系统行为的指令》等的详细介绍,展示了欧盟网络犯罪刑事立法的最新动态,对我国网络安全立法具有借鉴意义。军委政法委干部陈廷先生有关涉军网络犯罪侦查难点和对策的发言,将思考引向一般较少讨论的涉军犯罪。来自北京市东城区人民检察院的门植渊检察官,结合刑法修正案(九)第16条在刑法第246条中增设的公安机关对信息网络侮辱、诽谤罪在证据搜集方面的协助义务,一方面肯定其是对我国亲告罪立法方面的突破和创新,另一方面指出了实践中适用该规定时面临的认定标准不明等问题。

西北政法大学付玉明副教授对本单元的发言进行了点评。他指出,本单元发言的共同点是对网络犯罪的程序问题、实践问题给出了具体的表达和思考,是一种建言献策性的制度构建式的文章,具有很大价值。具体而言,小额多笔网络犯罪的发言批判了当下刑事诉讼中的法律证明理论,提出三项建议,但其中的辩诉交易的建议与前两个建议缺乏衔接,争议性也较大。电子证据侦查中贯彻比例原则的发言,坚持了人权保障原则在刑事诉讼法领域的地位,但若能提出具体解决方案会更有价值。涉军网络犯罪的发言需要刑事法诉讼法学界研究的是,军事内部的侦查权和国防利益保障的特殊性,以及与普通的法益保护、刑事诉讼侦查的衔接。对欧盟指令的介绍,对网络法治建设很有价值。网络侮辱诽谤问题困境的分析和应对的发言,很有针对性,但学者不能为了写某个问题而囿于局部的积极性,不能把研究的问题扩大化。

在自由发言阶段,最高人民法院中国应用法学研究所李玉萍研究员强调了程序正当在司法实践中的重要性。

除上述主题,与会代表还就网络诈骗罪、网络寻衅滋事罪以及网络表达自由、批量恶意注册账号等理论问题以及网络犯罪计量模式等实务问题,进行了精彩的发言和热烈的讨论。

重庆大学法学院焦艳鹏教授以354 份生效刑事判决书为切入,确定了网络诈骗犯罪的行为边界、基本类型,指出网络诈骗行为侵害的是以财产法益为主的复杂法益,在对其进行刑事司法裁量的过程中,需对不同类型的法益进行识别与度量。哈尔滨工业大学法学院宋建强教授从具体个案入手,重申表达自由乃宪法基本权利,刑法规制一定要慎之又慎。吉林大学法学院陈劲阳副教授以《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》为对象,超越解释方法之争,澄清法律用语歧义的处理方式。浙江大学光华法学院高艳东副教授通过对构成要件进行解释,主张批量恶意注册账号的行为可以构成破坏生产经营罪。对此,刘仁文研究员指出,从司法实践的处理中看,破坏生产经营罪不是不可以扩大到互联网领域,但其中的逻辑论证务必严谨。

北京市海淀区人民检察院邓超检察员结合司法实践指出,网络犯罪具有犯罪对象海量化等特点,按照传统司法的精准计量模式对网络犯罪的数额进行计量、核实和认定存在着客观不能,应当以等约计量模式代替精准计量模式,以实现对法益侵害的适切评价。

   

三、理论创新 百家争鸣

(一)协调谦抑

刑法在网络监管中应当坚持怎样的立场,与会代表见仁见智。北京外国语大学法学院副院长王文华教授认为,在网络犯罪的规制上,刑事立法已经走在了其他法律之前,因此在刑事司法上应该进行一定程度的限缩,追究刑事责任需要首先明确违法义务的内容。上海政法学院刑事司法学院院长姚建龙教授也指出,作为纯粹的刑法学者,是有专业界限的。很多专业领域的问题是要这个专业的学者来进行深入研究的,刑法的研究领域要保持谦抑。江苏师范大学刘瑞平副教授亦指出,正在构建的以刑法为中心的网络治理模式值得反思,对于网络犯罪的底层问题、基础问题亟需加强研究。而阿里巴巴安全部运营专员徐文涛则在介绍了网络犯罪产业链的具体运作模式的基础上,指出现在网络犯罪的严重态势,呼吁加强刑法的规制。对此,王世洲教授认为,在网络犯罪的规制中,刑法是最后手段。但其他法在没有制定出来、其他措施难以应对时,可以先用刑法封住底线。刘灿华博士后也赞同刑法不需要等到民法、行政法发展后再去考虑问题,并指出刑法现在落后于民法和行政法的研究,与行政法、民法沟通不够。徐岱教授表示,在网络犯罪规制中,由于刑法的立场问题没有解决,导致所有问题的讨论出现左右摇摆的情况。网络犯罪下刑法的谦抑性需要以刑事政策为前提,谦抑要分界度,分类型,分区域。梁根林教授则从法律与技术的角度指出,网络犯罪是典型的法律与技术的对话。法律对技术的干预要尊重技术,法律对互联网从业、互联网行为的规制一定要以技术为基础,特别是网络服务提供商的服务类型为基础,法律不要粗暴的干预技术,妨碍技术发展。另一方面,技术不要被滥用,技术滥用必然带来现代社会不可控的法律风险。

(二)反思传统

范明志副所长认为,网络已经颠覆了传统的刑法理论。从犯罪客体看,网络社会已经创造了新的法益,这些法益在现行刑法中还没有体现。关于行为能否在网络上构成犯罪,标准需要重新调整。武汉大学法学院博士研究生敬力嘉认为,在互联网非确定性的社会背景下,首先要回到刑法的基本立场,具体探讨法益是什么、刑事责任是什么,以及罪刑法定主义在面临非确定性时应当作出怎样的变化。劳东燕副教授指出,面对刑事立法中的问题,的确应当进行刑法理论的内部调整。但在刑法从报应法导向转向预防法导向的背景之下,特别需要防范以保护公共利益的名义侵害基本人权的现象。刑法学者在研究时务必重视宪法,宪法规定可以通过刑法变得有牙齿。

周汉华研究员从行政监管面临的困境入手,从另一路径提出理论反思的必要性。他认为要贯彻李克强总理在2016年简政放权讲话中提及的,对互联网的新业态,看不准的先不要一棍子打死,看得准的扰乱秩序的,该怎样怎样的方针,难点在于如何判定“看得准”。新的业态很多在法律上并没有界定范围。因此,还必须坚持李克强总理提出的慎思监管、量身定做行政,要对每一种业态量身定做制定规则,这就对传统法学“一刀切”的思路提出了很大的挑战。

(三)司法主导

李玉萍研究员就司法中面临的网络犯罪理论供给不足的现状表示了困惑。但吉林大学法学院副院长徐岱教授表示,并非有了完整的刑法理论支撑才能解决司法问题,大部分的情况是司法适用中首先产生问题,再需要刑法基础理论做回应。刑法理论本身具有一定的滞后性,没有办法解决鲜活的司法问题,最典型的是网络犯罪问题。清华大学劳东燕副教授也主张,建立以司法为主导的刑法体系,才能应对眼下复杂的形势。吴沈括教授和孙铁成先生也都认为实务中大多数问题都可以用刑法的基本理论解决,很多问题是具体案件的事实判断问题,应当在案件审理过程中完成,试图把所有问题都统统通过刑事立法或司法解释明确,是对法官权力的限制。目前需要提升规范解释能力,克服对司法解释的严重依赖。但也有学者对过分扩大解释表示担忧。陈劲阳副教授指出,互联网时代刑法解释礼崩乐坏,主要原因是过于注重法律用语可能含义的扩张性涵摄,而不顾罪刑关系的平衡性。叶良芳教授认为,在刑法的解释上,中国目前还是需要形式解释,因为实质解释可能造成规则因人情的变通。

(四)立法突破

德高望重的储槐植教授总结指出,刑法的本性是保障法,而决定各种行政犯罪本性的应该是相应的行政法。我国以外的所有国家以及我国港澳台地区,其罪刑条款只有一部分规定在刑法典中,绝大多数的罪刑条款规定在刑法以外的法律即行政刑法中。到目前为止,我国没有典型意义上的行政刑法,只有附属刑法,而附属刑法只在最后的法律责任中规定违反本法构成犯罪的,追究刑事责任,导致附属刑法“附而不属”,司法实践中适用不便。在网络安全法中直接规定罪刑规范,以真正确立我国刑事立法中刑法典与行政刑法并立的二元立法机制,解决附属刑法“附而不属”的问题,将附属刑法变成真正的行政刑法,是刑法现代化的当务之急。对此,刘仁文研究员也表示,储先生提出的刑法立法体制问题,也是他近期一直在关注和反思的问题,应尽力促成在网络安全法中直接规定具体的罪刑规范,使得只能在刑法典和刑法修正案中规定具体罪刑规范的一元制突破为真正的二元制,使我国的行政刑法真正落到实处,解决“皮之不存毛将焉附”的问题。

  

四、完美收官 来年再会

闭幕式上,刘仁文研究员表示,好几位发言人提到今天是父亲节,这让他想到刑法的面孔。他说,自己心目中的理想刑法形象,应当既是一位慈祥的父亲,也是一位严厉的母亲。刑法学者必须高举保障人权的旗帜,但也应当做好应对风险社会的准备。本次参会人员以刑法学者为主,兼有法理学者、宪法行政法学者、刑事诉讼法和证据法学者、金融法学者、民商法学者以及实务界的各位代表,发言的人士从博导到学生,从副部到副科,从80后的老一辈到90后的新生代,充分体现了学术乃天下公器、学术面前人人平等的精神,也体现了我们在老北大这样一个会场追求学术自由与平等、多种声音自由讨论、君子和而不同的办会宗旨。

中国社会科学院法学研究所国际法研究所联合党委书记、《法学研究》主编陈甦研究员应邀在闭幕式上作了精彩致辞。他指出,本次会议主题非常具有创新性,对社会发展和社会重要事项进行了回应,是我们创新工程的应有追求。网络犯罪的研究除了工具意义上的研究,也涉及本体意义上的研究,网络创设了与现实社会相对独立的单元,如何妥当确定现实刑法对本体意义上的网络社会的管控边界值得深思。在研究中,数理手段和技术手段应当更多地得到运用。刑法应当坚持谦抑性原则,准确划定安全与自由的界限。正如习近平总书记所指出的,秩序的目的是自由。相信在此一理念指导下,我国网络犯罪的研究一定可以走在世界前列,可以在全球范围内的刑法学领域向世界提供我们的知识产品。

至此,“网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题”学术研讨会在意犹未尽中圆满拉上帷幕。在各界人士的支持下,社科院法学所一年一度的刑法创新工程论坛已经成为回报学界、为刑法学人提供交流的一个重要平台。期待来年再在法学所欢迎大家的光临!

(供稿:石亚淙 摄影:陈航)

附:部分媒体报道链接

人民法院报:推进网络空间法治化有效惩治网络犯罪

人民法院报:网络犯罪刑事立法与刑事司法前沿问题研讨会召开

检察日报:研讨网络犯罪刑事立法与刑事司法前沿问题

法制日报:网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题学术研讨会举行

民主与法制时报:网络犯罪刑事立法与刑事司法前沿问题研讨会召开

最高人民法院网站:网络犯罪刑事立法与刑事司法前沿问题研讨会召开

最高人民检察院网站:研讨网络犯罪刑事立法与刑事司法前沿问题

中国长安网(中央政法委网站):网络犯罪刑事立法与刑事司法前沿问题研讨会召开

新华网:网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题学术研讨会举行

光明网:网络犯罪刑事立法与刑事司法前沿问题研讨会召开_滚动读报_法治频道

中国法制与新闻网:研讨网络犯罪刑事立法与刑事司法前沿问题

搜狐网:网络犯罪刑事立法与刑事司法前沿问题研讨会召开

新浪网:众多学者齐聚一堂研讨网络犯罪与刑事司法前沿问题

网易新闻:研讨网络犯罪刑事立法与刑事司法前沿问题

中国律政网:“网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题”学术研讨会在京举行

中国法学创新网:“网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题”学术研讨会综述-学界要闻

今日头条:研讨网络犯罪刑事立法与刑事司法前沿问题

“北师大刑科院”微信公众号:赵秉志教授率队参加“网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题”学术研讨会

“互联网法学”微信公众号:浙江大学互联网犯罪研究中心的老师们组团进京开会

“检察技术与信息化”微信公众号:赵志刚主任出席“网络犯罪刑事立法与刑事司法前沿问题”学术研讨会

西政新闻网:西南政法大学法学院代表参加网络犯罪前沿问题学术研讨会

江苏检察网:研讨网络犯罪刑事立法与刑事司法前沿问题

恩施土家族苗族自治州中级人民法院网:推进网络空间法治化,有效惩治网络犯罪

和讯网:研讨网络犯罪刑事立法与刑事司法前沿问题-新闻频道

东方网:网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题学术研讨会举行

汉丰网:网络犯罪刑事立法与刑事司法前沿问题研讨会召开

360个人图书馆(一周法学纪事):网络时代的刑法面孔—推进网络空间法治化有效惩治网络犯罪

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