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《民法典与公民》之八:“典”和“当”是什么
记者:梁教授,您能给我们讲讲什么是典权、抵押权、质权,为什么要在《物权法》中规定这些权利?您能否给我们举例说明,在现实生活中我们普通老百姓什么时候涉及得到这些制度吗?
    梁慧星:典权、抵押权、质权都是权利人对别人的财产的权利。假设我们有一定的财产,例如住房、汽车、股票、国库券、首饰等等,当我们急需一笔现金而又不愿意变卖自己的住房时,我们就可以通过在自己的财产上设定典权、抵押权、质权而取得一笔现金以解决急用。因此,作为普通老百姓,了解这些民法制度也是有必要的。
    人们习惯于将“典”与“当”并提,称为“典当”,最高人民法院的解释文件中常说“典当关系”,近年北京、上海、广州等城市也出现了“典当行”。其实,“典”和“当”是不同的两种民法制度。所谓“当”,就是“当铺”。红楼梦里的薛宝钗家里就是开“当铺”的。电视剧《大宅门》也有“当铺”。现在各地都开设有“当铺”,“典当行”是“当铺”的另一种称呼。
    “当”就是现行担保法上规定的“质押”。假设我们现在急用一笔钱,又不想向亲戚朋友借,我们就可以把家里暂时不用的财产如首饰,拿到当铺去“当”一笔钱。实际是我们从当铺借款,把自己的财产(如首饰)交给当铺作为担保品(称为“质物”),当铺对该质物(首饰)享有一种担保物权,称为“质权”。我们从当铺取得借款的同时拿到一张“当票”,“当票”就是质押借款合同书。在我们与当铺之间的质押借款合同关系中,当铺是出借人和质权人,我们是借款人和出质人。“当票”上约定的期限届满,如果我们的经济情况好转,就可以拿一笔同样数额的钱附上约定的利息,到当铺把首饰“赎”回来。实际是清偿我们欠“当铺”的债务,使当铺在我们的首饰上的质权归于消灭,当铺当然会把首饰退还我们。如果我们的经济情况没有好转,拿不出钱去“赎当”,就成了“死当”,当铺即取得首饰的所有权,我们对首饰的所有权归于消灭,当然我们欠当铺的那笔债务也一笔勾销。等于是以首饰的所有权“抵偿”了我们欠当铺的债务。
    因为经营当铺是一种特殊营业,当铺对我们的首饰享有的担保物权,叫“营业质权”。“营业质权”是一种特殊的“质权”,要说明其特殊性,须先说明什么是“质权”。按照我国担保法第六十三条的规定:所谓“质权”,是指债务人将自己的动产交给债权人占有,作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人以该动产折价或者从拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。用动产如珠宝、首饰等设定的质权,称为“动产质权”,用财产权利如股票、汇票、存款单、国库券等设定的质权,称为“权利质权”。
    关于“质权”,须注意三个要点:一是质物必须是动产和财产权利,不动产不能成为质物,换言之,不动产不能设立质权(只能设立抵押权);二是设立质权时债务人(出质人)必须将自己的动产或者权利凭证交付给债权人(质权人)占有,债权人占有质物(动产或者权利凭证)是质权设立和存在的前提条件,债权人丧失对质物的占有(如质物灭失或者被出质人取回)时,质权随之消灭;三是质权的行使必须经过“清算”,即将质物(动产或财产权利)折价或者拍卖,债权人从变价金额中优先受偿,变价金额超过债权的部分应当退还出质人,如变价金额不足清偿债务,质权人仍可继续向债务人追偿其不足部分。
    特别要注意,如果质押合同中约定,借款合同期满时债权人自动取得质物的所有权或者财产权利,这样的条款称为“流质约款”,是违法的,当然也是无效的。我国担保法第六十六条规定:“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。”这一规定,称为“禁止流质约款”原则。这是因为订立质押合同时,质物的实际价值往往大于债务金额,而借款人因急需资金不得不接受对自己不利的合同条款。例如,我们借款十万元,债权人可能要求我们以价值二十万元的财产设定质押。民法禁止“流质约款”,是为了维护债权人(质权人)与债务人(出质人)之间的利益平衡。
    前面已经谈到,当铺的“营业质权”属于特殊的“质权”,其特殊性表现在:首先,一般“质权”可以用动产和财产权利(权利凭证)设立,前者即动产质权,后者即权利质权,但营业质权只能用动产设立。法律不允许当铺(典当行)接受财产权利(权利凭证)质押,只能接受动产质押。如果当铺或者典当行接受权利凭证质押,是违法的,当然也是无效的。其次,法律对于当铺的“营业质权”,允许约定“流质约款”,这是与普通质权的最大的不同点。因为当铺经营的是以动产质押担保的小额放款业务,金额不大,期限较短,如果要求当铺在行使营业质权时必须进行“清算”,势必增加交易成本,妨碍其业务开展,也与当铺营业的惯例不符。因此法律允许当铺在设立营业质权时约定“流质约款”。如果质押合同(当票)中约定了“流质约款”,则期满债务人不“赎当”的,当铺自动取得质物的所有权,债务人欠当铺的债务也一笔勾销;如果质押合同(当票)中没有约定“流质约款”,则期满债务人不“赎当”的,当铺拍卖或者变卖质物所得价款全部归当铺所有,债务人欠当铺的债务也一笔勾销,即使拍卖或者变卖质物所得价款不足清偿债务,当铺也不得再向债务人追偿。
    当我们急需一笔现金时,如果金额不太大,并且有闲置的首饰、珠宝、衣物、电器等可以充当质物,则我们选择到当铺(典当行)质押借款,是比较方便的。考虑到法律对营业质权不禁止“流质约款”,当铺对质物的估价如果与实际价值差距太大,我们就不要轻率地同意。特别是没有市场价格可以参照、很难估价的动产,如家传的古董等,是否拿到当铺去质押借款,就要更慎重。
    如果我们打算用财产权利(权利凭证)质押借款,我们就只能去银行,不能去当铺或者典当行,因为法律禁止当铺和典当行接受财产权利(权利凭证)质押。按照担保法第七十五条的规定,下列权利可以质押:(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。
    开头已经谈到,人们习惯于将“典”、“当”并提,而其实“典”和“当”是不同的法律制度。“当”就是“当铺”,是“营业质权”。现在介绍“典”。“典”是“典权”,是中国特有的民法制度。中国传统思想认为,子孙如果出卖祖宗留下的产业(房屋、土地),就是“败家子”、“不肖子孙”,将被众人耻笑。因此非到万不得已,绝不轻易出卖祖产。急需一笔资金而又不愿出卖祖产背负“败家子”的恶名,怎么办?我们的先辈凭借中国人的智慧,发明了一种既能保持财产所有权又能够解决资金困难的两全其美的办法,这就是“典权”制度。
    按照典权制度,急需资金的人把自己的不动产(房屋、土地)“典”给他人占有、使用、收益,并从该他人收取一笔差不多等于卖价的金额,以解决面临的资金困难。因急需资金而交出不动产的一方,称为出典人;以支付一笔金额为代价占有该不动产的一方,称为典权人;该不动产称为“典物”;该笔差不多等于卖价的金额,称为“典价”。典权人所享有的权利,就是“典权”:因支付典价而对他人(出典人)的不动产进行占有、使用、收益的权利。
    从出典人方面说,首先是取得了一笔差不多等于卖价的金额以解决燃眉之急。其次,因为采取的是“出典”而不是“出卖”,虽然典物的占有、使用、收益归了典权人,但出典人仍旧是所有权人,他仍旧保有典物的所有权,这就使他回避了出卖祖产的“败家子”的恶名。最后,待典期届满时,如果出典人的经济状况好转,他可以返还一笔与典价相同的金额,赎回“典物”;如果出典人的经济状况没有好转,他还可以要求典权人再支付一笔相当于典物时价与典价的差额的金额(找贴),最终把典物的所有权让与占有人。
    从典权人方面说,首先是取得了对典物的占有、使用、收益之权。其次,他虽然名义上不是典物的所有权人,却有所有权人之实,他不仅有权对典物占有、使用、收益,于必要时还有权将典物“出租”或者“转典”他人,差别仅仅是不能将典物出卖。最后,典期届满时,如果出典人回赎典物,则典权人还可以取回当年所支付给出典人的“典价”;如果出典人无力回赎,则典权人只需再支付一笔相当于典物时价与典价的差额的金额,即可最终获得典物的所有权。
    历史上,典权制度长期存在于人们的习惯中,属于习惯法制度。新中国成立后,人民群众依习惯法设立的典权关系,受到人民政府的承认和保护。例如内务部《关于土地改革地区典当土地住房问题的处理意见(草案)》(1950年9月30日)规定:“农民间的典当关系,其契约继续有效,可继续承典,亦可依契约自由回赎”。司法部《关于典当处理问题的批复》(1951年11月9日)规定:“一般的农村典当关系,今天仍准其存在”。国家房产管理局《关于私房改造中处理典当住房问题的意见》(1965年12月3日):“今后对于出典住房一般仍应按照典当关系处理”。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》(1979年2月2日)规定:“劳动人民的住房典当关系,应予承认。典期届满,准予回赎”。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984年9月8日)第五十八条规定:“对法律、政策允许范围内的住房典当关系,应予承认”。最高人民法院关于典当案件的批复也有十数件之多。这些文件中所说的“典当”,其实是指“典”和“典权”,与“当”和“当铺”无关。须注意的是,因为国家实行土地公有制度,私人不可能拥有土地所有权,已经不可能出典土地,只能出典房屋。
    考虑到我国地域辽阔,各地经济发展不平衡,传统观念与习惯之转变不可能整齐划一,即使是少数人按照传统习惯设定典权,民法上也不能没有相应规则予以规定;典权制度较为灵活方便,对于出典人和典权人双方利益的保护均较有利;随着住房商品化政策之推行,人民群众都将拥有自己的房产,民法典规定典权,增加一种交易、融资方式,供人民群众自由选择采用,对于促进市场经济的发展和法律秩序的维护有益而无害。因此,我受委托起草的物权法草案建议稿规定了典权制度,该制度为2002年12月以法制工作委员会名义发出的民法典草案征求意见稿所采纳(第十七章典权)。
    现在假设在某个外资企业工作的张三,因为受到总公司主管的赏识被派到外地或者境外的分公司担当要职,张三当然不愿放弃这一难得机遇,但他现在的三居室住房应如何处置?他可以有四种选择:第一种是出卖。他如果选择将住房卖掉,可以得到一笔可观的资金(卖价),待许多年后回来再另买一套住房。但如果现在这套住房座落于上佳的位置和优美的环境,并且张三并不缺少资金,他就可能不愿意出卖。第二种是出租。他如果选择将住房出租,则按照法律规定应当承担住房的维修义务,考虑到张三长期在境外或者外地,不用说履行维修义务就是定期收取租金,都会很麻烦,因此他可能不选择出租。第三种是既不出卖也不出租,而委托朋友代管。这一选择的问题是,时事变易,情随事迁,不容易找这样的能够尽心尽责、长期替你看管住房的朋友,再说住房长年闲置反而会损坏,因此张三可能不选择托人代管。第四种就是出典。张三如果选择将住房出典,不仅可以获得一笔差不多等于卖价的资金,他可能不缺资金,但钱多毕竟不是坏事,重要的是他可以保留该住房的所有权,待将来落叶归根时只须返还原典价,即可收回住房,并且在如此长的出典期间,由典权人承担了对房屋的保管、维修义务。可见,对于像张三这样准备去外地或境外长期生活,打算保留现有住房,而又想回避出租和委托他人代管的种种不便和麻烦的人而言,典权制度提供了一种两全其美的最佳选择。
    如果张三选择了将住房出典,则应当与愿意承典的对方协商签订书面的典权合同,并到房地产登记机关办理典权登记。典权合同应当包括:出典人和承典人的姓名;该出典住房及所在地;典价数额及收清典价的表示;典权期限等内容。按照规定,典权期限不得超过二十年。如果约定了典权期限,在期限届满后,出典人可以向典权人返还原典价而赎回该住房。如果期限届满后经过两年而出典人未回赎的,回赎权即消灭,而由典权人取得该住房的所有权。如果未约定典权期限,则出典人可以随时向典权人返还原典价而赎回该住房,但自设定典权之日起经过二十年未回赎的,回赎权即消灭,而由典权人取得该住房的所有权。如果在设定典权之后,张三改变主意决定在外地或境外永久定居,他不必等待期限届满,即可主动向典权人表示让与该住房的所有权,而由典权人支付该住房时价与原典价的差额后取得该住房所有权。这种情形,原设定的典权关系即因“找贴”而转变为买卖关系。我们再谈谈另外一个问题。如果我们急需的金额较大,打算用自己的住房作为担保借款,我们也只能去银行,不能去当铺(典当行),因为法律禁止当铺(典当行)接受住房(不动产)担保。要用自己的住房作为担保向银行借款,需要对抵押权制度有所了解。
    抵押权和质权,同属担保物权,目的是担保借款人清偿债务。即在借款期限届满债务人不能归还借款时,债权人通过行使抵押权或质权优先受清偿。抵押权和质权都是存在于他人(通常是债务人)财产上的优先受偿权。二者最大的不同点在于:设定质权,必须将作为质物的动产和权利凭证交付给债权人(质权人)占有;设定抵押权,不须将作为抵押物的不动产交付给债权人(抵押权人)占有。
    由于设定抵押权,不须将我们的住房交付给抵押权人(银行)占有,因此我们将自己的住房抵押给银行后,我们照常在自己的住房内居住,对我们的家庭生活不致发生影响。假设抵押权也像质权一样,须将作为抵押物的住房交付给抵押权人(银行)占有的话,我们就要腾房、搬家并另找住处,将因此面临更大的困难。说设定抵押权对我们的家庭生活不致发生影响,这是指我们能够按期归还银行的借款而言的,如果借款合同期满我们不能归还银行的借款,银行将行使抵押权拍卖我们的住房从所得价款优先受偿,当然我们也就只好腾房、搬家,另找住处了。
    抵押权是债权人(抵押权人)对债务人不移转占有而供作担保的抵押物(不动产)的优先受偿权。到银行抵押借款,应当按照法律的要求订立书面抵押合同,并到房地产登记机关办理抵押权登记。办理抵押权登记,应当提交下列文件:(一)申请书;(二)身份证明;(三)作为抵押物的住房的产权证;(四)借款合同书;(五)抵押合同书。
    
    被采访者:梁慧星教授
    采访者:工人日报记者 张伟杰
    
    
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梁慧星