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中国物权法制定的现实性与科学性
《物权法》作为在我国的法制发展史上具有重要意义的法律,其制定的过程经历了13年。其中仅在全国人大常委会就审议了八次,进行的各项调研活动有上百次,召开的各界学术研讨会、听证会、论证会也有百余次。自新中国成立以来,从来没有一部法律的制定如此艰难,历时如此之久。国际上像这样制定艰难、如此耗费时间和精力的法律,也甚为少见。从这一点可以看出,这是一部涉及到我国基本经济制度和国计民生的核心方面的非常重要的法律。因此,它的内容设计才会非常艰难,才会引起社会各界广泛关注甚至是批评者的强烈反弹。另一方面,从这个法律的颁布,尤其是其在2007年3月16日能够获得高票通过这一点看,我们的执政党、中央各级领导以及立法者、理论界对于改革开放、对于重视和保护民权的立场又是坚定不移的。

一、物权的界定与物权法的基本范畴

(一)物权的界定

《物权法》第2条第3款规定了物权的基本概念,即物权是指权利人对特定物的支配权。理解它应该掌握三个方面的要点:

1.物权是一个确定的人对一个确定的物的法律关系

首先,物权的主体即支配者必须明确、肯定。一个确定的人,法律上称为“特定的主体”,包括自然人、法人和其他民法上的主体,如非法人组织。这个特定的“人”,在法律上必须明确予以肯定。其次,物权的客体即支配对象必须明确、肯定。一个“人”对一个物拥有权利,这个“物”都必须在法律上明确、肯定下来,使得一个物和另一个物之间有明确的区分。因为我们所说的权利指的是对一个个具体的物体的权利,而不是对漫无边际的、空洞的、抽象的东西所拥有的权利。最后,物权的本质是支配权,即对物的占用、使用、收益和处分的权利。法律上与支配性的权利相对应的是请求性的权利。以房屋买卖合同为例,我订立了一个房屋买卖合同,到了合同履行的期限后,我要求开发商向我交付房屋。我根据合同所享受到的权利,是要求对方交付房屋的权利;而对方根据合同产生的权利,是要求我交付房屋价款的权利。这些根据合同产生的权利就叫做请求权。但是,物权不是请求权,而是对物直接进行支配的权利,就是直接对这个物享有占有使用的权利。支配权和请求权在法律上的界限还是很清楚的。

2.物权的客体为不动产和动产

民法上规定的权利有两大类型,一种类型是人身权,比如人格权、夫妻之间的权利和义务、父母和子女之间的权利(如子女有权要求父母对其进行养育)等。另一种类型是财产权,即经济利益性质的权利,以满足当事人的财产性需要的一种权利。物权属于财产权,其客体为有体物,即具有一定形体,可以为人们控制和支配,而人们对于无体物即精神财富的支配权属于知识产权。

法律上所说的动产和不动产,是物权的主要客体,它们对国计民生具有重要意义。法律界定动产和不动产的方法一般是,先明确规定不动产的范围,将不动产之外其他的财产规定为动产。动产是指依据其自然性质可以移动(而不改变其经济价值)的物。法律上所称的不动产一般包括三个主要类型,即土地、土地上的建筑物、土地的生成物以及附着物。

(1)土地。能够为人控制并且利用的地面称为土地。土地的概念虽然简单,但具体到海洋、沙漠是否属于土地,在法律上和学术上存在不同的见解。海洋在民法上不属于土地,因为人们对海洋难以明确地进行控制。但海洋进入陆地的部分,人们可以明确、肯定地对其进行控制,如滩涂也可以算作土地。至于沙漠,人们目前尚无控制的必要,只是在主权意义上对其有控制的概念。除了拥有地下资源的沙漠可能成为民法上的土地之外,一般情况下,沙漠不算作民法意义上的土地。

(2)建筑物。其类型也很多,其中最常见的是房屋。除房屋之外,还有如桥梁、涵洞、隧道、道路、水库、堤坝等等。建筑物的基本特征是人类的劳动对土地价值的增加。如果人的劳动是对土地价值的降低,那就不能叫做建筑物,反而会构成法律上的侵权。比如故意在他人土地上进行破坏,这样的劳动结果不能形成法律上的建筑物,而是对他人权利的侵害。

(3)土地的生成物和附着物。这是指因自然而生的物:地下的石油、煤炭、矿藏等,属于土地的生成物;大兴安岭的森林属于自然生长而形成的物,其他如原始森林等都属于土地的附着物。同时也可能因为人类的行为产生对土地的附着物,如人工种植的树木。

从法律上而言,不动产是人类生活的基础,动产的意义也很大。不动产和动产在法律上,尤其是在民法上、物权法上的区别,意义是很大的。因为不动产物权,如不动产所有权、土地使用权,其权利的取得、变更都要进行不动产登记,而动产的权利变动一般交付即可。不动产登记是一种国家行为,它表示了国家对国计民生的最重要的领域的法律生活的认可和保护。世界各国都建立了不动产登记制度,由国家出面对当事人之间这种重要的交易给予法律上的承认和保护,通过不动产登记来达到保障交易安全、稳定基本经济秩序的目的。

从法律上来说,还有一些特殊的物,例如货币、人体器官等,涉及一些特殊的法律问题,限于篇幅不在此展开。我们所要理解的是一般意义上的不动产、动产是怎样为人类,为我们社会的老百姓所支配、使用的。

3.物权属于民事权利中的实体法权利,而不属于程序性权利

 物权不是诉讼法上的权利。有时在民事诉讼中,也会涉及物的扣押,还有诉权的放弃、抛弃、变更,但这些权利是怎样打官司的权利。物权是我们实际上怎么占有一个物,获得物的利益的一种权利,它是关系到国计民生的一个非常基础性的权利。马克思主义早就认识到,人在财产上的这样一种需求是人最基本的需求。“马克思主义在历史上一个非常大的发现就是,经济基础决定上层建筑,人首先要进行生产劳动,要获得物质利益,人的物质利益的权利决定了人的其他的活动,文化、政治、经济各种各样的活动。”[1]所以物权是人类社会最基本的权利。物权法就是这样一个关于财产权利、关于物权的一个立法,属于民事立法中的实体法、财产法。

(二)物权法的基本范畴

1.物权法的基本使命是建立物权体系,确定社会财产支配的基本秩序

由于物权涉及到国计民生中最核心和最基础的方面,而世界各国的政治制度、经济制度和民族的文化法律传统也都不一样,所以物权体系的构建在世界各国物权法中的规定都不一样。我们要根据自己的国情,来建立我们自己的物权法,建立自己的物权类型。首要任务是按照实践的需求,把我国特色的物权种类归纳和总结出来,由法律来加以承认和保护。像我国的土地所有权就跟世界各国不一样。在我国,土地所有权是国家所有权和农村集体所有权。房屋所有权有国家、集体、个人和其他主体的所有权。在所有权之外,像土地的利用,在市场上怎么进行交易,我国物权法根据自己的国情,在城市中建立了建设用地使用权这样一种类型。在农村为了保护农民的利益,我国法律规定了农村的土地承包经营权这样一种类型。这些权利都是我国国情的一种反映。物权立法的一个最核心的问题,就是把这些基本的物权建立成一个体系,按照它的内在的逻辑把它贯彻起来,形成一个统一的整体。

(1)所有权在物权体系中始终处于核心和基础的地位。在建立物权体系的过程中,世界各国的立法都对最重要的权利,即所有权给予极大的关注,这在立法上叫做所有权核心主义。众所周知所有权在各种财产权利中意义都是非常重要的,其他的权利要么是所有权派生的,要么是为了所有权的某种利益而设定的。所以其他的物权都是直接的或者是间接的受到所有权的制约。我们民法上的一些权利,甚至一些政治性的权利,也都是多多少少的受到所有权的制约和影响。所有权是世界各国物权立法、民法立法的重点和中心,甚至在宪法和行政法中都要规定所有权,我国也是如此。

(2)规定物权体系的目的在于建立财产支配秩序。制定物权法,最核心的使命就是要建立物权的财产支配秩序。财产的控制和使用,是人类社会最基本的社会关系,那么对财产的占有、使用在法律上怎样建立一个正当的秩序,这个使命是由物权法来完成的。物权法确定财产支配基本秩序的基本方法,“特定人对特定物享有特定权利”即“三个特定”的法学原理。

首先,它的权利人是明确、肯定的。其次,它的支配对象是明确、肯定的,也就是“特定”的。然后,通过这样一个个的财产的支配秩序的明确,来达到明确社会整体的财产支配秩序的目的。物权法处理财产支配关系,建立社会最基本的经济支配秩序的功能,是其他的法律甚至是宪法都没有办法替代的,其他法律都没有这个功能、也没有这个方法。所以物权法是人类社会最基础,也是最重要的法律。

(3)对于物权体系确定的基本原则是物权法定原则。现在我国物权法规定的物权种类,包括所有权、用益物权和担保物权几大类型。所有权包括动产、不动产的所有权,用益物权包括建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权;担保物权包括抵押权、质权、留置权;另外,还规定了占有。《物权法》第5条规定,物权的种类、内容必须由法律明确地确定,而不能由当事人创设。同时确定物权体系的基本原则,即物权三特定原则:特定的人,特定的物,特定的权利。我们分析物权、解决物权的支配秩序,都需要通过这三个方面去理解。这是物权法的第一个最重要的方面,是物权职能的第一个方面。

因为在市场经济条件下,权利是要交易的,那么这个交易的权利,在法律上就必须要实现统一性和同一化。比如说城市中的建设用地使用权,在法律上就有必要把这个权利的基本内容统一起来,而不能各搞一套。否则在进入市场的前提下没有办法统一操作,就失去了统一的法律上的平台。

2.物权法具有保障交易安全的使命

物权法发挥着保障交易安全的作用。我国《物权法》第二章规定,物权变动的法律根据是不动产登记制度和动产交付制度。

(1)保障交易人的交易安全。在市场经济体制下,交易往往以合同形式出现,比如说,你在市场上买房,订立了买房合同以后,什么时候才能够取得这个房屋的所有权呢?这对你而言是一个交易安全的问题。订立合同的时候你是否已经是房屋的所有权人了呢?如果发生了纠纷,是不是说根据合同,法院就可以确定买受人已经取得了房屋呢?很显然并不是这样。因为合同只是要求对方履行义务,依据合同产生的权利并不是物权,取得并享受到物权是需要依据不动产登记的。

债权性质的权利的发生、物权性质的权利的发生,把物权和债权两个法律事实区分开了,意义非常重要。即使是到今天,法国人、日本人对这个问题还搞不清楚。他们认为,只要你订立合同,你就是房屋的所有权人或者土地所有权人了,他们依据合同来确权。这在法律上不够科学。因为合同应该履行,这是一个法律上的规则,但是合同应该履行,不等于合同肯定会履行。所以,合同才有违约的问题。这就说明了有合同不一定能够取得物权。

上个世纪九十年代,我们开始起草《合同法》的时候,由于受到了日本法学的影响,我国《合同法》的一些规则也出现了混乱,表现之一就是依据合同来确权。一些学者,甚至是立法机关、司法机关都认为:依据合同当事人就取得了物权。这样一度在法学上、在法律实务上产生了很大的混乱。曾经在法学界有一种思潮,就是学会了合同法就学会了交易全部的法律,认为合同法是包打天下的法律。这次在物权法起草过程中,总则部分特别增加物权变动,保护当事人交易安全的内容。其目的就是要我们明白合同和物权不是一回事,不要简单地以为合同就是物权的根据。我们现在建立了不动产登记制度,就要从这个角度来理解了。

(2)保障第三人的交易安全。物权变动成功,必然排斥第三人权利。《物权法》除了保障交易人自己的交易安全之外,还要保护第三人的交易安全。比如张三把一个房子卖给了李四,张三和李四之间有一个买卖合同,然后他们把房子登记过户到李四名下。李四又把这个房子卖给了王五,并且也办理了过户登记。在这种情况下,张三、李四和王五之间既合同上的关系,又出现了第三人。张三和李四之间,李四和王五之间有法律关系,而张三和王五之间没有任何法律上的联系,所以我们说他们是互为第三人。第三人保护的意义就从这里产生了。因为,张三和李四之间的这个合同是一个债权性质的法律关系,它是可以被撤销的。《合同法》里有关于合同怎样撤销,怎样宣告无效的规定,张三和李四之间的合同就是可以被撤销的,或者被宣告无效的。那么这个合同被撤销或者被宣告无效之后的法律效果是什么呢?《合同法》第58条明确规定,合同被撤销或被宣告无效之后,导致的法律结果是双方返还。那么,张三作为出卖人,要向李四返还房屋的价款,而李四要向张三返还房屋。但是李四已经把房屋卖给王五了,李四还能不能把他已经卖给王五的房屋拿回来,再返还给张三呢?这就是一个很大的问题了。在保护张三和李四之间的法律上利益的时候,确保他们之间的利益平衡的时候,要不要考虑到保护王五的正当利益呢?

过去我国制定《合同法》的时候,基本上没有考虑到这个重大的问题,只是要求王五返还。但是对王五而言,他已经支付了交易上的对价,办理了房屋的登记过户,获得了房屋的占有使用,获得了一个利益,在这种情况下,王五的利益怎么保护呢?我们可以说,当时主导起草《合同法》的法律思想基本上就是放弃对王五的保护。他们强调保护张三的所有权,即给予原来的所有权人强烈的保护。过去的法学教科书都是这样写的:原所有权人始终享有所有权返还请求权。这种做法实际上对于王五是不公平的。所以《物权法》对于涉及第三人的制度,做了很大的改进和更新,这就是要保护第三人。

通过上述道理,可以简单地看出,物权法所要作到的事情包括三个方面:第一是建立物权的支配秩序,第二是保障交易人的交易安全,第三是保障第三人的交易安全。这三个方面可以简单地总结为八个字,叫做“静态秩序,动态安全”,静态是指不涉及别人,不交易的情况下,财产的支配秩序是怎么样的。那么在交易的情况下,在动态的情况下,就有一个交易安全的问题。在市场经济条件下,物权法具有保护交易安全的职能意义,没有其他的法律来发挥这样一个重要的作用。

二、制定物权法的必要性和主要争议

(一)制定物权法的必要性

1.维护公有财产秩序和国家的基本经济制度

(1)公有制必须依靠民事权利予以实现。物权法对我们的国计民生的意义是非常重大的。新中国成立这么多年来,我们还没有这样的法律,原因就是过去我们一直是计划经济体制。在计划经济体制下,社会基本的财产权利都是由公共权力来掌握的,或者说是由政府来控制的。很多的社会财产都由公共权力来支配,而老百姓拥有的个人财产不但少,而且还不能交易,不能进入市场。所以通过婚姻法、继承法简单地规定就行了。但是现在就不一样了。现在我们国家的财产量已经非常大了,老百姓的财产量更大。2002年底,我们国家拥有公共财产财富的总量是11万亿人民币[2],其中6万亿到8万亿人民币是企业资产。企业资产也要进入市场,对企业资产不能由行政法进行规范,而要由民法、物权法来规范。企业的财产是国家投资的财产,对它的规范跟对民法上其他财产的规范是一样的。这是公共财产的领域。而民法意义上私人的财产是28万亿[3]到30万亿人民币之间。到2002年年底,可以进入市场的财产,我们有35万亿以上,不能进入市场的财产,象政府等机关的办公楼,只有3万亿到5万亿之间。在市场经济条件下,如此巨大的财产,都要按照市场经济的规则来运作的时候,我们才发现,居然还没有一个相关的法律。这些财产怎么样来支配?怎么样建立一个清晰、明确、法律责任确定的财产秩序?所以,物权法的制定,仅从这一点上来讲,就已经到了刻不容缓的时候了。

(2)对于公共财产必须建立科学明确的支配秩序。我多年的基本看法是,要在物权法中借助民法三特定方法来落实公有制的需求。把公有制控制财产的秩序写明,以保护公共财产,防止公有财产的流失。我国公共财产的流失,是一个巨大的、可怕的问题。据资料显示,从2000年到2004年的年底这五年间,公共财产流失的总量是3500亿[4].从上世纪90年代国企改制开始,这一项流失的国有资产就约9万亿[5].9万亿是我们国家2001年的国民经济总产值[6].因此,公共财产的物权秩序必须要建立,这是立法的必要性之一。

2.规范和保护人民私有财产

给予私有财产充分保护是法治文明的体现,这一点体现了物权法的民权精神。因此在私有财产领域必须建立系统的法律规则,这也体现了物权法制定的必要性。

随着民间财富总量的增加,我国私有财产总量已经远远超过公共财产的数量。老百姓的权利意识在不断的增强,而同时侵犯老百姓权利的现象也非常普遍。尤其是以公共权利作为背景的,大规模的对民事权利的侵害现象。近年由于中央的治理,情况好多了。但是前些年,问题的确很严重。

比如说征地、拆迁,都是打着公共利益的目的,要求老百姓绝对的服从。老百姓没有知情权,没有决定权,没有参与权,也不能获得充分补偿。据我们调查,征地补偿到农民头上的,一般只有平均的17%,最少的才有5%.本来给农民补偿的数量就不大,但是多数的补偿款还落实不到老百姓头上。

而老百姓还不得不服从。如果老百姓不服从,有些地方还动用了司法力量强迫老百姓服从。他们不允许老百姓上访,对老百姓实行围追堵截,结果矛盾越积越深,甚至在有些地方出现了严重的政治性的骚乱[7].因此利用物权法保护老百姓的利益,就显得尤其重要了。征地、拆迁涉及到最基本的财产权利,都是物权法的问题,我们必须要好好地解决其中民权保护的问题,必须建立民众财产权利保护的基本法律制度。在中央提出以人为本、以民为本的可持续发展的战略之后,我们必须认识到解决这个问题的重要性,物权法应当在这里发挥积极的作用。

3.物权法与交易安全

保护交易安全是其他法律,尤其是合同法完全无力承担的任务。现在,我们的市场经济已经很发达了,各地出了很多关于交易安全的案子,所以物权法就必须对合同法时代确定的规则作积极的改进。这次制定的《物权法》通过建立公示制度(比如不动产登记制度)等达到了保护交易安全的目标,它的担保物权制度也比1995年的《担保法》有了本质的改进。

(二)物权法制定中的主要争议

我国立法机关从1994年开始,编制统一合同法。当时人们普遍的认识是:市场经济的本质是交换经济,交换经济就必须有交换的规则,所以立法机关就开始按照市场经济的规则,把当时三个独立的、按照计划经济的规则编制起来的合同法,制定为统一的、符合市场经济需要的统一合同法。

但是当时,我们中国社会科学院法学研究所民法研究室的学者(我当时在国外),包括我们所里的领导王家福老师、梁慧星老师、王保树老师等等,给中央写了一个报告,提出在市场经济条件下,最重要的法律是物权法,我国应该迅速地制定物权法。这个报告后来得到了党中央的大力的支持,中央决定开始成立物权法课题组来编制物权法。所以现在大家都说这个物权法制定13年,实际上是从1995年,从我们这个研究报告获得批准的时候开始的。这13年来,可以说是争议不断。从一开始一些很重大的问题就有争议,一直争议到最后。尤其是2005年7月,全国人大常委会公布《物权法》的草案以后,争议骤然升温,到了政治大方向的地步。中国人还走不走社会主义道路,中国是不是已经被资本主义的法学给占领了,等等,这样多年消失的问题又被提出来了。较大的争议主要有:

1.是否坚持以及如何坚持和实现公有制的争议

如何坚持公有制?有两种完全不同的看法:一种看法就是,要坚持公有制,就得像前苏联那样,坚持“国家统一所有,政府分级管理”的原则。所有权只能是交给国家,各级政府只是按照中央的授权,来实现各种不同的管理,政府叫做经济管理机关,企业不是经济上的主体,只能叫做经济机关,即经济执行机关。显然这种理论就是计划经济那一套了。这套做法已经跟我们中国现有的国情完全不一样。所以,我们的基本的想法就是,一方面要坚持公有制,但是另一方面也要必须改变前苏联法、前苏联的一套意识形态,按照社会主义市场经济的基本原则来建立公有制的实现的方式,来建立符合中国市场经济发展需要的公有制的实现模式。

2.如何规定集体所有权的争议

集体所有权是公有制重要形式之一。那么集体所有权在物权法上如何进行规定,争议也很大。

集体有城市中的、有农村的。城市中的集体所有权主体有大集体、有小集体。这个大集体、小集体的提法,实际上都不符合我们对集体所有权本来的定义。宪法、民法和过去所有的法学教科书,对此都是这样写的:集体所有权就是劳动群众共同劳动,共同分配的集体经济组织的所有权。实际上这个“共同劳动,共同分配”的集体经济组织在城市中间没有,在农村还有。但是农村中间的集体所有权也是有法律问题的。

比如,甘肃兰州市的一个老农民向我们投诉他们村的事情。事件的经过是:村长和书记以征地的名义把土地转让了。转让后获得的补偿没有落实到农民头上,最后这些钱不知所踪。农民到法院告状,法院不保护农民。法院判决的理由是,集体所有权受到了侵害,从法律上来说属于侵权。权利侵害的诉讼,必须要由所有权人或者是所有权代表人来提起。这在法律上叫做主体适格,即诉讼主体要符合诉讼的资格。法院判决认为,农民个人不是所有权人,也不是所有权的代表人,到法院来主张所有权保护,因此就产生了主体不适格的问题,把农民的诉讼请求判决驳回了。后来这些农民反过来问法院,说我们不是所有权人,那谁是所有权人?我们不是所有权代表人,谁是所有权代表人呢?谁能代表我们集体,谁能来保护集体所有权呢?法院跟农民说,那只能是你们的村长。农民说,我们告的就是村长,是他把我们的地给卖了;现在我们怎么能叫村长告他自己呢?法院说这个不是法院的责任,法院只能说农民告状主体不适格,但是不能解决体制性的问题。

通过这个例子,我们发现这个集体所有权设计中一个很滑稽的现象,就是我们强调劳动群众集体的时候,就强调共同劳动,共同分配,但是这个集体的成员却没有任何民法上的权利。结果农民利益受损害了,却得不到保护。集体的权利最后变成什么了?变成了乡、镇长的权利,变成了村里的村长、书记的权利。过去征地,农民有多少知情权、参与权和决定权呢?农民可以说没有任何权利,就是乡、镇长跟村里的村干部说了算。集体所有权就成了这样的权利了。这是我们当初建立集体所有权的初衷吗?我们建立社会主义集体所有权应该是这个样子的吗?为什么演化成这个样子呢?所以这个制度得改进。我们在改进这个制度的时候,基本的想法就是按照中央所说的方法,要扩大农民个人的权利。但是有些学者不同意,他们说社会主义就是不能把权利落实到个人头上,社会主义就得要讲集体,不能讲个人,把权利落实到个人头上,这个就是政治上的问题。

3.如何看待我国私人所有权的争议

私人所有权对我们中国人来说,是属意识形态高度敏感的方面。中国人过去把私人所有权说得可怕的不得了。但是现在我们提出要保护私人所有权了。2003年的宪法修正案,提出对私人所有权的充分的法律承认和保护,当时这些问题也都引起很大的争议。这次物权法的起草,从一开始我们也写私人所有权这一块,曾引发了重大的政治风波。但奇怪的是,修改宪法时提出平等保护私人所有权,没有人说违宪;现在民法物权法写上这个条文时,一些人争议非常之大。实际上,中国改革开放走的道路,就是要承认老百姓的财产权利,要给老百姓安身立命提供一个充分的法律承认和法律保障,这个方向是没有错误的。从国际上来说,就是要扩大民众的财产自由,这是法治文明的体现。但是另一方面,我们也看到很遗憾的现实,就是改革开放以来,社会的财产权利自由确实是扩大、提升了,但是社会的贫富差距也扩大了,出现了比较严重的社会不公问题,大众对此是不满意的。物权法在这样一种强大的社会压力下,到底怎么作,到底该如何看待私人所有权增加和贫富差距之间的关系?争议也是很大的。

4.关于交易安全的争议

合同法的缺点怎么补正,物权法技术规则怎么确定?民法学者争议也很大。如何解决保障交易安全的法律制度?如何在物权法中建立物权变动的法律制度和第三人保护的法律制度?

5.对借鉴外国和历史的争议

物权法是否应该借鉴历史的、以及国外的物权法概念以及知识?立法过程中对这一点争议也很大。曾经批判物权法的人有一个说法,物权法的起草人象奴隶一样照抄西方的法律。他们反对我们借鉴国外的东西。实际上有些制度我们老祖宗时已有了,只是他们不知而已。虽然物权立法有这么大的争议,但是物权法还是在很大的压力下颁布出来了。正如有记者写到物权立法过程中的争论时,用的题目就是《物权立法过程:从未如此争论,从未如此坚定》[8].物权立法争论这么大,但是中央及立法机关、绝大多数法学家及社会大众对物权立法的意志也很坚定。

三、中国物权法的理论与制度创新

(一)以民事权利的手段实现公有制的要求

建立公有财产权利保护制度,或者说建立公有制财产明确的支配秩序,是物权法要考虑的重点。

现实中我国公共企业,实际上形成了不同的投资主体,不同的企业类型,不同的权利人利益等,“国家统一所有权”事实上是不存在的。物权法在解决这问题下了很大的工夫,在设计这方面的制度时尽量地在确保政治稳妥的前提下体现了改革的精神。当然,物权法的制度设计和法学家的探讨有很大差别,但其内容上体现了科学性的一面。

物权法用比较具体的法律制度建立了保护国家的基本经济制度的手段,落实了公有制。它首先规定了保护公共财产的制度,这一方面的设想,基本上实现了“特定主体-特定客体-特定权利与责任”规则,其目的是建立公有制中清晰明确的支配秩序。具体的做法是在总则部分规定了公有制的原则,然后在所有权制度部分重建公有制所有权的法律制度。

关于公有制的法律实现方式体现在《物权法》的第45条。这个条文规定的国家所有权,还是使用“全体劳动人民的所有权”,这个话跟过去的提法没有什么差别,但实质上是实现突破了。首先看第45条第2款,它讲国家所有权的实现由国务院统一来行使。“全民”改成了国务院,这就不一样。国务院是中央政府,是一个实际的投资人,是一个具体的主体,而“全民”是个模糊抽象的主体。然后看第55条,国家出资的企业,应该由国务院、地方人民政府分别行使出资人的职责,享受出资人的权利。也就是把中央的投资和地方的投资从权利、义务、责任方面划分清楚。

第67条和第68条所建立的制度,就是通过“股权——所有权”的投资控制规则解决我国企业制度改革的问题。这两个条文基本上承认了企业法人财产所有权。《物权法》的第4条在规定国家、集体、私人的所有权之后,还规定了“其他权利人的物权”,这就是公司或者法人的所有权。所以物权法虽然在意识形态上保留了前苏联的一些提法,在中国目前还只能这样做。但是另一方面,物权法也反映了我国在改革开放方面取得的进步。这些条文在我国未来改革中将发挥极大的作用。

(二)平等保护原则具有划时代的法律意义

物权法以基本财产权利立法的形式,确立了一体承认、平等保护原则,表现了极大的理论和制度创新的勇气。

1.物权法规定平等保护原则

(1)为各种市场主体提供平等的保护,满足市场经济的需要。建立该原则在我国具有重大的理论价值和划时代的实践意义。之所以如此认为,在于我们过去的法律都认为,个人利益要绝对服从集体利益,集体利益要绝对服从国家利益。但是《,物权法》第3条第3款明确规定,“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”关于这个原则,1995年我曾经写过一个研究报告,提出对各种财产要“一体承认,平等保护”[9],即对国家的、集体的、个人的以及其他投资人的财产、权利在法律上不但要作出无差别的承认,而且保护的措施也要一样。这样做的主要原因就是为了满足我国的市场经济的需要。

 在市场经济条件下,各种主体的利益应该得到平等的承认和保护,不容许有些人拥有特权,而有些人总是被别人优先,被别人压制这样一种情形存在。尤其是在保护投资者这个问题上,所有公共的投资、私人的投资在法律上地位都应该一样地保护。

(2)解决“公共利益”大规模侵害民众权利的问题和旧意识形态的问题,提升人民基本财产权利的地位,从根本上保障人民当家作主。我们在规定平等保护原则,尤其是私人所有权与国家所有权相互平等的时候,在我看来,就是要贯彻一种民权思想,要解决那些利用编造的公共利益来侵害民权的问题。尤其是要解决大规模地侵犯民权的问题,征地、拆迁问题就是这些情况的典型表现。征地、拆迁的基本特征是:第一,它不是针对个人,是针对一个群体;第二,它是强制性的,老百姓必须服从;第三,遭受了侵害的老百姓要获得救济非常困难。我原来设想物权法应该建立这个制度,就是要解决这样的问题,给老百姓提供一个权利保护的方法。我们既然说人民是国家的主人,我们是人民的公仆,就不能许可做仆人的欺负主人,必须得要保护老百姓的利益。所以我很早就提出了平等保护原则。不过,在这个问题上,争议是非常之大的。

2.对否定这一原则的评价

(1)认为平等原则只保护富人的说法,违背了平等原则提出的历史背景。资本主义有值得批评和否定的地方,但不能编造历史来批判资本主义,更不能用封建思想、非民权思想来批评资本主义。《人权宣言》提出了平等保护这个观念,这就要求从基本财产权利的角度实现民权保护。资产阶级提出平等原则是进步的,是为保护普通老百姓,而不是为了欺骗人民。只是资本主义发展到后来,也曾经出现过一些社会保障措施不够,对老百姓利益保障不够的情形。在这个方面批判是对的,也是马克思强烈批判的。但是不能认为资产阶级提出平等原则一开始就是为了欺骗人民,这不符合历史。

(2)马克思提出,要解决消灭剥削的问题,要解决社会保障的问题。作为社会财富的创造者,工人为什么受剥削,因为他们没有掌握生产资料,所以社会生产资料应实行公有制。但是马克思是不是说这个社会就要绝对的平均,每一个人都应该平均呢,不是这样。马克思说消灭剥削是社会主义的目的,但就我们中国人来讲,马克思思想的核心之一就是要给工人提供社会保障,给劳动者提供社会保障,这才是社会主义。这一点,我们曾经有一度忘记了。我们工人、农民的社会保障现在搞得就不太好,真正的马克思思想我们没有强调,尤其是最近山西出现的恶劣的、奴役劳动者的事情[10],引起了世界的震撼。这是我们要好好思考的问题。

令人欣慰的是,现在党中央对这个问题非常重视,并多次提出,要解决社会保障问题,尤其要给农民建立社会保障,这是我们国家发展的方向。

(3)在社会主义国家里,人民拥有的财产权利不能只享有低劣的法律地位。认为社会主义法律必须在公的财产权利与私的财产权利之间划分政治地位差别的观念,不是马克思主义的思想。这一观念从根本上损害了人民当家作主的精神,损害了人民的基本权利,以至于造成我国民事权利长期受到轻视的局面。这一观念造成人民创造力低下,国家发展不畅等问题。这些问题正是改革开放要解决的基本问题。

现在物权法终于摆正了人民权利与义务的位置。所以说物权法有划时代的进步意义,因此在国际上也得到了高度的认可。

(三)私人所有权法律地位的充分承认

给予私人所有权充分的承认,这是我们国家进入建设性社会的标志。建设性社会过去在一定意义上是与革命性社会相并列甚至相对立的一个社会状态。所谓革命就是推翻,就是把以前的东西否定掉,重新建立一套制度。而建设性社会就必须要承认以前的制度,包括法律上的制度,尤其是要承认根据以前的法律所取得的财产所有权的正当性。在我国,革命的任务早已完成了,我国已经进入建设性社会了。这一点毛泽东同志早就宣告过,邓小平同志也宣告过了。但是我们又发动了一次又一次针对自己建立的法律制度的革命,否定了民众依据这些法律取得的财产的正当性。物权法的颁布比较彻底地解决了这个问题,标志着我们进入了建设性社会。

进入建设性社会的一个最大标志,就是对依据已经确立的法律秩序取得的财产所有权给予充分的承认。在建设性社会里,国家、社会和个人都需要发展的动力。这个动力在现阶段就是私人所有权。劳动者根据自己的劳动取得了财产,这些财产的所有权应该得到法律的承认和保护,这是建设性社会的要求。所以,物权法承认私人所有权,就是对以往的社会秩序,尤其是法律秩序的一种承认,这对我们国家意义重大。国家要发展,需要法制基础,现行的所有权基础是不能被破坏的。

孟子说,“有恒产者有恒心”。[11]可见,所有权的充分承认和充分保护,对老百姓来说,对国家而言都是一个非常重要的基础。孟子这句话迄今已经2400多年了,其间国家长治久安的时候,就体现了这样一种思想;而国家处于动乱的时候,就违背了这种思想。

中央提出的以人为本,以民为本的可持续发展战略实际上也是体现了这样一种思想。可以说,建立私人所有权意义是非常重大的。因为国家要生存要发展,社会要生存要发展,就需要财富。财富从哪来,就要靠社会大众的劳动创造。那么,怎样才能让社会大众持续稳定地进行劳动呢?就需要让劳动者看到自己的劳动成果,这样劳动者才会稳定地、持续地劳动。在我国,法律对于私人所有权的承认以及充分保护,激发了民众创造的积极性,保障了我国持续高效地发展。

(四)建立了一系列强化措施保护一般民众的财产权利

物权法另一个重大的进步就是建立了强化和保护民权的措施,主要有:

在不动产登记制度中,明确禁止利用行政措施进行“创收”的行为。《物权法》第13条规定,禁止对不动产进行评估,禁止以“年检”名义重复登记,禁止超出职责范围的其他行为等。这体现了民权特色,意义很大。

将农民集体所有权改造为“集体成员集体所有”(第59条)。强调集体成员有知情权、参与权和决定权,这就解决了过去集体所有权中存在的问题。以前认为集体所有权是农民的基本权利,但是现在我们认为承包经营权是农民的基本权利。《物权法》124条明确规定,“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”,这说明,家庭联产承包制是农村基本经济制度,农民的基本权利是承包经营权。

建立了细致的征收征用制度。《物权法》第一次提出了足额补偿的规定(第42条)。尤其突出的改变是关于农民承包地征用补偿的规定(第132条)。《物权法》第42条规定了土地征收、征用制度。

现在这个条文发挥了非常显著的社会效果。

关于城市居民住宅,建立了详细的建筑物区分所有权制度(第六章)。《物权法》第149条,规定了“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。”这就解决了老百姓最关心的,安身立命的问题。第十三章是关于宅基地使用权的规定。这些规定都体现了以民权限制公共权力的精神,体现了我国法治文明建设的重大进步。

(五)采纳科学理念,调整经济秩序

《物权法》还规定了裁判规则的问题,在法学技术方面有许多重要的理论更新,较重大的如:规定了物权效力和债权效力相区分的理论,物权变动和债权变动的法律根据相区分的理论。纠正了1995年《担保法》和《房地产管理法》在这些问题上不进行区分的缺陷;不动产登记采纳公示理论,放弃了不动产登记作为行政管理制度的理论;采纳了物权效力多层次化理论,为贯彻意思自治原则打下了良好的基础;在业主建筑物区分所有权部分,承认建筑物的整体利益和居住者的整体安全,纠正了以往相邻关系问题处理中的缺陷;在担保物权部分,扩大了可用于抵押和质押的财产的范围,对于市场信用制度发展建立了良好的基础。

注释:

[1]恩格斯. 在马克思墓前的讲话[M],马克思,恩格斯. 马克思恩格斯选集:第3 卷. 北京:人民出版社,1995 :575.

[2] 据财政部统计,截至2002 年底,我国国有资产总量共计118299. 2 亿元,比上年增加8982. 8 亿元,增长8. 2 %.参见《我国国有资产总量突破11 万亿元》,载《中国经济导报》2003 年6 月10 日。

[3] 吕晓伟、周继秀《: 28 万亿民资通道大破冰》,载《财经界》2003 年4 月1 日。国家信息中心经济预测部最新研究表明,我国经济自主性增长已经出现,从夹缝中日渐壮大的民间资本正成为我国经济发展中日益重要的推动力,中国经济的发展正由政府推动转向由民间推动。据不完全统计,目前我国民间资产的总量约为28 万亿元左右,大大超出了不久前财政部公布的11 万亿元国有资产总值。

[4] 2005 年11 月7 日,在国务院国资委会议上传出,2004 年中央企业清产核资共清出各类资产损失高达3521. 2 亿元。专家学者认为这只是全部国资损失中的冰山一角。杨大鹏:《去年国资流失3500 亿元,专家认为只是冰山一角》,载《经济参考报》2005 年11 月8 日。

[5] 据统计,我国从上世纪90 年代国企改制开始,约9 万亿国有资产“灰飞烟灭”。参见《物权法:企业改制过程中造成国资流失应担法律责任》,载《新京报》2007 年3 月19 日。

[6] 2001 年中国国民生产总值9. 4346 万亿元,国内生产总值为9. 5933 万亿元。参见国家统计局《2002 年中国统计年鉴》。

[7] 该文指出,虽然当前绝大多数人民内部矛盾是由于经济利益得不到满足而引发的,但是,如果处理不好,矛盾激化,则有可能由经济性问题向政治性问题转变。近几年有些地方发生的大规模群体性事件,最初是因为农民对征地补偿标准不满意,或者职工对企业改制过程中合法权益得不到保障不满,到后来却出现了打出反腐败、反贪官的旗号,要求民主参与、保障政治权益,提出政治诉求、政治维权的结果。参见国家行政学院课题组:《当前人民内部矛盾的主要特点、原因及解决思路》,载《红旗文稿》2005 年10 月。

[8]苏永通. 物权立法历程:从未如此曲折,从未如此坚定[N] . 南方周末,2007 - 03 - 22.

[9]孙宪忠. 中国财产权利保护的法律制度[M],孙宪忠. 论物权法. 北京:法律出版社,2001 :289 - 298.

[10]李彩琴. 打击非法用工,维护农民权利[N] . 中华合作时报,2007 - 07 - 06.

[11] 《孟子•滕文公上》。

选自:民商法周刊,http://www.fatianxia.com/civillaw/list.asp?id=62847

孙宪忠