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《民商法论丛》第30卷卷首语
本卷是第30卷(2004年第1号)。
    【专题研究】栏选刊六篇论文。一是申卫星的《形成权基本理论研究》。民法理论按照权利的效力,将民事权利区分为支配权、请求权和形成权。但是,学术界关于形成权的研究十分不够。本文对形成权概念的提出、含义、性质、分类及形成权的行使等作了全面系统的研究。二是朱广新的《论预期拒绝履行》。预期拒绝履行,亦称预期违约,是英美法上的制度。我国制定统一合同法时,将这一英美法制度分解为三项制度,分别规定在第94条第2项、第108条和第68条。这一立法设计主要考虑的是,如果将这一英美法制度原封不动地纳入合同法,难于与固有的法律概念体系契合。这种处理是否妥当,需要接受实践的检验。本文着重研究了英美法上的预期拒绝履行制度,并对统一合同法的规定进行评说和解释。三是刘颖的《虚拟空间的标准与现实空间的标准――电子合同成立的时间与地点》。本文在比较了关于合同成立的时间和地点的各种学说和立法例后认为,电子合同的成立时间,应采到达主义,电子合同的成立地点,应采当事人意思自治原则,即由当事人自己作出约定。四是赵威、张建邦的《权利管理信息保护制度初论》。我国于2001年修改著作权法,增加规定了对“技术保护措施”和“权利管理信息”的保护。权利管理信息保护,其价值在于确保网络环境下著作权的有效性,但也因此引发一系列问题,诸如权利管理信息的性质、权利管理信息在著作权法上的地位及权利管理信息保护与著作权保护的冲突等,很难在传统著作权法上找到现成的答案。本文对此进行了全面的研究和探索。五是李金泽的《出口押汇:我国银行操作和司法实践的反思与前瞻》。出口押汇,现今已被我国商业银行在国际业务中普遍采用。但我国迄今尚无规范出口押汇的专门的法律,各银行在对出口押汇业务的操作和理解上也存在差异,法院裁判中也有不同观点。本文结合我国现行法律规定和国内外的判例学说,对出口押汇作了系统的研究。六是李燕的《病历的几个民法问题研究》。病历,作为法律上的物,既是涉及患者隐私的文件,又是医患纠纷诉讼中的重要证据。本文从比较法的角度对病历的所有权归属、患者对病历的知情权、患者的病历隐私权等民法问题进行了探讨。
    
    【立法问题】栏编入三篇论文。一是张毅辉的《海峡两岸亲属法的互动与趋同》。本文回顾了两岸亲属法形成的历史和变化的情况,介绍了两岸亲属法学者在彼此隔绝多年后的交流,以及对海峡两岸亲属法的比较研究的进展,着重从结婚制度、离婚制度、夫妻关系和亲子关系四个方面,分析了两岸在法学研究和立法修法活动中的互动和趋同的现象。作者认为此种现象的发生,是由社会生活的同质化和人们观念的进步所致,也是两岸法理念和法技术不断成熟的结果,不仅有利于两岸人民的交往,而且对实现祖国统一大业亦具有意义。二是金振豹《论入世后我国著作权国际保护体系及著作权冲突法之完善》。随着我国与国际社会交流的扩大,及加入世界贸易组织,我国知识产权在国外的保护以及外国知识产权在我国的保护问题将更为突出。尤其是著作权的国际保护问题,既牵涉到国际条约的适用,也涉及到冲突法的适用。本文在厘清我国入世后形成的著作权国际保护体系的基础上,着重研究我国涉外著作权冲突法的完善问题。三是俞江的《清末民事习惯调查说略》。中国在近代以来,组织过两次全国规模的民事习惯调查。一次在清末,一次在民初。据作者介绍,清末民事习惯调查,是由宪政编查馆奏请朝廷批准,在各省、县设置专门的宪政调查局,其行政统属于各省督抚,具体调查活动由朝廷各部门进行指导。调查的内容,包括民间习惯和地方行政两大类。民间习惯,再分为:民情风俗、绅士办事办法、民事习惯、商事习惯和诉讼习惯。其中,民事习惯调查,是为配合民法典编纂而进行的准备工作,由修订法律馆进行指导。
    
    【域外法】栏选刊六篇文章。一是孙美兰的《英美契约受挫制度研究》。英美契约法上的“契约受挫”,又称“合同落空”,大体对应于大陆法上的“情事变更”和“不可抗力”两项制度。我国迄今的民法著作,只是在论述大陆法上的情事变更制度时,附带介绍一下英美法上的契约受挫制度,且常常是语焉不详。本文是国内系统研究英美法上的契约受挫制度的第一篇专题研究论文。二是张金海的《英美合同法上的特定履行》。英美法合同法上的违约救济措施,主要是损害赔偿,特定履行(强制实际履行)只是例外,与大陆法不同。本文详细研究了英美法上的特定履行这一救济措施的历史渊源、其适用上的限制因素、抗辩事由,及对特定履行进行经济分析的代表性理论。作者特别指出,国际商事合同通则和欧洲合同法原则,在特定履行问题上采纳了大陆法系的做法,即将特定履行(强制实际履行)作为一种比较容易获得的救济措施,是值得效仿的。三是于海涌的《法国不动产优先权制度研究》。我国编纂民法典,是否规定优先权,学术界每有争论。就是在法国和日本,关于优先权的性质亦有争论。有的学者否定优先权的物权性质。本文着重研究法国法上的不动产一般优先权制度和不动产特别优先权制度。四是【荷】L. Timmerman and A. Doorman 著《荷兰的小股东权利》。荷兰公司法没有充分规定对小股东的保护,因为通常荷兰公司法中股东的地位较弱,同时荷兰立法者传统上害怕小股东的有力地位将影响公司内部决策的效率。但近年来,出现了强化对小股东保护的趋势。本文是发表于《第16届国际比较法会议荷兰报告》(里斯本,2002)的《荷兰的小股东权利》一文的摘要。第一作者是荷兰格罗宁根大学法学院商法教授,荷兰最高法院总法律顾问。由荷兰格罗宁根大学法学院商法博士研究生李小宁翻译。五是廖军的《英国法上银行帐户合并权的性质及其适用》。英国法上,在一般的抵销权之外,有一项专属于银行的权利,叫银行帐户合并权。本文研究了英国法上关于银行帐户合并权的判例学说,分析银行帐户合并权与抵销权、留置权的联系和区别,并探讨了银行帐户合并权适用的一般原则。
    
    【国际法】栏刊登两篇文章,一是【英】施米托夫著《冲突避免的理论与实践》。本文认为,第二次世界大战以后,世界政治和经济发展中的三个趋势已经为冲突避免创造了良好的环境。首先是由国家集合组成的超国家地区性组织,其次是各种各样的国际法人的出现,最后是随着现代航空、通讯和核能的发展,国家和居民之间的社会和商业联系正变得越来越紧密。作者指出,这些发展将会从实践和理论上影响各个国家的冲突体系的特性,将会比以前更加重视冲突的避免,冲突避免将成为与冲突解决同等地位的一门学科。施米托夫是英国当代著名法学家,国际贸易法学的主要创始人之一,曾任联合国法律顾问和联合国国际贸易法委员会主席。由杜焕芳翻译。二是朱岩的《处在历史、现实和理想之间――简评欧洲合同法原则》。随着欧洲统一化进程的加快,越来越多的欧洲法学家认识到,仅仅通过欧共体条约中统一大市场的法律要求和欧洲共同体(与后来的欧洲联盟)委员会所颁发的单行指令(Directive)及欧洲理事会的规章无法满足该日益迅猛的发展要求。即使是日益完备的国际私法也同样无法为频繁的成员国之间的贸易及投资提供充分的法律框架和保障。正是出于此种原因,统一欧洲合同法的思想和立法建议首先跃上欧洲私法统一的日程。欧洲合同法第一委员会起草了欧洲合同法原则的第一部分,包括:履行(Performance),不履行(Non-Performance)和救济(Remedies)。欧洲合同法第二起草委员会起草了欧洲合同法原则第二部分,包括:合同的订立(Formation);合同的解释(Interpretation);合同的内容(Contents);合同的效力(Effects)。此外第二委员会还修订了第一部分中关于总则,履行,不履行和救济的规定内容。1995年欧洲合同法起草委员会在瑞典斯德哥尔摩召开会议,与会学者一致认为,该起草工作应继续下去。经过艰苦工作,欧洲合同法原则的第三部分于2001年2月完成(见本卷【资料】栏),至此,一部完整的欧洲合同法原则问世。本文尝试从欧洲私法、特别是欧洲合同法的历史的角度,简评该原则的目的、成就及其基本内容,借以展现当代欧洲私法统一的进程。作者在德国汉堡马克斯-普兰克国际私法与外国私法研究所从事博士后研究。
    
    【硕士学位论文】刊登辜恩臻的《延伸生产者责任制度的法律分析》。20世纪以来,废旧产品的处理日益成为重大的社会问题。80年代末,学者提出“延伸生产者责任”的构想,建议由生产者承担回收再利用废旧产品的责任。这一构想很快便风靡全球。我国亦在制定废旧产品的回收立法。本文是研究延伸生产者责任的第一篇硕士论文。【资料】栏刊登《欧洲合同法原则 第三部分》,由朱岩翻译;德国的《指示仓单条例》,由樊丽君翻译。
    
    记得刚上初中时曾经读过一本小书,书名《小小十年》,记述作者参加大革命的经历和恋情。编者时年约十二、三岁,对人生和时事还懵然无知,却被书中内容深深感动,所以至今不忘书名。编者于20世纪90年代初就打算编一份法学刊物,苦于不能获得主管机关批准,不得已采取以书代刊方式。本刊是编者个人主编的纯学术性期刊,每年出4卷,每卷50-60万字。从1994年创刊,迄今正好是“小小十年”。谨缀数语,以资纪念。
    
    编者2003年12月31日于深圳
    
    附:第30卷目录
    卷首语
    【专题研究】
    形成权基本理论研究――――――――――――――――――――――――――申卫星
    论预期拒绝履行――――――――――――――――――――――――――――朱广兴
    虚拟空间的标准与现实空间的标准
    ――电子合同成立的时间与地点――――――――――――――――――――――刘颖
    权利管理信息保护制度初论――――――――――――――――――――赵威 张建邦
    出口押汇:我国银行操作和司法实践的反思与前瞻―――――――――――――李金泽
    病历的几个民法问题研究―――――――――――――――――――――――――李燕
    【立法问题】
    海峡两岸亲属法的互动与趋同――――――――――――――――――――――张毅辉
    论入世后我国著作权国际保护体系及著作权冲突法之完善――――――――――金振豹
    清末民事习惯调查说略――――――――――――――――――――――――――俞江
    【域外法】
    英美契约受挫制度研究―――――――――――――――――――――――――孙美兰
    英美合同法上的特定履行――――――――――――――――――――――――张金海
    法国不动产优先权制度研究―――――――――――――――――――――――于海涌
    荷兰的小股东权利―――――――【荷】L. Timmerman and A. Doorman 著 李小宁译
    英国法上银行帐户合并权的性质及其适用――――――――――――――――――廖军
    【国际法】
    冲突避免的理论与实践―――――――――――――――【英】施米托夫著 杜焕芳译
    处在历史、现实和理想之间
    ――简评欧洲合同法原则―――――――――――――――――――――――――朱岩
    【硕士学位论文】
    延伸生产者责任制度的法律分析―――――――――――――――――――――辜恩臻
    【资料】
    欧洲合同法原则 第三部分―――――――――――――――――――――――朱岩译
    【德国】指示仓单条例―――――――――――――――――――――――――樊丽君译
    
梁慧星