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法律是否应保护权利上的睡眠人
【学科分类】 法理学

【关键词】为权利而斗争 法感情 目的法学 法本质

【作者简介】金玉珍,中国社会科学院法学所助理研究员;联系方式:北京市东城区沙滩北街15号,邮编:100720

【收稿日期】2011年11月25日

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【责任编辑】樊彦芳

虽然耶林所著《为权利而斗争》几乎成为法学专业的必读本,但我还是第一次读它。刚开始阅读时,首先给我的第一印象超乎想象,感觉是"很普通"的一部著作。而真正开始阅读,也许是耶林特有文风之故,即便很短的一句也花了不少时间去揣摩,而且类似观点反复出现,甚至有些冗长。当我克服上述情绪通读后,我得出的结论就是耶林在他的著作中反复强调法的实用性。出乎意料,他运用比喻手法加以说明,克服了传统法学著作中的生硬感,这也促使我继续研读耶林对法及其本质的界定,持续法律的方法和利益以及由此形成的国家力量和国家性。

耶林在其著作的第一章标题为"法律的目标是和平,而实现和平的手段是斗争"。耶林认为"形成因为会被破坏而具有价值",他在该章中指出只要法必须防御来自不法的侵害--此现象将与世共存,无法无斗争将无济于事。耶林排斥萨维尼(SAVIGNY)和普赫塔(PUCHTA)关于法成立的观点,即法的形成同语言的形成一样,是指无意识之中,自发自然形成的,既无任何脚逐,亦无任何斗争,无需任何努力无声中形成的理论。我认为耶林排斥萨维尼和普赫塔的理论,体现了他从历史法学的束缚中走出来,建立了目的法学理论。耶林在第一章中反复强调,法需要通过激烈的斗争和不断抵抗方可获得。而不费劳苦而得到法,犹如白领回来的雏子。鹳带回来的雏子,有时也可能被狐狸、秃鹰调走。但是就如产下孩子的母亲不会允许孩子被夺走,国民浴血奋斗获得的法莫不如此。同时,主张一个民族拥护和主张的,对于法的爱的力量取决于为获得法而付出的努力和痛苦的程度,将民族和法联系在一起的最为坚固的纽带是牺牲,而非习惯。我虽对此有一定认同,但觉得有些不足。显然有努力和牺牲,会更加珍惜是明确的,但法是否只通过斗争就可形成则有质疑。毋庸置疑,如果是在耶林研究的罗马法情形,平民通过斗争来争取权利,建立法秩序是可以想象的。但这是否也适用于所有法律的形成,尤其是亚太地区法的形成则有疑问。我认为亚太地区的法秩序是出于统治的需要,缘于统治理念的形成,而非经过长期斗争形成。

耶林从第二章开始讨论的是法的具体斗争。耶林在第二章中指出,主张自己的权利并为其斗争是对于自己人格的主张。这种权利主张不仅体现在私法上,同时也体现在国内法和国际法等上位法律体系中。在这些权利被侵害时,被侵害人宁肯损失扩大也要与侵害人斗争到底,尤其是通过诉讼方式解决,其原因在于因侵害遭受精神上的痛苦而非普通经济的损失,权利被侵害导致自身人格遭到侵害是根本。不能无视这种挑战人格的不法行为,即不能轻视权利,反抗这种侵害时权利人对自己自身的义务,也是对社会的义务。因此耶林主张法的实现需要斗争。对这一见解,我也无法完全表示赞同,因为我不知道法的实现为何需要抗争。而且仅以精神侵害、人格受到侮辱为由提起诉讼更加令人费解。至少在现在,我认为如果不牵涉到利益,提起诉讼的并非普遍。但对耶林主张的不能无视不法行为,不能轻视权利是认同的。自己享有的权利理应予以维护,将抗争义务化也是可以理解的。

耶林将第二章的主张细化在第三章中,在第二章的最后主张与权利侵害斗争是对自己的义务也是对社会的义务,这在第三章中诠释为"为权利而斗争是权利人对自己的义务"。此处耶林主张,对人类而言重要的是精神上的生存,而这精神的生存条件之一就是权利的主张。进而指出若无权利,人将被归类于动物,如同古代奴隶制,对于权利的完全放弃是精神上的自杀!这种对于不法的抗争并不是因为财产或所有权类利益,而是基于个人对法感情的判断而决定是否抵抗。依据这种法感情展开斗争,要区分恶意即肆意侵害人和善意侵害人,对于善意侵害人可做选择性地斗争。耶林列举军人、农民和商人阶级的例子,认为每个阶级都有各自认为特别重要的权利,在这些权利受到侵害时,这些阶级将强烈抵抗。对于这些权利的侵害,就如为了肉体上的自我保护而承受肉体上的痛苦一样,作为对于精神上自我保护义务的警告也将刺伤法感情,伴随精神痛苦,而这些结果的产生源于伦理动机在发挥作用,而非个人气质问题。为了不再遭受上述侵害,为法律制度所必要不可缺的感情就是耶林所说的法感情。法感情对权利侵害的反应力度,因个体、民族和国家的不同而体现出差异性,其反应程度越强,被侵害权利越与该个人或团体的特别生存条件就约贴近。对耶林的这一主张我无法苟同,事实上这并非一个特别理论,而是正常思维中非常普通的理论。每个人都有其重视的权利或价值,在其受到侵害时强烈反抗是再正常不过的现象。其后耶林指出权利万万不可抛弃,法感情的本质就是行动。我认为在耶林当时的时代背景下,阶级差异应该比现在更大,因此"为守法而斗争"这一主张过于理想化。 至今我都认为在某种层面上来看,法是为那些无法斗争的人们而存在。而耶林的主张与我的想法不同,他举出战争的例子,指出放弃权利的人与逃兵无异,而且根据是否将被侵害权利的意义作为自己的生存条件,因程度不同呈现出时弱时强的趋势。我认为这种权利抛弃,既非胆怯亦非斗争力或判断力不足,而是为了维持比精神生存更为重要的生存而不得已抛弃。耶林通过英国人和澳大利亚人的例子,指出这种法律感情在不同民族之间的差异以及对政治发展和社会生活的影响,并重申"主张权利是保护自己人格的行为,因此这是权利人对自己的义务"。对于耶林的这一主张我虽无法赞同,但从逻辑上还是从情感层面都没有反驳的余地,毋庸置疑权利侵害就是对自我人格的亵渎,将其延伸为义务也不为过,但是否一定将其扩大到义务的程度则仍有疑问。

与第二章的主张相对应,耶林在第三章和第四章中指出主张权利是对社会的义务。耶林认为法的本质在于实际上被实现。在实际的实现中已经鲜于适用的法律或丧失适用机会的法律,不仅没有资格且已经失去其作用,不予适用并无不妥。这一原理既可适用于公法亦可适用于私法,公法由国家给予保障,私法则在主张权利的过程中逐渐确定,该权利则在法律规定中获得生命,所以人们要主张法感情,为权利而斗争。耶林举军队例子,认为不能畏惧斗争,如果一人抛弃权利并无大碍,若数人放弃斗争则会助长侵害者的勇气和傲慢,壮大敌人的战斗力,因此坚决不能放弃权利。从私法层面上来看,每个人都是从自己角度维护自己权利的法律的守护者和执行者,因此对于不法行为应坚决予以抵抗,不予忍耐不法行为要比不实施不法行为更加重要。以强有力的斗争,坚决将不法消灭于萌芽中,其理由岁、虽因人而异,但这也是对于社会的义务。忠于法感情,为自己权利而斗争同时也维护了社会的法律秩序。如威尼斯商人夏洛克的例子,法官巧妙地抹煞了权利,从而造成威尼斯的权利法律体系崩溃。我认为这些例子和主张都过于极端,过于感性。因为无论从任何角度威尼斯商人一案,法官的判决都是正当的。当然安东尼奥不还款,可以通过各种方法得到赔偿。但生命的价值远远高于财产价值,法官的判决是正当的。而以此为例认为威尼斯的法律体系崩溃,是否过于极端呢。此外耶林还认为法感情和国家制度应保持一致,这一主张我觉得是否过于理想化。如果法感情和制度一致,那我们所憧憬的理想社会就会实现,事实是两者一致并非易事,只是一个乌托邦。

在第五章中耶林主张为权利而斗争所获得的利益不仅影响私法和个人生活,也会对国家法律和国民生活产生影响。所谓国家不过是所有个别个体的整体,犹如每个人在感觉和行动,国家也在感觉和行动。耶林关于国家的这一主张,在国家是个人的整体这一点上说不可否认的,但我认为国家不可能和人一样有感觉有行动。耶林认为,为个人权利即为私法而斗争的人将成为为国家法律和国际法斗争的人,而我认为为个人权利而斗争 为国家斗争并非同一问题,事实上,积极维护自己权利的人并不一定会积极投身于为国家的斗争中去。耶林所说的法感情的实现和无强制性打造了一个强有力的国家,他的这一主张充分反映了当时的德国。此时德国正处于俾斯麦掌权大力扩张时期,而当时最强大的国家是英国。在前一章中,耶林曾提到英国人法感情的实现体现于各种琐事上,其虽未明确指出这种自由的法感情才是走向大国的之路,但在最后一章中这种氛围异常浓厚。耶林是通过本书来表达一种意思,即在这种压抑中国家难以发展。耶林在最后一张的结尾部分指出,剔除所有社会领域中妨害健康法感情的原则,使法院独立,尽可能健全和完善诉讼制度才是发展国家的最佳选择,就法感情而言,限制或妨害行为的自由与上吊自杀没有本质区别。耶林的主张是正确的,而且这也是时代发展的趋势。但作为其理由和根据,则值得商榷。当然这与国力有一定关系,但如果说英国由于有这种自由的法感情而成为强国,德国也应向此方向发展,则更像一种政治宣言。

阅读《为权利而斗争》后首先浮现在我脑海中的就是"法律不保护权利上的睡眠人"这句话。此西方古谚是否出自耶林虽不得而知,但在我掌握的所有词句中,没有比这句话更合适的句子了。通过阅读,能多少感受到耶林的思想,法律因人民的利己主义而形成,为了守护自己的所有不被剥夺而产生了法律,并持续和发展着。我想为了造法而展开的斗争在历史上存在,今后这些历史也会继续。为权利而斗争的历史不仅仅是一部法律史更是一部人类发展史。因为人类一直没有停止过斗争,由此文明和历史得以发展,这种权利斗争今后也会持续着。

金玉珍