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周汉华:政府权力和公民权利之间可以双赢而不冲突
记者 冯禹丁

● 今天的行政强制措施都要举行听证,人们对于自身权利的诉求,甚至我们能公开讨论这些现象,反映出来的内在要求是一致的,即公众对公共事务、国家事务当家做主的权利要求。互联网放大和加速了我们对于政治权利的要求。老百姓现在不光关心自己的事情,也开始关心社会事务、国家事务

● 这几年大家觉得真正能够触动既得利益格局的改革措施很少见,主观的原因是因为缺乏改革的决策力和执行力,客观的原因是由于改革越往深走,越要过大关。中国改革基本走的是由易向难的渐进式改革,越改到后面阻力越大,利益格局越难打破

● 西方的政府看上去并不小,但它是按照规则和法律做事的,是有限的,它的有效必须建立在有限和法治的基础上,“有效”必须用“有限”和“法治”来加以制约

● 在实现法治政府的过程中,我们需要设计其实现的途径。一定时期内通过政府权力的支撑去发育法治,可能是一种基本的轨迹。面临这么严重的腐败现象,还是有一种观点认为应该把“双规”取消,我不赞同这些观点。这是把现实问题扔在一边任由腐败猖獗了

● 现在我们大量的腐败都出在“一把手”不受限上,哪一天我们解决了这个问题,中国式的改革就真正成功了。比如我们说党领导我们前进,中国没有共产党不行,这是实践证明了的,但怎样使党也在宪法和法律范围内活动,这是我们最大的挑战,这个过程要比简单的照搬西方国家的司法独立模式要复杂困难得多

谈起“法制”时,社会科学院法学研究所宪法行政法研究室主任周汉华博士主张用“法治”二字,因为两词虽一字之差,却有着很重要的差别。在法学界,按偏旁部首“法治”被称为“水治”,“法制”则是“刀制”,“法一定要平,而水是平的,刀则是工具,这是有价值含义在其中的”。

新生代的法学中坚周汉华早年师从著名法学家李步云教授,在行政法、政府管制、信息法三大领域具有学术权威地位。周性格豪爽,治学严谨而专注,出了名的刻苦,他的博士论文《现实主义法律运动与中国法制改革》被评为全国百篇优秀论文之一。

除潜心从事理论研究外,周汉华强调理论与实践的结合,他曾做过两年兼职律师以积累法律实务经验,又先后参与、负责起草了《行政许可法》、《能源法》、《个人信息保护法》、《电子政务法》、《政府信息公开条例》等法律法规。在法治理念上,周汉华主张从国际角度看中国国情,避免“不识庐山真面目,只缘身在此山中”,但同时必须对中国国情进行充分了解,在此基础上探索适合中国实际的法律理论与制度。

《商务周刊》:去年是改革开放三十周年,今年是建国六十周年,显然,中国的经济和社会面貌发生了巨变,法治建设也取得了很大进步,但有很多现象值得我们思考。比如政府这边在审议“行政强制”的听证制度,那边与人民生活息息相关的行政强制又总是“忽如一夜春风来”,比如“绿坝”事件、私家车限行、地铁强制安检等等,您作为一名行政法专家,如何看这些矛盾的现象?

周汉华:今天的行政强制措施都要举行听证,人们对于自身权利的诉求,甚至我们能公开讨论这些现象,反映出来的内在要求是一致的,即公众对公共事务、国家事务当家做主的权利要求。

回溯中国政治体制的发展,最近30年呈现出很明显的层层递进规律。从1978年大家都是旧体制下没有多少个人利益自主权的“单位人”,到现在可以大致分为三段,第一个阶段是党和政府启动了经济体制改革,使人获得了相对的解放,从原来传统的依附于国营企业、单位的终身制雇员,通过增量改革的方式,出现更多的私营经济、自主创业等现象。然后由外及里,由边缘向中央,最后对全民和集体所有制企业进行了改革,使大家成为现代市场经济下独立的主体,基本上脱离了传统“单位人”的人身依附关系,获得了自己的经济利益。第一阶段的主题是松绑、放权和解放,所以当时的思想解放运动就紧密的反映了时代特点;第二个阶段,人们开始追求个体的自由和权利,大致在1980年代之后出现了当时所谓“自由化”的倾向,其实是一种个人权利和个人自由的觉醒,人们从着装、思维方式、表达方式上都有很大的变化,所以中国社会从1980年代中期便由经济改革进入到一个追求个体自由与全面解放的阶段,当然这个过程有一些波折;到了第三个阶段,当人们生活实现了温饱、小康甚至富裕,就业、置业、迁徙等个人自由权利得以实现之后,从1990年代中期到现在,我个人认为中国已经进入到一个新的阶段,这个阶段人们更多地追求当家做主的政治权利,包括对国家和社会事务的参与权、表达权、决策权、监督权,这种要求的出现是社会体制发展的内在规律使然,是与前两个阶段一脉相承的。

另一个背景是国际形势浩浩荡荡。1990年代中期之后,中国进入网络时代。网络社会和传统社会一个很重大的差别就在于,网络社会是多中心的扁平结构,它会刺激人们表达和参与决策的欲望。从最近对于“绿坝事件”的讨论,包括“躲猫猫”、“周老虎”、“宝马撞人案”、“楼歪歪”等等事件传播的基本载体和平台都是互联网,互联网放大和加速了我们对于政治权利的要求。老百姓现在不光关心自己的事情,也开始关心社会事务、国家事务。我觉得这是一个非常可喜的也是必然的趋势和现象,它要求我们的治理结构、政府管理方式要顺应这个方向向前发展。

同时也要看到,我们的政府机关、官员,包括我们每一个参与者本身,对于互联网所带来的这场权利和民主意识的觉醒,其实是准备不足的,所以在实践中出现了很多冲突、不协调,很多网络上热炒的事情最后处理得不理想,比如“绿坝”这种事情,出了政策最后很难执行。所以,我们目前正处于一个过渡的、躁动的、不确定的阶段,我们的组织架构、行为方式和思想观念对这场变革还知之不深、准备不足,造成现实生活中有很多争议和困惑。

因此,我们处在建国60周年的时候,应该加快改革的步伐。现在是时不我待,等待和逃避是没有出路的,就像党的十七大报告里说的,停滞和倒退是没有出路的。

《商务周刊》:虽然时不我待,但这些年大家也都感觉到改革进入深水区之后,要过大关不容易,似乎进退维谷。您认为原因有哪些?

周汉华:的确这些年大家普遍感觉到中国的改革走到了一个十字路口,进也不是,退也不是。进,缺乏足够的政治决断和政治勇气,这几年大家觉得真正能够触动既得利益格局的改革措施很少见。主观的原因是因为缺乏改革的决策力和执行力,客观的原因是由于改革越往深走,越要过大关。中国改革基本走的是由易向难的渐进式改革,越改到后面阻力越大,利益格局越难打破,所以最难啃的骨头都留到现在了,这是客观规律。

另一方面,后退也不行。因为中国的经济体制已经完成了从计划经济向市场经济的转轨,我们现在的生产要素95%都是市场在配置,现在要退回到计划经济体制,没有人会同意,也没有人有这个能力再去调控经济。因为除了局部领域比如土地改革、金融改革相对滞后一些,生产要素都已经市场化了。就说劳动力市场,现在没有一个大学生毕业的时候会让学校给分配工作,不可能再回到那个时代了。从政治改革来说,过去30年中国已经从人治型政府向法治型政府迈出了重要步伐,到明年,中国特色社会主义的门类齐全的法律体系基本完成,还建立了一套司法制度,和一套对政府行政权力进行约束的体制和机制,包括行政诉讼制度和《行政强制法》,此外还有《行政处罚法》来约束行政机关的处罚行为,有《行政许可法》来规范行政许可行为,我们还要制定《行政收费法》,所以现在政府的行为基本上有法可依了。同时,老百姓的维权意识已经大大提高,逐步从传统的“不好诉”,到现在法院已经被太多的诉讼案件压得喘不过气来。再从国际关系来说,以加入WTO为标志,中国已经与国际社会深入融合,经济运行已经与国际密不可分,这点从这次金融危机就可以看得很清楚。

在这样的情况下,谁还能退呢?

因此在建国60周年之际,一方面我们要为举世瞩目的成就感到自豪,另一方面,作为一名学者,我也有很强的忧虑和危机感。比如我们感觉到现在制约我们进一步发展的体制性、制度性问题,我们还没有凝聚足够的改革力量来加以解决,这和小平同志当年不断推出各项改革攻坚的举措,打破既得利益格局的魄力相比,应该说有比较大的差距。

《商务周刊》:改革攻坚阶段的核心问题之一是政府权力边界的问题,目前也出现了很多争议,集中在比如“大政府”还是“小政府”模式,“国进民退”还是“国退民进”,秦晖(博客)教授提出中国存在“左手压自由,右手压福利”的“尺蠖效应”,您对这些问题怎么看?

周汉华:从当初海南建省的时候开始,大政府、小政府就争论了很多年,其实这些都很难用模式来概括。政府权力和公民权利的关系是怎么回事,这一点我们要跳出中国来看才能看清楚。在中国,如果老百姓的权利多一点,政府就会觉得可能失控;如果政府权力大呢,老百姓的权利就受到压制、限制或侵犯,似乎是一种“零和”关系而不是双赢。但如果我们观察西方国家的治理经验就能发现,政府权力边界和人民福利两者之间的关系,其实可以是不冲突的。西方国家的公民权利比中国公民要大得多,而西方政府权力在某种程度上比中国政府也要大得多,有效得多,公民权利和政府权力都在增长。早在19世纪末 20世纪初,完成工业革命的西方出现了各种托拉斯、卡特尔之后,所谓自由放任的“小政府”时代就已经一去不复返了,特别是1929年经济大萧条,西方国家都进入到福利社会,政府变成了一种监管型政府。

判断政府大小的最主要指标是政府支出在国民收入中的比例,现在西方国家普遍都在30%—40%以上,这和当年自由放任的政府相比,它的职能和作用毫无疑问都是大大扩张的。再从政府组成和政府权力边界来看,美国政府建国时是13个部,现在美国联邦一级的独立管制机构就有六七十个,部门更是林立,吃政府皇粮的人口比例也不比中国少。

随着社会的发展,我的一个基本判断是,现在不会再重返古典自由资本主义时期的那种放任体制,政府必须要监管,必须要提供公共服务和公共福利。因为现在是信息社会和风险社会,政府必须发挥这些职能。尤其这次金融危机之后,各国都在反思金融市场的发展大大超出了政府监管能力范围,监管的滞后导致了金融衍生产品不断推出导致危机爆发。包括美国总统奥巴马竞选的口号中也提出要“重新管制”。在这种情况下,我想可以断言西方社会对政府的基本要求将是“有效政府”,如果在风险社会里政府无效的话,就会产生金融危机、经济崩溃,公民的权益将得不到保障。

但同时西方的政府又是“有限政府”、法治政府。西方的政府看上去并不小,但它是按照规则和法律做事的,是有限的,它的有效必须建立在有限和法治的基础上,“有效”必须用“有限”和“法治”来加以制约,政府不能干涉市场主体的活动,必须遵守法律的规则。

与之相对应的另一方面,是西方公民权利的全面发展和全面实现。我们说西方形成了三代人权,第一代人权从工业革命和资产阶级革命开始,工业社会里,生命权、财产权和自由是第一代人权;到了福利国家时期,西方出现了第二代人权——社会经济权利,即获得政府救助的权利。从19世纪中叶英国法学家边沁(Jeremy Bentham)时期开始,《济贫法》产生,政府职能开始扩张,开始承担社会责任,这时候也是公民社会权利的第二次扩张;20世纪六七十年代西方开始出现了第三代人权,就是环境权、生存权。经济高度发展之后,西方进入风险社会,人们对环境、生存权利和审美利益的要求高度扩张。现在有的人又提出第四代人权,即进入信息社会之后,人们要求的知情权、表达权。

不管怎么说,西方国家的基本发展规律是公民权利的边界、公民权利的实现程度和范围在不断扩张。今天世界各地都在搞选举,而1980年代到处都在搞政变,这就是公民权利边界的扩张。当初美国的开国元老们如果看到今天的美国政府,肯定会非常惊讶,因为当时的美国宪法只赋予政府国防、外交和收税的职能,现在搞的三权合一的监管机构都是违反宪法的,而且怎么会有那么多人成为政府公务员,怎么会有那么多部门和监管机构?但同时他们也会惊讶于公民权利的扩张,连黑人都可以当上总统。

所以在一个治理结构比较良好的社会形态下,其实政府权力和公民权利之间的关系并不是非此即彼的零和博弈关系,而是一种双赢关系。但如果体制格局没理顺,那就是“尺蠖效应”,一说大政府,公民的权利就得到限制,一说小政府,政府的力量就没有了。这种零和博弈局面的出现其实是不正常的,反映了我们体制深层的问题。

《商务周刊》:您谈到“有效”必须用“有限”和“法治”来加以制约,但现阶段可能我们觉得很多时候运动式的“严打”反而更有效,比如重庆最近的反腐打黑风暴。

周汉华:我想从人类社会发展趋势来看,核心还是要建立法治。我们可能有一些过渡时期的措施,比如我们说更有用的是“双规”、“严打”、集中整治,发挥党的纪检监察部门更大的作用,我觉得这都是过渡时期的手段。这个问题很复杂,我想核心的突破口,或者说牛鼻子,还是在建立法治。法治的基本要义是什么,就是没有任何人的权力能够超越于法律之上,法治的精神就在于所有的权力都是受到限制的。

政治学的格言说,绝对的权力导致绝对的腐败,如果我们仅靠行政的力量和临时措施,那么谁来监督行使这种权力的人?他如果做错了怎么办?所以最终真正要解决问题,还是要建立法治政府,所有的权力都要受到约束。只有这样,前面说的双赢局面才会实现,政府权力才会有效实施,公民权利也得到充分保护和实现。

在实现法治政府的过程中,我们需要设计其实现的途径,这可能是个复杂的问题。因为中国的法治实现途径和西方不一样,西方是自下而上的自发模式,通过公众来推动法治的实现,甚至通过革命和流血来实现。而中国也进行了很多次革命,最后发现形成了一个所谓“超稳定循环”,证明革命建立不起来法治社会。所以最近30年我们采取了另外一种方式,就是自上而下的渐进改良的方式来推动法治建立,这条路径可能是非常特殊的。

在这个过程中,我认为一定时期内通过政府权力的支撑去发育法治,可能是一种基本的轨迹。面临这么严重的腐败现象,还是有一种观点认为应该把“双规”取消,我不赞同这些观点。这是把现实问题扔在一边任由腐败猖獗了。我觉得应该有一个最高权力,但是怎样使这个最高权力最终也受到法律的约束,这是我们最大的挑战。现在我们大量的腐败都出在“一把手”不受限上,这是不符合法治基本原则的。哪一天我们解决了这个问题,中国式的改革就真正成功了。比如我们说党领导我们前进,但哪一天党也必须在宪法和法律范围内活动,这是我们最大的挑战。中国没有共产党不行,这是实践证明了的,但怎样使党也在宪法和法律范围内活动,这是党在1980年代修改党章时就提出来的课题,这个过程要比简单的照搬西方国家的司法独立模式要复杂困难得多。

(本文来源:商务周刊) 2009-11-20 10:11:55 来源: 商务周刊(北京)