当前位置:首页 >

法律的规范性
法律是社会生活中的行为规范,规范性是法律的属性。这是显而易见的。因此,以法律为研究对象的法学,也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系,而是直接研究“法律”。因研究对象具有规范性,法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题,思考问题,必定先问“是否合法”,与经济学家讨论问题、思考问题,必定先问“是否有效率”,是全然不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。
    规范性与法律思维:每一个法律规则,都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。例如,人们熟知的消法第四十九条,规定经营者有欺诈行为的,可以判双倍赔偿。这是一个法律规则,从规范性分析:其适用范围——消费者合同,即消费者与经营者之间的合同;其构成要件——欺诈行为;其法律效果——双倍赔偿。因此,学习法律一定要从规范性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别,正在于规范性。
    有时电视台邀请经济学家和法学家讨论社会问题,我们可以发现两种思维的差异。经济学家总是问:有没有经济效率?能否提高生产力?能否做到价值最大化?这就是经济学家的思维、经济人的思维。法学家总是问:是否合法?有没有法律规定?法律是怎样规定的?其构成要件是什么?适用范围如何?法律效果是什么?这就是法学家的思维、法律人的思维。
    规范性与规范法学:法律的规范性,是成文法的根本特征,成文法靠的是“规范约束”。此是规范法学的合理性之所在。与此不同,不成文法、判例法,不具有“规范性”,判例法靠的是“先例约束”。大陆法系,既然是成文法,当然要讲究立法的规范性、逻辑性、体系性。所谓立法的科学性,主要体现为规范性。讲究立法的规范性、逻辑性、体系性,也就是坚持成文法的“规范约束”的本质特征,也就是坚持法律的“可操作性”。可见,在民法典编纂的争论中,有的学者主张“松散式”、“开放性”,反对严格的逻辑性,是违背法律是行为规范和裁判规范的性质的,是违反法律的规范性的。
    法律的规范性,与逻辑性是互为表里的。法律的规范性,必然要求法律的逻辑性。制定法律或者法典,要将各种法律规则按照一定顺序编排。这个编排顺序,以什么为标准?不是也不应该以所谓“重要性”为标准,只能以“逻辑性”为标准。因为,所谓“重要性”,是主观的价值判断问题,一项制度之是否重要及其重要程度,将因人、因时、因地而有不同认识。例如,统一合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“变动”、“责任”的顺序,究竟“合同成立”重要,还是“合同生效”重要,还是“违约责任”重要?是很难判断,很难有统一意见的。
    制定民法典,哪一个制度安排在民法典上,哪一个制度安排在民法典之外,哪一个制度排在前面,哪一个制度排在后面,绝不可能以重要性为标准,只能以逻辑性为标准。这个逻辑性,就是“一般”与“特殊”,“共性”与“个性”。民事生活的共同制度、基本制度规定在民法典上;特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度,规定在民法典之外。
    民法典上的安排顺序,也以逻辑性为标准:“一般”的、“共性”的制度在前,“特殊”的、“个性”的制度在后。这就使法典形成“总则”(共同的规则)、“分则”(特殊规则)的结构。首先,民法典分为“总则”和“分则”(物权、债权、亲属、继承是分则);其次,债权法分为“债权总则”和“债权分则”(合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则);再其次,合同法也分为“合同总则”和“合同分则”(买卖合同、租赁合同等是分则);最后,买卖合同也分为“买卖总则”和“买卖分则”(特种买卖是分则)。
    特别要注意的是,民法典的这一“一般”和“特殊”、“总则”和“分则”的逻辑关系,也正好是法律适用的基本逻辑关系,这就是“特别法优先适用”的基本原则(统一合同法第一百二十三条)。制定法律的逻辑是从“一般”到“特殊”,适用法律的逻辑刚好是倒过来,从“特殊”到“一般”。可见,强调制定民法典要以逻辑性为标准,也是法律适用的要求。搞出一部支离破碎、逻辑混乱的民法典,叫我们的法官和律师怎么样适用?!
    大家注意到,有的学者提出要制定一部“开放式的民法典”,但始终没有说明什么是“开放式”的民法典,什么是“封闭式”的民法典?也没有说明,“开放式”与所谓“松散式”以及“汇编式”之间究竟是什么关系?少数学者不赞成民法典的逻辑性和体系性,问题在于,我们所主张的具有逻辑性和体系性的民法典,并不一定就是“封闭式”的民法典。相反,因为我们的民法典讲究逻辑性和体系性,其涵盖面就更大,即使立法时未能预见到的复杂的案件,也可能从上位概念和基本原则获得裁判的基准。可见,强调民法典的逻辑性、体系性,并不必然导致民法典的“封闭性”!
    就拿德国民法典来说,并不是因为德国民法典讲究逻辑性和体系性而变成“封闭性”的“僵化”的民法典。相反,因为它讲究逻辑性、体系性,在此基础上进一步设置了一些“授权条款”如“善良风俗”、“诚实信用”等等。二战以来,德国社会所发生的各种新型案件和法律问题,还不都根据这部民法典得到了比较好的解决?即使是民法理论上的许多新制度、新理论,也大多是德国的学者、法官在德国民法典的基础上创造出来的!当然,我并不是说德国民法典十全十美,什么缺点也没有。
    我们现在完全能够做到,在德国民法的概念体系基础上,采纳大陆法和英美法的成功经验,制定一部既具有“逻辑性”和“体系性”而又有相当的“适应性”和“灵活性”的中国民法典。统一合同法的经验已经证明了这一点。你看,我们的统一合同法就是讲究逻辑性和体系性的法律,就是以德国民法的概念体系为基础的法律,但并没有因此导致“僵化”和“封闭性”!我们的统一合同法在德国法的概念体系基础上广泛吸收了发达国家和地区的经验,特别是吸收了英美法和国际公约、国际惯例的许多灵活的制度和原则。例如,英美法上的预期违约制度,就被分解为三个部分,规定在三个地方,纳入于德国法的概念体系。统一合同法是很成功的,这几乎可以说是学术界和实务界的共识。我们今天制定民法典理所当然地应当坚持统一合同法的成功经验,绝不能抛开统一合同法的成功经验,另外去搞什么“开放式”、“松散式”和“汇编式”!
    举一个实践中的例子,这就是某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同,上面约定了违约金条款:任何一方有第三者构成违约,应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约,原告起诉请求违约金。法院审理本案,遇到的难题是:本案是婚姻案件,应当适用婚姻法,但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度,而合同法第二条第二款明文规定:婚姻关系不适用合同法。
    我们看到,审理本案的法官正是根据法律的逻辑性解决了这一难题:合同和婚姻,一是财产法上的行为,一是身份法上的行为,是“特殊性”。但两者均属于法律行为,法律行为是其“共性”。法律行为,与合同、婚姻,构成“一般”与“特殊”的关系。法律行为的规则是“一般法”,合同的规则和婚姻的规则,均属于“特别法”。按照“特别法优先适用”的原则,特别法有规定的,优先适用特别法的规定,特别法没有规定的,则应当适用一般法的规定。
    因此,法官适用关于法律行为生效的规则,具体说就是:其一,意思表示真实;其二,内容不违反法律强制性规定;其三,内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为,本案婚姻关系上的违约金条款,是双方的真实意思表示,现行法对此并无强制性规定,并不违反“公序良俗”,因此认定该违约金条款有效,并据以作出判决:责令被告向原告支付25万元违约金。试问,如果我们的法律不讲究逻辑性,甚至采纳少数学者的建议,取消“法律行为”制度,本案能够获得解决吗?
    
    
梁慧星