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民法草案与知识产权篇的专家建议稿
内容摘要:民法草案规定了知识产权的保护范围,同时又没有将“知识产权”按照原计划作为专篇列入法中,是一个十分令人满意的选择。在多数情况下,知识产权保护适用民法一般原则;在为数不少的重要场合,知识产权保护不适用一般民法原则。与民法起草同步地研究着知识产权在其中的位置及作用,能够促进而不是妨害民法典的不断完善。2002年12月的民法草案,对于我国的知识产权保护,非常突出的一点就是明确了要保护“传统知识”和“生物多样化”。
    
    关键词:民法典 知识产权篇 版权继承 知识产权保护 传统知识 生物多样化
    
    于2002年12月23日提交九届全国人大第三十一次常委会的《民法》(草案)规定了知识产权的保护范围,同时又没有将“知识产权”按照原计划作为专篇列入法中,是一个十分令人满意的选择。这一选择看上去与上一世纪90年代的荷兰民法典、俄罗斯民法典的选择相似,而实际上又优于这两个民法的选择。
    
    早在全国人大法工委2002年1月11日会上,确定由我主持起草中国民法典中的知识产权篇。当时我即感到这是一个难题。因为世界上除了意大利不成功的经验之外,现有的稍有影响的民法典,均没有把知识产权纳入。1996年,世界知识产权组织主持的华盛顿会议上,各国与会专家在“知识产权不纳入民法典”这一点上,已经达成了共识。如今我们要突破这一共识,在理论上及立法技术上均可能有一些风险。所以,在征求国内外专家意见的基础上的起草与修改,仍旧采取十分谨慎的步骤。一般条文,至少要有外国影响较大的知识产权法的一个立法例;有一些不同意见的条文,则至少要有国际公约中一例或者外国影响较大的知识产权法中的五个以上的立法例。
    
    民法典知识产权篇的专家建议稿一共起草了六章,力争控制在百条之内。
    
    起草《知识产权篇》六章的过程中,主要参考了以下条约及法律(六章里部分条文的来源亦即下列条约或法律):
    
    1、世界贸易组织的Trips协议(1994);世贸组织多哈会议部长会议声明知识产权部分(2001)
    2、《建立世界知识产权组织公约》(1967)
    3、《世界知识产权组织版权条约》(1996)
    4、巴黎公约(1967)
    5、伯尔尼公约(1972)
    6、世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》(1996)、《商标示范法》等
    7、欧盟知识产权指令(2000)包括版权、专利、商标
    8、拉丁美洲安第斯组织2000年《知识产权共同规范》
    9、《法国知识产权法典》(1998)
    10、《菲律宾知识产权法典》(1999)
    11、澳大利亚版权法(2001)
    12、德国专利法、商标法、版权法(1998)
    13、瑞士《版权法》(1994)
    14、《西班牙知识产权法》(1998)
    15、美国《版权法》(1998)、《专利法》(2000)
    16、英国《专利法》(1977)
    17、英国《版权法》(1988)
    18、爱尔兰《版权法》(2000)
    19、日本《专利法》(2000)
    20、德国民法典
    21、法国民法典
    22、瑞士民法典
    23、日本民法典
    
    起草初稿后,书面征求了下列专家意见然后修改为现稿上报:
    
    1、世界贸易组织“投资与知识产权部”主任欧登(Otten)
    2、国际知识产权教学与研究促进协会现任主席威尔玛(Verma)
    3、德国马普学会知识产权研究会研究员迪茨(Dietz)
    4、美国华盛顿大学教授盖茨(Jaszi)
    5、美国加利弗尼亚大学教授盖勒(Geller)
    
    例如,在知识产权篇建议稿中有关“国民待遇”及防止滥用知识产权的规定,全部是根据欧登(Otten)先生的建议再参照世界贸易组织的Trips协议起草的。
    
    在参考条约及法条与国外专家的答复中,有一个共同的问题,请立法者在编写知识产权篇及整个民法典时注意。知识产权保护有适用与不适用传统民法一般原则的两个方面(或称“特有的两面性”)。在多数情况下,知识产权保护适用民法一般原则。由于人们对此不持异议,我就不专门引证了。在为数不少(虽不占多数)的重要场合,知识产权保护不适用一般民法原则——这在许多国际条约中有反映,特别在有民法典的国家,其知识产权单行法(或法典)专门作出了明文规定,以防日常行使权利或执法中人们不加分析地硬套,弄出乱子。对这一面,不大参考国际条约及外国法的一部分国内学者常有异议,故在这里例举几个典型,以协助立法者在广泛所取国内有些专家的意见时,不致轻易否定上述“两面性”中的另一面,少走弯路。
    
    我十多年前在《版权法》一书中,也曾对这种“两面性”作过一些论述,主要内容如下:
    
    版权中的经济权利可以作为遗产被继承,这是绝大多数建立了版权制度的国家都明文规定在版权法中的。
    
    由于版权在继承活动中所处的地位,与一般可继承的产权有许多相似之处。所以,一部分国家在版权法中有关版权继承的规定十分简单,只是说“按照继承法的通行原则”进行;或“按照继承法中关于动产继承的一般原则”进行。也有的是简单地规定“按遗嘱继承”。
    
    不过,版权毕竟是一种无形产权,又是各种知识产权中情况最复杂的一种权利。更多的国家并没有简单地援引其他单行法或民法一般原则来处理版权继承问题,而是在版权法中对版权继承作出专门的、具体的规定。有些国家甚至在版权法中特别指出民法中关于继承的某些一般性原则,不能适用于版权继承。在这一类版权法中较典型的,恰恰是在民法典中对继承的规定最为详尽的法国和联邦德国。
    
    法国版权法具体规定:作者死后,在其死亡当年及其后70年内,他(她)的合法继承人应享有作者以各种形式利用作品并取得经济收益的那些专有权。该法又规定:作者的配偶继承版权,不适用《法国民法典》第条关于配偶享有的继承份额的规定。在作者无其他法定继承人的情况下,配偶应享有作者尚未处置的作品的版权;在有法定继承人的情况下,则配偶享有的份额可依照《法国民法典》第及915条所规定的比例有所减少。但如果该配偶再婚,上述原应享有的权利即告失灭。联邦德国版权法对版权继承作专门规定后指出:《联邦德国民法典》第2210条(即民法典中的继承条款)不适用于版权继承。因为,联邦德国版权法允许作者通过遗嘱将版权的行使转移给遗嘱执行人,这种转移将在整个版权保护期(即作者死后70年)有效;而该国民法典的上述条款只承认被继承人对遗嘱执行人的授权在继承开始后30年之内有效。
    在版权继承中,有两个特殊问题是法律或司法实践应当回答的。
    
    第一,在版权制度建立前即创作出的作品,只是在版权制度实行后才由作品手稿所有人发表,则这种作品是否享有版权及版权应归谁所有?大陆法系国家(如法国)或受大陆法系国家法律影响较大的国家一般认为这种作品发表后应不复享有版权。英美法系国家则一般认为应享有版权,版权归作品手稿所有人。
    
    第二,虽在版权制度建立后创作出的作品,但在“作者有生之年加死后若干年”(即法定的版权保护期)之后才发表,那么这种发表后的作品是否应享有版权,以及应由谁享有。两大法系国家版权法均认为:发表后的作品应享有版权,并由发表人享有版权。不过,对于这种版权的具体内容及享有方式乃至发表形式,两大法系国家的规定就不完全一样了。例如,法国版权法规定:只有在遗著的版权保护期内,遗著被发表的情况下,有关版权才属于作者的继承人;如果遗著在版权保护期后被发表,则发表后之作品的版权,将属于该作品(遗著)之载体作为有形物的合法所有者同时又使该作品得以发表之人。这样规定,主要在于鼓励持有未发表的文化成果之人将它们发表出来。法国版权法在同一条中还进一步规定:在一般情况下发表作者的遗著,都必须单独发表,以使人看得出它们是未曾发表过的;只有当某遗著构成作者已经发表的作品中的一个片断(或作者的继承人仍有权行使有关版权,亦即遗著版权期尚未失效时),才可以与已经发表的作品合并发表。
    
    而英国《版权法》第93条、澳大利亚《版权法》第198条等英美法系国家的有关条款则以另一种方式作出规定:如果未发表的作品作为遗产成为继承人的财产,则除了被继承人在遗嘱中另有意思表示外,该继承人就该作品所享有的版权,应视同被继承人临死前已成为版权所有人而享有的版权。很大一批英联邦国家的版权法对于作者生前未发表的作品,死后作为遗产的版权问题,都是这样规定的。上述行文实际讲了这样几层意思:(1)被继承人生前未发表的作品,死后无论何时发表,均享有版权;(2)版权的所有人,即继承人;(3)这种版权所包含的内容,相当于假设被继承人临死前已发表了该作品的情况下原应享有的全部权利。
    
    在我国合同法起草的1996-1998年,我曾多次提出:知识产权合同中的版权合同的许多特点,使其不宜纳入《合同法》中;商标合同正相反,其特点之少使得《合同法》中完全没有必要专列“商标合同”分则;专利合同则虽可以纳入“技术合同”一章,但宜突出“专利单行法律、法规规规定与《合同法》不同者,依其规定”。立法者最终接受了我的意见。但民法学界及其中知识产权学界一部分人至今对我的意见持有异议。对此,国内外实践证明孰是孰非,无庸多言。这部分人所推崇的德国立法经验,似可以多讲几句,以便读者明辨。稍微注意了一点德国《版权法》的人不会不知道:德国版权合同规范一向是其版权法的一部分、而不是德国民法典的一部分。2002年1月在德国国会通过、2002年夏开始实施的最近一次德国《版权法》的较大修订,正是专门为该法中的版权合同规范条款而修订的。德国学者Martin Schippan 博士似乎心知中国部分学者的误解,在其评论2002年德国《版权法》修订案的文章中,开宗明义就以无需争议的一句话,告诉人们:不仅德国,而且“大多数欧洲国家及世界上其他国家”均是把版权合同纳入《版权法》去规范的(参看EIPR 2002年第4期第171页)。与此相应成趣的是:德国民法典面世百年以来,修订了超过百次,近年将其较成熟的一些单行法(诸如《一般交易条件法》、《消费者信贷法》等等)均纳入了民法典,却始终没有把知识产权法纳入。而且如上所说,就连与知识产权有关的合同--版权合同的规范,也只是在知识产权单行法自身中扩展与完善。
    
    不过,不仅仅我自己在2002年1月同意了这项起草工作,在2002年9月法工委召开的民法典专家讨论会上,与会的知识产权专家们,包括已经发表文章明确不赞成将知识产权整体纳入民法典的教授,也都表示了不反对、并且积极参与民法典知识产权篇的起草。这种“知其不可为而为之”的出发点主要是:日后如果发现建议稿中大部分“一般条款”不是能收入民法典总则、就是能收入民诉法,而真正属于“知识产权一般规定”的并不多,起草工作也没有白作。原因是那时的民法、民诉法就将真正被归纳与抽象到能够覆盖知识产权的高度了。例如,已经在我国三部主要知识产权法均作了规定的“即发侵权”、诉前禁令与诉前证据保全等等制度,一旦被确认为并非知识产权领域特有的、而是同样适用其他民事权利的保护,那可真是“善莫大焉”了。类似的问题还很多。他们在非知识产权领域不突出、反映不尖锐或者容易被忽视。从这个角度看,与民法起草同步地研究着知识产权在其中的位置及作用,能够促进而不是妨害民法典的不断完善。
    
    具体说到2002年12月的这份民法草案,对于我国的知识产权保护,非常突出的一点就是明确了要保护“传统知识”和“生物多样化”。
    
    21世纪将是中国逐步完成工业化、进而从工业经济向知识经济转变的时期。党的十五届五中全会提出的“以信息化促工业化”,是促进这一转变尽早完成的正确途径。
    
    美国从1996年开始,版权产业中的核心产业(即软件业、影视业等等)的产品出口额,已经超过了农业、机器制造业(即飞机制造、汽车制造等等)的产品出口额。美国知识产权协会把这当作美国已进入“知识经济”发展时期的重要标志。 我国从2000年起,信息产业已经成为第一支柱产业。这一方面说明我国确实在向知识经济迈进,另一方面也说明我们的差距还相当大。
    在中国“入世”前后,关于如何转变政府职能、关于如何修改与世贸组织的要求有差距的国内法、关于如何使行政裁决均能受到司法审查,等等,人们关心得较多,报刊上讲得较多,立法与行政机关围绕这些问题采取的相应措施也较多。应当说,这都是对的。但我们更需要思考深一步的问题。
    
    仅以有形商品贸易为支柱的原“关贸总协定”演化成“世界贸易组织”,最明显的变化就是增加了服务贸易与知识产权保护两根支柱。这种变化的实质究竟是什么?如何在立法方面跟上这种变化?这些更重要的问题,却不是所有应当思考它们的人都在思考。
    
    与中国争取“入世”的进程几乎同步的,是“知识经济”、“信息网络化”等等越来越被人们提起和关注的问题。这些,与上述国际贸易活动及规范的发展趋势又有什么内在联系,也不是所有应当思考它们的人们都在思考。
    
    我们如果认真分析一下,就不难看到:第一,世贸组织时代与“关贸总协定”时代相比,无体财产的重要性大大提高了;从而规范无体的服务、无形的知识产权的国际规则显得十分重要了。第二,如本文前面所述,知识经济与工业经济(及至农业经济)时代相比,知识成果的投入开始取代土地、厂房、机器等有形财产的投入,起到关键作用;从而规范知识产成果的知识产权法,开始取代有形财产法,在市场规范中起关键作用。第三,信息网络化的时代与公路、铁路乃至航空网络时代相比,无形市场(网络市场)已经开始在促进有形市场的发展上起关键作用;从而电子商务法将取代货物买卖(保管、租货等)合同法,起关键作用。这些,并不是说有形财产法、传统合同法等等不再需要了,只是说重点转移了;也不是说人类可以不再依赖有形财产去生存,只是说有形财产的积累和有形市场的发展,在当代要靠无形财产的积累和无形市场的发展去推动。
    
    目前,中国在知识产权、特别是“自主知识产权”的拥有及利用上,从总体看不占优势。这主要是因为发明专利、驰名商标、软件与视听作品等等的版权主要掌握在少数发达国家手中。而要增强我们的地位、至少使我们避免处于过于劣势的地位,我们有两条路可走。一是力争在国际上降低现有专利、商标、版权的知识产权保护水平,二是力争把中国占优势而国际上还不保护(或者多数国家尚不保护)的有关客体纳入国际知识产权保护的范围,以及提高那些现有知识产权制度仅仅给予弱保护、而中国占优势的某些客体的保护水平。走第一条路十分困难。从1967年到1970年伯尔尼公约的修订过程看,从世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》形成的历史看,走第一条路几乎是不可能的。
    就第二条路来说,至少在三个方面我们可以做必要的争取的工作:
    
    1、强化地理标志的保护。
    对此,多哈会议已经列为世界贸易组织下一次多边谈判的议题。
    
    2、把“生物多样化”纳入知识产权保护;3、把“传统知识”纳入知识产权保护。
    
    对此,多哈会议以及现有的生物多样化国际公约均已在加以考虑。
    
    现有知识产权制度对生物技术等等高新技术成果的专利、商业秘密等保护,促进了发明创造;现有知识产权制度对计算机软件、文学作品(包含文字作品及视听作品等等)的版权保护,促进了工业与文化领域的智力创作。对现有知识产权制度无疑是在总体上应予肯定的。但在保护今天的各种智力创作与创造之“流”时,人们在相当长的时间里忽视了对它们的“源”的知识产权保护,则不能不说是一个缺陷。而传统知识、尤其是民间文学的表达成果,正是这个“源”的重要组成部分。
    
    “传统知识”,是在世贸组织成立时,印度等国就提出应在世贸框架中保护的内容。近年世界知识产权组织已召开多次国际会讨论这一问题,并于2000年成立了专门委员会来研究这一问题。世贸组织在2001年11月的多哈会议的“部长声明”第18—19条已列为下一次多边谈判应考虑的议题。发展中国家安第斯组织在其2000年的《知识产权共同规范》中,已要求该组织成员在国内法中予以保护。
    
    “传统知识”按世贸组织、世界知识产权组织及国外已有的立法中的解释,主要包含“民间文学艺术”与“地方传统医药”两大部分。其中“民间文学”部分,已经暗示保护或明文保护的国际条约与外国法很多。如:伯尔民公约第15条,英国1988年《版权法》第169条,是“暗示”性规定的典型。实际上,世界知识产权组织在给伯尔尼公约第15条加标题时,已明文加上“民间文学艺术”。仅上一世经纪90年代,在版权法体系中明文规定保护民间文学艺术的至少有:
    
    《突尼斯文学艺术产权法》(1994年)第1条,第7条;
    《安哥拉作者权法》(1990年)第4,8,15条;
    《多哥版权、民间文艺与邻接权法》(1991年)第6条,第66—72条;
    《巴拿马版权法》(1994年)第2条,第8条;
    
    此外,在上一世纪90年代之前,斯里兰卡及法语非洲国家等一批发展中国家,就已经在知识产权法中开始了对民间艺术的保护。目前,世界上明文以知识产权法保护民间文学艺术的国家已有五十个左右,还有一些国家(如澳大利亚等)已经在判例法中,确认了民间文学艺术的知识产权保护。
    
    “地方传统医药”的保护,虽然亚、非一些发展中国家早就提出,却是在1998年印度学者发现了某些发达国家的医药、化工公司,把印度的传统药品拿去,几乎未加更多改进,就申请了专利这一事实后,在发展中国家引起更大关注的。发展中国家认为,象无报酬地拿走民间文学艺术去营利一样,无报酬地拿走地方传统医药去营利,也是对这种知识来源地创作群体极不公平的。发展中国家的安第斯组织已在其《知识产权共同规范》总则第3条中,把“传统知识”(即包含上述两部分)明文列为知识产权保护客体。印度德里大学知识产权教授、国际知识产权教学与研究促进协会现任主席维尔玛在给我的关于中国起草民法典知识产权篇的复信中,特别指出了希望中国能将传统知识及生物多样化纳入知识产权保护范围。
    
    这两部分,在中国都是长项,如果我们只是在发达国家推动下对他们的长项(专利、驰名商标等等)加强保护,对自已的长项则根本不保护,那么在国策上将是一个重大失误。即使传统知识的这两部分不能完全象专利、商标一样受到保护,也应受“一定的”保护。我认为中国在这个问题上,与印度等发展中国家的利益是一致的,应在立法中表现出支持对传统知识的保护。更何况国际(乃至国内)市场上,外国公司对中医药提出的挑战,已使我们不可能对这种保护再不闻不问或一拖再拖了。“民间文学”即使只限于“作品”的保护,我国1990年颁布《著作权法》曾宣布的“另定”,但至今也一直没“定”出来。
    
    “生物多样化”,是1999年世贸组织西雅图会议本来要讨论而未成行的。2001年多哈会议部长声明第18—19条再次列为下一次多边谈判议题。安第斯组织的《知识产权共同规范》总则第3条已明文规定为成员国知识产权保护的一项内容。
    
    对“生物多样化”给予知识产权保护,主要是保护基因资源。基因资源与传统知识相似,可能是我国的又一个长项。许多发展中国家,以及基因资源较丰富的发达国家(如澳大利亚),已经开始重视这方面的保护。我国仅仅在《种子法》等法律中开始了有限的行政管理。把基因资源作为一种民事权利,特别是作为知识产权来保护,我国与一些外国相比,还非常不够。
    
    传统知识与生物多样化两种受保护客体与世界贸易组织中已经保护的地理标志有许多相似之处。例如,它们的权利主体均不是特定的自然人。同时,传统知识与生物多样化两种受保护客体又与人们熟悉的专利、商标、版权等等的受保护客体有很大不同。所以,有人主张把它们另外作为知识产权的新客体,而不是与其他客体一样并列在一起。不过,必须给予一定的保护,在这一点上,则是需要力争的。“力争”的第一步,就是本国的立法与执法首先把它们保护起来。
    
    这种保护,首先是应当要求使用者尊重权利人的精神权利。例如,要求使用者指出有关传统知识或者生物品种的来源。如果自己创作的新作品或者开发的新技术方案是以有关传统知识或者生物品种作为基础的,必须说明;如果自己推向市场的商品或服务本身就是他人已有的传统医药、民间文学艺术等等,就更须说明。近年拿了中国人开发并使用了千百年的中药乃至中成药推入国际市场、却引世人误以为该中成药出自日本、韩国等国者,并不在少数。这对中国的传统知识是极大的不尊重。2002年北京一中院受理的“乌苏里船歌”版权纠纷,实质上也首先是原告希望有关民间文学的来源这项精神权利受到尊重。其次,这种保护必然涉及经济利益,即使用人支付使用费的问题。至于法律应当把付费使用的面覆盖多广,以便既保护了“源”,又不妨碍“流”(即文化、科技的发展),则是个可以进一步研究的问题。例如,几年前文化部与国家版权局起草的《民间文学保护条例》,仅仅把付费使用延及复制与翻译,就是一种可行的考虑。
    
    最后,中国人在知识创新方面,并不比任何人差。我们其实可以不必去考虑如何去要求降低国际上现有的知识产权高端的保护制度(因为实际上也不可能降下来)。我们应当作的是一方面利用知识产权制度业已形成的高保护推动国民在高新技术与文化产品领域搞创造与创作这个“流”,另一方面积极促成新的知识产权制度来保护我们目前可能处优势的传统知识及生物多样化这个“源”。这样,才更有利于加快我们向“知识经济”发展的进程。
    
    
    
    附:中国民法典知识产权篇
    
    第一章 一般规定
    
    第一条
    知识产权是私权。
    
    第二条
    “知识产权”应包括就下列各项内容所享有的权利:
    (一)文字、艺术、科学作品及其传播;
    (二)商标及其他有关商业标识;
    (三)专利;
    (四)集成电路布图设计;
    (五)商业秘密;
    (六)传统知识;
    (七)生物多样化;
    (八)其他智力创作成果。
    
    第三条
    上一条所称知识产权,已经享有本篇专章及单行法专门保护的,并不影响其享有反不 正当竞争的附加保护。
    
    第四条
    知识产权是专有权,或称对世权。
    
    第五条
    知识产权的客体表现为一定的信息,一般不能作为占有的标的,故不适用与占有相关的制度,如取得时效制度等。
    
    第六条
    知识产权的许可或转让,除法律或合同另有规定外,不意味着相关信息的有体介质(载体)的转移;相关信息的载体的出租、出售及其他转移,除法律或合同另有规定外,也不意味着知识产权的许可或转让。
    
    第七条
    知识产权不属于夫妻共同财产。当事人另有协议的,协议涉及财产权的部分,从协议。
    在婚姻存续期间,知识产权的收益,属于夫妻共同财产。当事人另有协议的除外。
    
    第八条
    从事智力创作,不得侵害他人的在先权利。
    
    第九条
    正在实施或者即将实施的侵犯知识产权的行为,应予制止,并可根据情况要求行为实施人承担交出、销毁或封存侵权物品的责任。行为实施人不能证明没有过错的,还应当承担赔偿责任。
    
    第十条
    知识产权权利人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为,如不及时制止,将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全措施。
    
    第十一条
    为制止侵权行为,在证据可能失灭或以后难以取得的情况下,知识产权权利人或利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。
    
    第十二条
    知识产权的独占被许可人有权独立地对侵害知识产权的行为起诉、请求赔偿及请求其他法律救济。
    
    第十三条
    知识产权的非独占被许可人,依照与许可人订立的合同,也可以享有上一条权利。
    如果无合同或合同无明确规定,则只有在被许可人告知权利人或独占被许可人,而被告知者仍不作为、其不作为已经或必将使被许可人遭受损害的情况下,方享有上一条权利。
    
    第十四条
    在共同侵害知识权纠纷中,如果难以直接追究主侵权人的责任,被侵权人可以向法院请求直接追究协助侵权人或者替代侵权人的责任,而不论是否将主侵权人作为被告。
    
    
    第十五条
    知识产权纠纷中的协助侵权人,只负过错责任。
    
    第十六条
    侵犯知识产权的诉讼时效为二年,自权利人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日计算。
    权利人或者利害关系人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在继续,在该项权利有效期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为及负其他民事责任,但侵权赔偿数额只能自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
    
    第十七条
    权利人或者利害关系人并非由于自己的过失而在诉讼时效内未起诉的,时效过后一年内仍旧有权提起请求侵权赔偿及请求其它民事救济的诉讼。
    
    
    第十八条
    在有关知识产权须经授权或注册方可获得的情况下,以符合获得该权利的实质条件为前提,授权或注册程序应当能够保证在合理期限内,以免无保障地缩短保护
    期。
    经任何程序作出的关于确权的行政决定,均应接受司法或准司法审查
    。
    
    并非由行政主管部门依职权启动的知识产权的确权程序引起的诉讼,或因侵权纠纷引起的确权诉讼,应视为维护知识产权的民事诉讼。
    
    
    第十九条
    须行政审批方最终获权利确认的知识产权权利人,依照法律与相关国际条约享有国际优先权。
    
    
    第二十条
    在知识产权保护上,应依照中国与相对国家或地区共同参加或缔结的条约,为相对国家或地区的国民或居民,提供国民待遇及最惠国待遇。
    
    第二十一条
    知识产权的保护与权利行使,目的应在于促进技术的革新、知识的创新、技术的转让与知识的传播,以有利于社会及经济的方式去促进技术及其他知识成果的创作者与使用者互利,并促进权利与义务的平衡。
    
    第二十二条
    知识产权的权利持有人不得滥用权利,尤其不得借助知识产权在转让中实施不合理的限制贸易行为。
    
    
    
    
    第二章 作者权与传播者权
    
    
    
    第一条
    作者经创作产生的文字、艺术、科学等作品,依法享有作者权。在现行法律中,作者权也称著作权或版权。
    表演者,录音及录像制品制作者、广播电台、电视台、出版者等为传播作品而产生的创作成果,依法享有传播者权。传播者经许可或转让获得的作者权,不属于传播者权。
    
    第二条
    作者及传播者的创作活动,不得违反法律或侵害他人合法的在先权利。
    
    
    第三条
    作者权与传播者权的保护范围,均只及于表达,而不延及思想、技艺、操作方法与数学概念本身。
    
    第四条
    创作作品的人是作者。没有进行创作的人不能成为作者。如无相反证明,在作品上署名的人为作者。
    
    第五条
    两人及两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有。合作作品的不同著作权人如果为行使权利达不成一致意见,可以经仲裁裁决,也可以由法院判决。
    
    第六条
    作者权包含人身权与财产权。作者享有发表权,署名权,修改权,保护作品完整权。作者及其他著作权人享有复制权、演绎权、传播权等财产权。
    
    第七条
    在职务作品、委托作品的财产权依法或依合同属于非作者的著作权人的情况下,作者的人身权视 为部分用尽,而不是从作者转移给非作者的著作权人。
    
    第八条
    作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。自然人的作品,其发表权及其他财产权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年,截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。
    法人或者其他组织的作品、著作权由法人或者其他组织享有的职务作品,其发表权及其他财产权的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,不再保护。
    电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品,其发表权及其他财产权利的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,不再保护。
    
    第九条
    未发表过、但已过保护期的作品,或未发表过、也从未处于著作权保护制度之下的作品,将该作品首次发表之人,享有二十五年著作权。
    
    第十条
    表演者享有表明表演者身份及保护表演形象不受歪曲的权利。
    表演者及其他传播者权权利人享有复制权、传播权。
    
    第十一条
    表演者上条一款之权利保护期不受限制;其上条二款之权利保护期为50年,截止于该表演发生后第50年的12月31日。
    录音录像制作者权利的保护期为五十年,截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。
    广播电台、电视台权利的保护期为五十年,截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。
    出版者权利的保护期为十年,截止于使用有关版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。
    
    第十二条
    对作者权及传播者权的权利限制,均只适用于法定的特例中,该特例不应与作品的正常利用冲突,也不应不合理地损害权利人的合法利益。
    
    第十三条
    本章不适用于:
    (一)依法禁止出版、传播的作品;
    (二)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文;
    (三)时事新闻;
    (四)历法、通用数表、通用表格和公式;
    (五)已经正式公布的专利文件。
    
    
    
    
    第三章 专利权
    
    
    第一条
    发明创造专利权受法律保护。发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
    
    第二条
    国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作;统一受理和审查专利申请,依法授予专利权。
    省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。
    
    第三条
    对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。
    
    第四条
    执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。
    非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。
    利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。
    
    第五条
    两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,除另有协议的以外,申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后,申请的单位或者个人为专利权人。
    
    第六条
    两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。
    
    第七条
    发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
    外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
    
    第八条
    专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。
    
    第九条
    发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。
    
    第十条
    在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则办理。
    
    第十一条
    授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。
    
    
    
    第十二条
    申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:
    (一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次公开展出的;
    (二)在出版物上、通过网络线路或者在规定的学术会议或者技术会议上首次公开发表的;
    (三)为验证发明或者实用新型的技术效果进行实验而首次公开的;
    (四) 他人未经申请人同意而泄露其内容的。
    在申请日以前六个月内,前款第(二)项和第(三)项公开的技术内容,不损害申请专利的发明或者实用新型的创造性。
    
    
    第十三条
    对下列各项,不授予专利权:
    (一)科学发现;
    (二)智力活动的规则和方法;
    (三)疾病的诊断和治疗方法;
    (四)动物和植物品种;
    (五)用原子核变换方法获得的物质。
    
    
    第十四条
    申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。
    申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。
    
    第十五条
    发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。
    
    第十六条
    实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
    
    第十七条
    国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。
    专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
    
    第十八条
    发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。
    
    第十九条
    自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。
    
    第二十条
    专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定,并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定,由国务院专利行政部门登记和公告。
    对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。无效宣告请求程序的对方当事人可以作为第三人参加诉讼。
    
    第二十一条
    发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求。
    外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
    
    第二十二条
    许诺销售、销售或者进口明知是为侵犯专利权而用于制造专利产品或者实施专利方法的物品,且该物品不具有实质性非侵权用途的,承担共同侵权责任。
    
    
    
    第二十三条
    对于明知他人的行为显然不构成侵害自己的专利权,而对他人以侵权诉讼相威胁的,受威胁人可向法院提起诉讼,请求对不构成侵权作出裁判。由于受威胁而显然损害了有关合法经营活动的,受威胁人有权在诉讼中要求赔偿。
    
    
    
    
    第四章 商标权
    
    
    第一条
    商标局设立商标注册簿,根据本法典及商标法的规定,在商标注册簿上注册的商标为注册商标,注册商标发给<商标注册证>, 受法律保护;商标权可以共有形式取得。
    商标权自申请注册之日起十年有效,并且可以无限次续展;续展时,只需缴纳费用, 不得进行实质审查;每次续展有效期为十年。
    有关商标的任何变更、许可、转让、质押, 没有在商标注册簿上注册的, 不得对抗他人。任何人均可以按规定公开查询注册簿, 并可以付费获得经证明的注册簿副本。
    商标局定期发布<商标公告>.
    
    第二条
    注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的,应当提出变更申请。
    商标权可以许可他人使用, 许可可以是独占许可,也可以是非独占许可;许可时必须签订许可使用合同, 实际使用时,应当标明许可使用关系;被许可人违反许可使用合同的, 商标权人可以商标权对抗之。
    商标权可以独立于或随同企业全部或部分转让他人, 但必须签订转让协议并不得误导公众, 否则无效。
    商标权可以质押;质押期间, 未经质押人同意, 任何关于商标的变更, 许可, 转让, 行为均属无效行为。
    商标权可以成为破产或其它强制执行程序的标的。
    
    第三条
    任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品和/或服务与他人的商品和/或服务区别开的可视性标志,尤其是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。
    
    第四条
    申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别。下列标志不得作为商标注册,已经注册的商标可以宣布无效:
    (一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;
    (二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;
    (三)缺乏显著特征的。
    前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。
    
    第五条
    以三维标志申请注册商标的,仅由商品及其包装自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品及其包装形状或者使商品及其包装具有实质性价值的形状,不得注册,已经注册的商标可以宣布无效。
    商品的颜色及其组合具有功能性的,不得注册,已经注册的商标可以宣布无效。
    
    第六条
    下列标志不得作为商标使用和注册,已经注册的商标可以宣布无效并禁止使用:
    (一)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;
    (二)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的,但该国政府同意的除外;
    (三)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外;
    (四)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;
    (五)《保护工业产权巴黎公约》第6条之三所禁止的,但经授权的除外;
    (六)《与贸易有关的知识产权协定》第23条第二段所禁止的;
    (七)带有民族歧视性的;
    (八)带有欺骗性的;
    (九)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
    (十) 违反诚实信用原则的.
    
    第七条
    申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突,尤其不得侵犯:
    (一) 他人的在先注册商标或受保护的驰名商标;
    (二) 他人的企业名称,如果在公众中有混淆的可能;
    (三) 他人的商号,如果在公众中有混淆的可能;
    (四) 他人的著作权;
    (五) 他人的外观设计专利权;
    (六) 他人的人身权,尤其是姓名权或肖像权;
    违反前款规定的,不得注册,除非已经取得在先权利人的授权.已经注册的商标,在先权利人可以在该商标注册之日起五年内请求宣布其无效。
    
    第八条
    商标注册后应当在商业中实际使用。没有正当理由,连续五年不使用的,任何人均可申请撤销该商标注册,除非申请之前商标注册人已开始或恢复使用。但如果注册人是在知悉他人将对其提起撤销申请之前的三个月中开始或恢复使用,则仍可撤销该商标。
    
    
    第九条
    如果商标出现以下所列的情况,其所有人也可能丧失权利:
    a) 因商标所有人的作为或不作为,商标在其注册的商品或服务的商业中成为常用称谓的;
    b) 因商标所有人本人或经其同意的使用,商标可能就其注册的商品或服务,尤其在这些商品或服务的性质、质量或地理来源方面误导公众的。
    
    第十条
    已经注册的商标如果被宣布无效,则视为自始不发生效力,但不影响已经善意履行的许可使用协议和已经执行完毕的司法、行政裁决。
    已经注册的商标如果被宣布失效,则自失效理由成立之日起商标权利不再有效。
    驳回、无效或失效的理由如果仅就部分商品或服务存在,驳回注册、失效或无效亦仅涉及有关的商品或服务。
    
    
    第十一条
    注册商标赋予其注册人对抗一切他人的专有权,未经商标注册人许可,任何人不得在可能引起混淆的情况下使用其商标,这些行为尤其包括以下行为:
    1) 在商品或其包装上贴附该标记;
    2) 在该标记下提供商品,投放市场或为此类目的而持有商品,或在该标记下供应或提供服务;
    3) 在该标记下出口商品;
    4) 在商业文函及广告中使用该标记。
    5)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
    6)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
    
    
    第十二条
    商标赋予其所有人的权利不得用来禁止第三人在商业中:
    a) 使用其姓名和地址;
    b) 使用有关商品或服务的种类、质量、数量、用途、价值、地理来源,或商品的生产年代或服务的提供年代,或商品或服务的其它特征的指示;
    c) 为标指商品或服务的用途,尤其是作为零配件所必需时,使用该商标,
    但上述使用应符合工商业的诚实惯例。
    
    第十三条
    1. 商标所有人本人或经其同意, 将带有商标的商品在中国内投放市场后,商标赋予其所有人的权利, 不得用来禁止在该商品上使用该商标。
    2. 商标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通,尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时,不适用第1款的规定。
    
    
    第十四条
    违反第11条、第12条、第13条的行为属于商标侵权行为。
    
    第十五条
    对于商标侵权行为,商标权人可以向法院起诉,侵权人应当停止侵权; 造成损失的, 还应当予以陪偿, 赔偿的数额为商标所有人所受的实际损失或者侵权人所获利润, 人民法院可以根据情况, 在不超过三倍数额的限度内确定赔偿额。在赔偿数额难以计算时,法院可以判服商标法中所规定的赔偿额。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。
    
    第十六条
    本法典所称集体商标,是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。
      本法典所称证明商标,是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
    集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项,由国务院工商行政管理部门规定。
    
    
    第十七条
    商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用;但是,已经善意取得注册的继续有效。
    前款所称地理标志,是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。
    县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。
    
    
    第十八条
    就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。
    即使不会导致混淆,但同高度驰名商标容易产生联想并致使该商标注册人的利益受到损害的,不予注册并禁止使用。
    认定驰名商标可以考虑下列因素:
    (一)相关公众尤其是是被告所在领域所在公众对该商标的知晓程度;
    (二)该商标使用的持续时间、程度和地理范围;
    (三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;
    (四)该商标作为驰名商标受保护的记录;
    (五)该商标驰名的其他因素。
    认定高度驰名商标时, 还需考虑商标是否具有较强的识别作用和表彰作用,并广为人知。
    
    
    
    
    第五章 商业秘密
    
    
    第一条
    
    只要符合下列全部条件,即应被认定为商业秘密:
    (一)有关的信息作为整体或作为其中某些部分的确切构成与组合,未被通常从事相关领域工作的人们所普通知晓,或不易被通常从事相关领域工作的人们所获得;
    (二)因其属于秘密而具有商业价值;
    (三)合法控制有关信息的人,根据情况采取了合理的保密措施。
    
    第二条
    在经营活动中,未经商业秘密所有人许可,以违背诚实商业惯例的方式披露、获得或使用有关商业秘密的行为,均在被禁止之列。以侵害商业秘商为目的的下列行为,尤其应予禁止:
    (一)工业或商业间谍行为;
    (二)违约行为;
    (三) 泄密行为;
    (四)虽系作为第三方获得有关商业秘密,但该第三方明知或因重大过失不知在获得的过程中,已有上述(一)、(二)、(三)所指的任何行为。
    
    第三条
    如果法律或规章要求以提交未披露过的实验数据或其他数据,作为批准采用新化学成份的医药或农用化工产品上市和条件,而该数据包含了数据所有人相当的独创性成果,则被提交方应保护该数据,以防非所有人不正当的商业使用。同时,除非出于保护公众的需要,或除非已采取措施保证对该数据的保护、防止不正当的商业使用,被提交方应保护该数据以防其被泄露。
    
    
    
    第六章 反不正当竞争保护
    
    第一条
    本章第二条至第六条所列行为,以及凡在经营活动中违反诚实惯例的其他行为,均构成不正当竞争。
    因他人的不正当竞争而受损害或必将受损害者,有权获得损害赔偿或者其他救济。
    
    第二条
    在经营活动中,针对其他企业或其他企业的活动,尤其是针对其他企业提供的商品或服务,采用导致或必将导致混淆的任何做法,均构成不正当竞争。
    特别是针对下列客体所为的上款行为,构成不正当竞争:
    (一)注册或者未注册商标,商号或其他标识(包含知名商品特有名称);
    (二)商品外形;
    (三)商品或服务的外观特征;
    (四)知名人士的形象、名称或者知名的虚构形象或该形象的名称。
    
    
    第三条
    在经营活动中,损害或者必将损害其他企业的商誉或声誉的任何行为,不论是否导致混淆,均构成不正当竞争。
    特别是针对下列客体所为的上款行为,构成不正当竞争:
    (一)注册或者未注册商标、商号或者其他商业标识(包含知名商品特有名称);
    (二)商品外形;
    (三)商品或服务的外观特征;
    (四)知名人士的形象、名称或者知名的虚构形象或该形象的名称。
    
    
    第四条
    在经营活动中,针对其他企业或其他企业的活动,尤其是针对其他企业所提供的商品或者服务,采用误导或者必将误导公众的任何做法,均构成不正当竞争。
    特别是针对下列情况所采用的误导,构成上款所称不正当竞争:
    (一)商品的制造方法;
    (二)商品或服务对特定目的的适用性或功能;
    (三)商品或服务的质量、数量或其他特点;
    (四)商品或服务的地理来源;
    (五)提供商品或服务的条件;
    (六)商品或服务的价格或价格的计算方法。
    
    第五条
    在经营活动中,以虚假或不合理的陈述,损害或必将损害其他企业或者其他企业活动的声誉,尤其是损害其他企业所提供的商品或服务的声誉的,均构成不正当竞争。
    特别是通过广告或宣传,针对下列情况产生或必将产生声誉损害的,构成上款所称不正当竞争:
    (一)商品的制造方法;
    (二)商品或服务对特定目的的适用性或功能;
    (三)商品或服务的质量、数量或其他特点;
    (四)商品或服务的地理来源;
    (五)提供商品或服务的条件;
    (六)商品或服务的价格或价格的计算方法。
    
    (原文载于《政法论坛》2003年第1期,中国法学网转载)