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完善社会主义法制的两个问题
 ——在政协社科联组会上的发言
一、宪法修正案关于征收、征用的规定
    法律保障公民和法人的财产权不受侵犯,是现代民法的基本原则,也是现代法治的基本原则。《宪法修正案》规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”,就是这一基本原则的体现。这一基本原则的贯彻,是由刑法上侵犯财产罪的刑事责任制度,和民法上侵犯财产权的侵权责任制度,予以切实保障的。《宪法修正案》规定的征收和征用,属于“公民的合法私有财产不受侵犯”这一基本原则的例外。《宪法修正案》在规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一基本原则的同时,规定征收和征用这样的例外规则,是符合发达国家和地区的立法经验的。
    
    征收和征用的共同点在于强行性。征收和征用,均仅依政府单方面的征收命令、征用命令而发生效力,无须征得被征收、被征用的公民和法人的同意。征收和征用的不同点是:征收的实质,是国家强行收买公民、法人的不动产,主要是土地所有权和土地使用权;征用的实质,是国家强行使用公民、法人的不动产和动产,使用完毕应返还原物,原物毁损不能返还的,应当照价赔偿。
    
    按照国际间的共同规则,征收须符合三项法定条件,第一项是“为了社会公共利益”的目的。“社会公共利益”以外的目的,例如商业目的,绝对不适用国家征收。所谓“社会公共利益”,是指“全体社会成员的直接的利益”。例如公共道路交通、公共卫生、灾害防治、国防、科学及文化教育事业,以及环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护等,均属于社会公共利益。建设“经济开发区”、“科技园区”,虽然可以使社会成员“间接”得到利益,仍属于商业目的,不属于社会公共利益。因商业目的需要取得公民和法人的土地使用权,应当与土地使用权人平等协商,按照合同法的规定签订合同。第二项条件是,征收应符合法律规定程序。至于具体的程序规则,应当由特别法规定。建议参考发达国家的经验,制定一部《国家征收法》。第三项条件是,必须对被征收的公民和法人给予公正补偿。
    
    征收虽然具有强行性特征,但仍然属于一种商品交换关系,属于一种民事法律制度。与税法上的税收制度和行政法上的罚款制度的根本区别,就在于征收必须给予公正补偿。具体的征收行为,虽然符合第一项和第二项法定条件,如果对被征收的公民和法人未予补偿或者未予公正补偿,就变成了对人民合法财产的无偿剥夺,这不仅违反宪法保护人民合法财产的基本原则,也违背了政府保障人民合法财产的神圣职责。
    
    改革开放以来的经验教训,正是在于混淆了社会公共利益目的和商业目的,导致征收制度被滥用于商业开发;又由于没有给予公正补偿,导致最严重的社会不公,影响社会稳定;很低的补偿价与市场价之间的巨大差额利益的存在,成为催生腐败和犯罪的强烈诱因,许多企业和个人为了争夺这一差额利益,竞相对有权决定批地和参与征收的官员行贿、送贿、送美色,成了一场收买、行贿公务员的大竞赛!征收变成了孳生腐败的温床!我们的党、我们的国家从80年代以来,几乎天天讲反腐败,被查处的腐败官员级别愈来愈高,人数愈来愈多,为什么?因为我们采取的是“治标”的办法,不是“治本”的办法。征收制度被滥用就是“本”,很低的补偿价与市场价之间的巨大差额的存在就是“本”。《宪法修正案》规定征收制度,看到了这个“本”,属于亡羊补牢!但现在的草案的第三项条件,没有规定“公正补偿”,只是说“应当给予补偿”是不够的,建议修改为“应当给予公正补偿”,这样才能够达到维护社会公正和铲除腐败根源的目的。
    
    征用的实质是国家强行使用公民和法人的财产。按照发达国家的经验,只在发生战争或者重大自然灾害等严重威胁国家和社会整体利益,而由国家宣布处于紧急状态的情形,才能征用公民、法人的动产和不动产。在紧急状态结束或者使用完毕之后,如果被征用的财产还存在,应当返还原物,如果原物已经毁损,则应当照价赔偿。值得注意的是,征用只有一项条件,就是国家处于紧急状态,而与征收的三项条件不同。现在的草案条文,将征收、征用一并规定,使人误以为征用也要求三项条件,使两项制度发生混淆。建议将两项制度分别规定,即宪法修正案只规定征收制度,而将征用制度规定在紧急状态法上。
    
    二、关于立法程序及民法典制定问题
    我自1988年起就参与国家立法,受立法机关委托先后负责起草过统一合同法、物权法和民法典三部法律草案,深切体会到我们的立法要真正做到民主化和科学化,还有很大的差距。首先是法律的起草,80年代多采取委托行政机关起草的做法,立法往往成为部门、行业扩张权力和编制的工具,所制定的法律法规往往不能代表最大多数人民的利益。90年代开始摸索“委托专家起草”。委托专家起草法律案,是国际间的共同做法和经验。但我们现在搞的还不是真正的专家起草,受委托专家起草的法律草案,只是作为法工委起草的参考,最后形成的草案仍然是法工委自己的草案,而不是专家起草的草案。真正的专家起草,应当直接将专家起草的草案公布征求修改意见,或者另外委托一个专家审查委员会进行审查,审查修改后附具立法理由提交常委会审议。
    
    特别要指出的是,受委托的专家起草委员会,应当首先讨论决定立法指导思想、基本原则、法律结构、重要制度等,制定立法方案。该立法方案经审查批准后,再由起草委员会据以进行起草。特别是民法典,关系国家、民族和人民的长远利益,应当格外慎重。这里介绍中国在三十年代制定民法典的经验:先是由立法院院长胡汉民、副院长林森提案,该提案经国民党中央政治会议决议交付审查,由胡汉民等拟定提案审查报告书,复经国民党中央政治会议第183次会议通过该提案审查报告书,再交由专家组成的民法典起草委员会起草。这是我们中国自己的经验,值得参考。反观我们2002年的民法典起草,并没有预先讨论、拟定立法方案,没有讨论、确定立法指导思想、基本原则、基本制度和法律结构,便匆忙委托专家各人按照自己的思路起草民法典各编的条文。即使这样的专家草案,也没有得到应有的尊重,最后还是按照法工委自己的意见搞出了一个“汇编式”民法典草案。
    
    我们说“参政议政”,法律案的讨论修改,应当属于最重要的“政”,属于“参政议政”的应有之义。政协最具有代表性,能够反映全体人民的意愿,协调各种利益,兼顾国家、民族长远利益和全局利益,因此,凡法律案均应当经政协讨论提出修改意见,是毫无疑义的,是有百利而无一害的。九届之前也是这样做的。但令人奇怪的是,九届期间人大和人大常委会通过的法律案,不再交政协讨论,不再征求政协的修改意见。据说这是法制工作委员会的意见:法律案交政协讨论,政协不就成了“上议院”了吗?这样的理由真是荒唐和滑稽!照此逻辑,我们的法律案征求民主党派、群众团体的修改意见,难道群众团体、民主党派都成了“上议院”了吗?是不是“两院制”,是不是“上议院”,关键在“决”而不在“议”,政协、人民团体只是提出修改意见,只是“议”,不是“决”,与所谓“两院制”风马牛不相干。一切法律案,都要交社会“议”,政协“议”,人民团体“议”,然后由人大“表决”,这就是我们的人民代表大会制度!
    
    上届匆忙起草的民法典草案,于2002年12月经常委会审议一次,然后以“征求意见稿”名义发布征求意见。这是中国走向法治的重大事件,受到全国人民和国际社会的密切关注!按理在本届人大期间,应当继续进行第二次、第三次审议。但本届人大常委会宣布,只是制定物权法、侵权责任法和涉外民事关系法,而闭口不提民法典草案的审议。一项法律案,一经启动审议程序,就只能有三种可能性:一是最后经大会表决通过、生效;二是最后未获通过,变成废案;三是由提案人主动撤回。我们要问,已经过第一次审议的民法典草案,究竟属于上述三种可能性的哪一种?究竟出了什么问题?为什么不向公民作一个交代?为什么不向国际社会作一个交代?
    
    从新闻媒体的报道看,本届人大不再审议民法典草案,改为先审议通过物权法、侵权责任法和涉外民事关系法。但民法典的指导思想、基本原则、基本精神、价值取向、结构体例等等都没有讨论、没有确定,就把原草案拆开成若干编,逐一修改、审议、通过,这就好比建一座大厦,不先作整个大厦的设计,就着手建造各个房间,然后将各个房间“拼合在一起”组成一座大厦。这怎么行!最近新闻媒体报道的三门峡大坝的教训值得记取。中国民法典的重要性不知要超过三门峡大坝多少倍,要照现在的办法真搞出一部“拼合式”的民法典,可能给我们的国家、人民造成的危害,不知要超过一个三门峡大坝几千万倍!这不是危言耸听!
    
    
    (本文为作者2004年3月4日下午在政协社科联组会上的发言稿)


梁慧星