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《物权法》的区分原则
时间:2009年4月2日7点-9点

地点:北京大学法学院模拟法庭

主题:中易安-北大房地产法系列讲座--《物权法》为什么要建立区分原则

主持人:非常感谢大家来参加今天的中易安-北大房地产法系列讲座--《物权法为什么要建立区分原则》的主题演讲。今天我们请到了孙宪忠老师。孙老师是中国大陆非极少数受到国际承认的《物权法》著名专家之一。孙老师能言他人所不能言的东西,因此我们想这次是一个大家很期待的演讲。下面我们以热烈的掌声欢迎孙老师的到来。

孙宪忠:非常感谢北大的老师和同学邀请我过来做这么一个讲座。今天讲座的题目是《物权法为什么建立区分原则》。现实的问题给我有很多启迪,大家知道《物权法》已经承认的区分原则,但是在咱们司法实践中,有一些律师、还有一些法官都不太会用这个案子,不太会用这些理论,解决处理一些案件做出的裁判就显得非常的不科学,不但违背了当事人的意思,也违背了我们法律所追求的公平、正义的基本原则。

比如说在北京出了这么几个案子,一个是北京市物权第一案,这个案子大体上是这样的。

在1989年的时候,昌平有一个老百姓从一个房地产开发商买了六套房子,到了1994年就获得了办理了过户登记手续,到了《物权法》没有生效之前,这样的人买了6套房子不是自己要住这么多,是他自己出租的,到他出租的房子住的时候,被人家赶出来了。为什么?人家租户现在不承认他是房主,人家说这个房子是他们从法院买来的,你就不能收房租了。他觉得很奇怪,买的房子怎么被法院拍卖了,一问才清楚。大概在1995年、1996年的时候,开发商有一些违规经营的情形,后来就经营不下去,这时候欠了银行的钱还不了,到了2004、2005年的时候银行就向法院提出一个诉讼,要求开发商来还这个钱。法院认为,开发商用钱盖了房子,现在银行的钱就凝结成了开发商盖的房子。法院就依据债随财产走规则,把开发商卖给别人将近20年,而且办理登记都3、4年了的房子不知不觉的给拍卖了。

后来,这个案例在法院系统内部,在学术界都有很大的反响,学术界有很多的老师认为法院做的是对的,他说叫什么?是无权处分的,你开发商借别人的钱没有还完,你怎么可以卖房子。

各位,你们学法律到现在,凭你们自己的知识,你们已经看出来这样的判决和分析都是有相当大问题的。买房子的人买房子到底是根据一个有权处分买到的房子还是无权处分买到的房子?这是一个很浅显的道理。

另外债随财产走,这是什么道理?我们学民法都知道,为什么直接会转化成物权性的处分,债为什么随财产走?我一会给大家讲。去年法院还坚持债随财产走,很多人不知道物权债权的区分。有一个案子对我影响也很大。这个案子是新华社一个记者对我采访,北京某公司在1984年的时候,从一个私人手里买一个四合院,这个四合院的房主是一对夫妻,他们要到美国定居,后来他把房子卖了大概一二百万块钱,卖给了北京某公司,这个公司当时为了方便给了20万美元让他们去美国了,当时房屋交付了,也都有公正。但是到后来这对夫妇从美国回来了,回来他向法院提出一个请求,他说不动产的合同不登记不生效,现在买的房子没有登记是无效的,合同无效,就自始无效。因为1984年还没有不动产的市场,城市里小四合院没有多少钱,现在知道是很值钱的,他提出这样的请求,但是这个请求法院还是支持的,就说不动产生效,我们《城市房地产管理法》里面也这样写的,不动产合同不登记不生效,这个合同是无效的。

大家想想这个合同已经过了20年了,而且发生了交付,怎么无效呢?这是什么道理?类似像这样的问题,从我来讲我想到这样一个道理,在开始起草《物权法》的时候,我实际上也遇到一个问题,我在德国学习法律,尤其是《物权法》,基本原则就是区分,就是物权和债权的区分,一个是对人权,一个是对物权,一个是请求权,一个是支配权,这是最基本的道理。但是在中国以后,我大概是在1995年回来,到1996年、1997年也遇到这个案子,我要写《物权法》总则的时候我就遇到这样的思考,当时写《物权法》总则遇到最大争议是什么?就是在这个问题的争议。有一度我也曾经动摇过,是不是要向国外的民法学习,让他们亲民化的思维方式,不要坚持物权和债权的区分。有一个案子对我影响很大,我觉得还是要有区分原则。

一个合同本身怎么判断他的效果,是不是合同撤销以后自然而然交易结果也撤销?后来我发现科学的道理不坚持还是不行的。在那时候我们开始跟国内的大多数法学家就不同的看法,后来我坚持把这个区分原则放在《物权法》之中。但是现在这个东西还没有得到很好的解决。刚才我讲的例子也是这样。

其实大家看一下这个道理我们就可以发现了,其实在这两个案子中间我们可以看到这样的思维方式,就是合同的成立跟物权的变动都是在某些人认为它是一回事,应该把这样一个合同的成立生效和物权变动的生效应该捆绑在一起,就是合同生效物权变动生效,合同不生效物权变动也不生效,这样的思维方式不仅仅是我们中国人有的,在德国创立《民法》的时候,有一个自由派的法官杰克,他说一个人到一个商店里面去一马克买了一双手套,一手交钱一手交货就完了,为什么还有物权和债权的区分?为什么还有物权的合同和债权的合同,为什么要有这样的区分?本来一个很简单的交易,结果搞了这么多的区分、搞了这么多的概念,就造成一个强大的概念系统来侵害现实生活的情形,杰克用了一个词是"简直理论对生活的强*"。

在我写《物权法》的时候,科学毕竟是科学。后来在《物权法》立法方案我也写了这个原则了。国内有学者说:就2毛钱的黄瓜,一手交钱一手交货,还要什么区分。现在《物权法》已经写了,但是还有老师不认同,比如说咱们学校老师就说买卖就是交易的规则。德国人就奇怪搞了一个现实的杯子,还有一个抽象的杯子,把现实的杯子打破了,为什么还有一个抽象的杯子?所以说德国的理论多么荒谬。

这就强调把现实的交易就是一手交钱一手交货,这就是典型的交易,而且这就有什么典型特点?就是以后物权的变动,如果合同无效物权就要撤销,物权不变动交易就有效。现实的杯子打碎了就是一个道理,咱们的学校老师都在书里写的,这不是我有意识批评某人。

从我刚才讲的道理大家都可以看出来《物权法》区分原则并不是一开始社会就认可,而且现在为止学术界也不是很认可,所以从这个角度来讲,我们就有必要就这个问题在法学上的道理给大家讲一下,今天我就抱着这样一个目的来这里跟大家交流一下,交流一下我在这方面学习、研究的心得。

第一个大的问题就是交易中间的物权确认问题。我们从比较法来看,就可以认识到,在现实法学还有很大的争议。我们大家都知道在现实的交易中间比如说我们买卖一个房屋或者买卖任何的东西,我们首先会订一个合同,但是大家知道订合同不是我们交易的目的,交易的目的是什么?实际上是取得这个标的物的所有权,这样的话,你先订立合同再取得所有权,交易的顺序一般是这样的。这样就发生一个问题,就是订立合同的法律事实跟所有权取得的法律事实之间的关系是什么样的?现在我们大家比较接受的是,刚才我在前头看到就是法国的立法模式,叫同一原则,它的意思是什么?在法国《民法典》1583条里面他说买卖物权的变动因合同生效而直接发生所有权人取得,合同的生效和物权生效是同一事实,所以这叫同一原则,是一个法律事实来看待的。从法国民法的角度来看,中间就没有所谓物权和债权的区分,他在法律上有一个广义财产权,从根据合同直接产生的广义财产权,根据广义财产权又产生了物权,从广义财产权又怎么样转化为所有权?我看了很多法国人写的书我也没有明白。

不知道你们有没有这样的观念,订立合同首先是产生债权,然后才是物权。法国人用这个统一财产权概念把物权和债权都统一在里面去,我看还不是很明白。符合这个概念是什么状况?只是一手交钱一手交货的概念。法国民法为什么用这样的情形?我们学法国法是不是不太合理,是不是不太讲道理,其实法国人建立这样的理论是一个高度的理论理想。因为美国打破了封建、君主、统治进入一个精神自由的国家,他基本的法律理念是什么?就是民主,具有至高无上的价值,所以民主演化到民法上就是所有的都是自治,在此之前谁说了算?是神说的算、是君主说的自主。而意识自治是什么意思?是我们一般的民众自己说了算,这种强调的高度自治是有反对封建,反对神权统治的高尚目的。

现在法国有这样一个意思契约就是立法,我们意思自治就等于我们通过合同来给我们自己立法,像订立买卖合同一样,给你自己订立一个买卖法律。法国法律有一个条文就是合同成立以后就具有法律的效力,这个条文是历史上没有过的,因为在此之前所有的都是来源于神或者是君主,所以他这个是来源于当时的意思自治,这就是民主的。这个原则又借鉴了一个(寺院法)的概念。合同既然是立法,就要用到契约应该履行。契约应该履行是什么?就是契约肯定履行,既然他是立法,肯定要遵守法律,执行法律。所以契约应该履行变成了契约肯定履行。如订买卖合同,是不是定了合同就具有标的物的所有权?所以这样法国人在高度逻辑的基础上建立了自己的概念和基础。

现在我们讲起来他的革命精神是不能受指责的,不能受批评的,我们要敬仰学习法国法,它是这个背景下的东西。所以法国人就认为从我们交易的角度来看,这个合同怎么样会发生物权变动,这个意思表示是什么意思?法国人并没有做这样的区分,说谁是债权意思还是物权意思,法国人没有讲这个理论,就是一个意思表示,是什么样的含义?我们在德国法里面叫泛意思表示。所以法国法上的泛意思理论不是像现在有些老师在教科书里面或者著作里面讲债权意思,其日本法就叫债权意思,实际上是日本人对法国法意思不清楚,人家说是革命性的意思,而不是债权性的意思。包括我们现在讲的债权意思主义,这个概念本身就是不科学的,不准确的。日本人引进的概念多数欠缺背景的考虑,有很大的学理问题。

跟《法国法》相对照的《德国法》没有这样看,他的基本原则是区分原则,他认为合同的履行和合同的成立生效,是两个法律事实。原因在什么地方?是在合同订立之后不会必然的得到履行,有些合同是履行的,但是有些合同没有履行,那没有履行的合同你就不能说这个合同无效。不能认为合同成立跟履行是一回事,这一就有一个规则了,所以合同的成立作为一个法律事实来看待的。那么合同成立生效以后,它履行合同就作为另外一个法律事实来看待。所以在《德国法》中间有一个基本的规律是什么?契约会履行,但不代表肯定会履行。根据这个情况没有履行的合同就无效?也不能这样看。所以合同应该生效的情况下符合法律,不违背法律的情况下就应该生效。大家看一下这时候合同生的什么效果呢?因为物权还没有取得,还没有履行,没有履行合同就应该生效?生的是什么效果?德国人就借鉴了《罗马法》当中的法所概念,叫做债权、叫做请求权,合同生效先产生请求权,等合同真正生效才会有物权,债权的发生和物权发生之间不是一个必然的联系,不是绝对的。这个道理我想这样讲大家会很清楚。

合同的成立生效和物权的取得在法律上作为两个法律事实来看待在民法社会里头我们就有必要要求合同成立上给他寻找法律的根据,在物权上也要寻找法律的根据,这样的话《物权法》就把跟合同发生的债权效果和履行中发生的物权效果区分开来,又从根据上区分开来。那么《德国法》这种区分有没有必要呢?是不是像我们有些老师说的,有一个领导说,你把《物权法》搞的很复杂,只有你一个人清楚,我们都不理解不了,是这样吗?现在都是远程和远期合同。最重要的一手交钱一手交货的合同是没有信用的合同,当时就履行了没有必要产生物权效果,信用是什么?就是债权。因为一手交钱一手交货就没有信用关系的发生,所以在法律上也没有现实的意义。但是从民法上来讲,远程合同和远期就有分别了。合同即使是生效的有要履行。像我刚才说的你不能说合同就是无效的,就像我们国家说不动产合同就不生效,你想想应该生效不生效?我们讲应该是生效的。这是第一个方面的问题,法律要解决的问题就是必须把物权和债权区分开。

第二个问题是远程合同和远期合同中间又出现第三人,在一手交钱和一手交货就不会出现第三人,但是远程合同和远期合同肯定会有第三人。大家从这个PPT可以看到,这样他债务人做开发的时候,他和债权人1发生债权关系,他会购买机器,他又和债权人3发生关系,还要使用水电气、雇佣工人这就有更多的债权人了。在法律上这样债权人都是有效的,那么这个第三人就有很多,第三人很多的情况下,我们就要考虑当事人法律的效果到底是什么样的?那么在现实生活中间还有这样的情形,如果说债权人中有一个当事人要求设置一个抵押权的担保,这时候就有一个物权发生了。在多重的法律关系之中又有了一个新的权利关系发生了,这时候法律就更加复杂了。

这样《德国法》就为了建立物权和债权的区分就有道理了,真正对国计民生有意义的合同就是这个合同。我们现在要搞清楚什么债权,什么是物权,像设立抵押权,设立抵押权的目的是为什么?是为了排出债权2、3、4等等的权利,其实你想他们的权利也是有合法的基础,但是抵押权的设立就是排斥这些有合法基础的权利,才能保证抵押权人的权利优先实现。所以物权的排他性指的是什么?就是排斥合法的权利,从本质上就是排斥这些权利人主张权利的意识,像这些债权人也要权利,他们也可以做,但是从法律上来讲你的意思表示可以主张,但是法律不支持,为什么?因为前面设立了抵押权,抵押权的意思排斥了债权人的意思,这里面的意思我简单的说一下,像物权有一个排他性。你们想想我最近有一个书专门讲物权效率,排斥妨害是所有的权利都可以做到的,我们说的物权排他性就是物权的效果意思要排斥一个债权性的效果意思,才会发生他自己的独特作用。物权优先于债权,而债权人的物权是没有办法优先的,这样我们就可以明白区分原则的核心问题。

我们现在首先说债权本身,债权本身有一个债权相对性的原理,过去我们大家都讲债权相对性指债权在特定的当事人之间发生法律效果,对第三人没有效果。订立一个合同只是当事人之间发生法律的约束力,对第三人没有效果,这个话只要大家能理解就很不错了。我在这里要明确的说,我们的《民法》老师如果大家都能坚持认识到这一点,我们的《民法》不是现在的样子,我这样说这个话的时候,可能你们应该知道我们很多老师虽然也研究《合同法》,对《债权法》有很多的研究,实际上他们没有做得很好。比如说《物权法》中间有很多的依据合同来发生物权确定的效果,就像我刚才说的那样,债随财产走,本来合同有请求权,你怎么来处理标的物,大家看理论上是有问题的。这是什么意思?就是我跟张三订了一个合同,我要买他的房子,现在到了合同期限,我要求他给我交付房屋,他是不是必然给我交付?不是。因为什么呢?因为房子有可能没盖好,也有可能盖好了卖给了别人,也可能设置了抵押交付不了,也有可能像新疆房子一样,盖好的房子着了大火了。这就说明债权在履行的时候有可能履行,有可能不履行,这就是债权的相对性道理,它没有办法发生绝对性的后果,没有发生绝对上的标的物,从意思自治上就可以理解这个道理。刚才举的债权人大家都是平等的状态,谁也不是排斥谁,大家都是平等的,这就产生了债权平等性的原理。这最简单的原理就是破产清算,大家都是平等的,谁也不优先也不拖后,都是按比例原则。

在这个情况下我们可以看到刚才我们设立了一个抵押权,我们就会发现有这样的道理,抵押权的法律后果是什么?实际上是抵押权人意思发生了排斥其他债权人的意思,这就叫什么?我们大家都知道这就叫债权的优先性。从民法上讲为什么会有优先性?就是抵押权人的抵押效果意思绝对发生了,抵押权人主张抵押权,他的权利肯定会得到实现,比如说变价处分,法院就给他变价处分。咱们法律就写了抵押权人要抵押处分就可以执行。这就说明什么道理?物权都是这样的权利,就是当事人的意思实现物权的意思能绝对的发生效果,这就叫物权的绝对权,所以我们把物权又叫绝对权。

有时候我们也把意思叫做什么?就叫做物权意思的绝对性,这是物权的一个基本道理。实际上所有的物权都是这个道理。比如说你有一个房屋或者一个笔记本电脑,你要进入你的房屋你什么时候都可以进,法律承认你,你想进你就进,你你想出就出,这是你的所有权。你想用电脑什么时候用都可以,你在电脑上上网、画画等这都是你的权利,这叫什么?叫效果意思的绝对性。但是债权就不是这个意思,你向对方请求,但是对方不一定满足你的请求,这就是债权和物权的区分。

因为这样我们就可以看出物权和债权的区分他在法律上是,物权和债权的效果差异。现在大家总结看,现在我对这个问题的总结,从法律上来讲,物权和债权的法律效果区分有这么四点,其中跟咱们学校张老师有点关系,他的博导前六世的人是他的老祖宗,他们家里出了三个很有名的教授,你们的张老师的导师是第三个有名的教授,其中最有名的教授就是这个老的博导,他从意思自治到法律效果总结的很好,我看他的书有很多的收获,这里面的知识有很多是他总结过的。

他说"从效果意思的角度来看,物权是一个绝对权,而债权是一个相对权"当事人想主张权利效果意思就能绝对实现,而债权人就不一定能得到实现。第二点物权是指向一个物,表现一个特定人支配一个特定物,物权是有一个特定人一个特定的物,这个人对这个物有一个特别的法律支配权利,但是合同不是针对物的,是针对人的,有两个特别针对的人,有两个人做一个事情,这叫什么?叫无某种行为或者不为某种行为,这是一个请求,你给我交付或者或者怎么样,这叫请求,这是对人权。

那么物权的特点是支配权。所谓支配这是德文词,跟汉语词大体一样,但是不完全一样。支配是什么意思?就是这个东西交给你了,由你怎么去处分,所以可以翻译成处分权,比如说电脑、房子给你,你就可以任意的使用它,这就叫支配。但是合同产生的权利是请求,是向别人提出请求,你给我履行合同吧,合同的权利是这样。从法律效果来讲?物权是意思的排他性,物权人主张权利的时候别人的意思就很难得到主张,很难得到法律的承认。你们下来看物权的排他性,就是排斥妨害,以后看到这个书至少把这页撕了。权利是受法律保护的,就意味排斥妨害。物权和债权的道理就是这样系统建立起来的。

物权和债权的区分从现在来看好多人认为,刚才我说的就是一个法学家的想象,其实不是的。不是法学家有意思创造一个概念系统,想给律师或者法官找一个牢固的吃饭饭碗,完全不同这样理解,实际上是现实的需要,你在远程合同和远期合同的情况下,肯定会有第三人加入,在这样的情况下,合同又不能必然得到履行,在这样的情况下就必须把物权和债权区分开来,这些理论就进入不到法国法的理论当中。当然法国法也有自己的理论解释,我这几年和法国的法律界有一些交流,我们对法国法的理解是有点肤浅的,我们觉得中国有一些学者说研究法国法,其实他们对法国法的了解比我强一小点,其实我们是不了解。我了解法国法是通过不动产的《登记法》,通过《登记法》,也是想统一物权和债权区分,什么时候发生物权,什么时候发生债权。但是现在中国的法律界还没有人说,我们今天主要介绍区分原则。

刚才给大家讲的是什么?讲的是物权变动中间讲一个基础性的问题,就是物权和债权的静止下的差异,还没有进入交易的法律根据来看。进入交易情况下法律根据就更清楚了,首先大家看一下,我在前面跟大家讲到了,我们要取得一个所有权,我们要买一个房屋,我们首先要订一个合同,这个合同是我们所有权取得的原因,最后所有权是结果。从法律来讲首先是原因发生在结果之前,而不能结果发生在原因之前,所以我们就应该坚持先分析他的原因,然后再分析他的结果,才把这个法律效果区分开,但是我们中国法律界不承认因果关系的理论。我们有的教科书讲承认因果关系的分析就又导向物权行为理论了,这又不符合我们国家的立法原则,好多的教科书都是这样写的,其实他这样讲就是认为原因和结果是一回事,原因生效结果就生效,原因不生效结果就不生效。各位你们想其实订立合同才发生交付,交付才登记,你说登记才生效,登记之前合同的状态是一个什么状态?那合同是生效还是不生效?这样很显然合同是没有效果的,合同没有效果谁还履行,或者说有利的时候履行,不利的时候不履行。登记是履行合同的行为,结果到了履行的时候才生效,没履行的时候不生效,你说这个合同还发生什么效果?所以我们过程很多法律理论,尤其我们搞债权法的老师提出这个理论实际上是不诚信的。这里面有很多的笑话,因为时间问题就不给你们讲了,讲起来让人觉得很可惜的事情。

大家看一下刚才我跟你们讲首先要订立合同,就会产生一个债权关系,债权关系的发生要有什么法律条件?这个阶段的分析实际上我借鉴王老师的理论,我看了他的书,王老师也在北大呆过,你们看了他的书会发现我的理论跟他接近。王老师提出三个问题,首先是合同的成立生效是不是一定要以标的物的存在作为条件?是不是标的物生产出来以后才订立合同?很显然是不必要的。我们大家知道在现实生活中间,尤其是工厂的订货都是订立合同以后组织生产,所以合同是先有效的,标的物存在合同也是有效的,大家买期房都是没有合同,这是首先要考虑的问题。

第二个问题是合同成立的时候,生效的时候,是不是出卖人一定要有所有权?这个问题是第一个问题是联系在一起的,也就是说只有出卖人才能够订立涉及所有权的合同?如果出卖人没有所有权的合同怎么办?是不是一定要获得所有权人的同意这个合同才能生效?这就是咱们国家《合同法》的问题,咱们国家的《合同法》51条和32条就是反应这个道理,合同生效要有物的存在,出卖人要有所有权。我从国外回来已经看到这个规则我觉得特别不合道理,因为合同产生债权法的效果,没必须把所有权扯进来,但是当时我们参加立法的一些老师就跟我发生辩论,他们说出卖他人之物有何公正而言?这个结论跟买菜的老太太讲肯定讲的是大义凛然,我们学法律人知道我们这时候订立的合同是什么合同?仅仅是债权效果性的合同,只是在出卖人和买受人有一个请求权效果的合同,跟真正所有权人有关系吗?是不建立关系,主要是对人权,而所有权现在是第三人。

有些同学可能会问这样分析有什么意义?如果把所有权人当成交易当事人,不是更好。其实这完全都不是法学家对生活的想象,实际上是为了经济生活的需要,我们现在在座的同学有很多要从事法律事件的业务,比如说从事外贸,内贸都有这样的情形,你会发现这是很常见的事情,你订立的合同的时候一个商家常常是找到市场,找到购买人,但还没有找到供货商,这样的情况下,这个公司能不能跟购买人先订立合同?完全是可以的。现实生活中间有很多这样的,比如说一个商家现在发现北京都卖等离子液晶电视,但是咱们国家造的东西也造,但是质量不过关,日本、韩国造的过关,出口的公司肯定跟中国商场订合同,我给你提供多少电视,价格都谈好,把合同订了以后,才去日本、韩国找商家,真正的合同是这样,不可能先把合同从国外进口来,放在自己的仓库,使自己成为一个光荣的所有权人,再把货卖给中国的商场,你们想想这个道理是不能这样?

所以债权意义的合同只是在请求人之间产生合同,他的法律产生是为了理顺这样的关系,为什么要让这个合同先生效?就是为了约束合同的当事人让他们履行合同,你这个出卖人订立这个合同以后,就要到日本、韩国其他国家寻找货源,你寻找货源给我交付,这是你的义务,合同生效就要发生这样的效果,也约束买受人货到了以后就要接受这个货物,是不是合同会有这样的效果?但是你要看按照咱们国家《合同法》51条就不行。它说必须合同找到所有权人追认,这个合同才有效,要是找不到这个所有权人,或者出卖人任意一方不愿意找所有权人,这就是无效的。你们想这是不是交易不诚信的问题,如果出卖人不愿意找所有权人,这个合同就又是无效的,又不产生法律效果,这就是我们立法中间出现的一个很大的问题,就是它非要把合同的成立生效跟物权的变动联系在一起,所以就导致这样的结果。他没有看到在市场生活中间巨大的价值和实用的意义,所以在法律效果上,总是跟物权现实取得强制性的联系在一起,这是我们中国人观念里面没有摆脱两毛钱黄瓜的交易模式和思考。我们中国把合同说不登记不生效,合同不交付不生效,这也是全世界惟有中国人才有的规则,很显然你买一个房子只有占有标的物才生效,前两年房价涨价的时候,他又把房子卖给别人的时候,不把房子交给你你一点权利都没有,武汉就有这样的案子。

有一次我们在武汉调查有一个这样的事,在2003年开发商开发139套塔楼,开发商想没有人发生交付,最后有36个人溢出了,多出36个人取得不了标的物,因为房子是有限的,后来这36个人到武汉市的中院一直到湖北省高院去起诉,但是法院判定是什么?不动产不登记不生效,你这标的物登记了?那就不生效,最后把36个老百姓给涮了,在法律上一点权利都没有,因为合同就是无效的。各位你想为什么王老师会说这样的道理?王老师是学富五车的,他是台湾人,不能对大陆人提出批评,别看王老师资格那么老,但是他要到大陆指责中国的法律,大陆的人肯定是不服的,再加上我们北大的教授一批评又是这个主义那个主义就更不得了了。所以王老师只能就法理讨论法理。王老师研究的,台湾没有这个现象,只有我们中国大陆才有这样的现象。

我不知道在座的各位都学什么我不知道,你们对《民法》理论兴趣大不大,但是如果你们学《民法》的,对民法理论兴趣大的话,你们这样看就知道,订合同是法律行为,当事人订立合同的效果意思就是要产生一个债权约束力的东西,所以这主要的效果意思是什么?就是产生远程合同和远期合同中,要让合同生效。意思是什么?就是产生法索,产生债权约束力,我们以这个效果意思为核心,我们叫做负担行为或者是义务行为。这是第一个方面的概念,其他人要进一步的了解可以看看我的书。合同的生效和物权变动不是联系在一起的,所以咱们过去的民法通则都有这样的基本规则,合同是当事人意思表示一致生效,当事人形成意思一致合同就发生效果,他的法律根据从《民法》上来说就是债权性的意思。但是如果我们要来看物权变动的时候,这个情形就不一样了。也就是说交给房屋的所有权,或者说履行合同的时候,大家会看得很清楚,首先合同定的时候没有房屋是可以的,但是你交付房屋的时候房屋要不要有?肯定要有房屋了,现实的房屋就要造出来,这是第一点。

我们学法律的人都知道,其实我们买房子并不是说买两居室、三居室、四居室或者别墅,我们买的就是所有权,学法律人就这样怪,问题是核心问题,如果你不考虑所有权,你只是考虑到一个现实的占有,你这个法律上的保护是不足够的,是有缺陷的,有可能最后就叫别人追责了。你真正的长期、稳定的居住实际上是要买到所有权才行,在这样的情况下,抽象的所有权就成为我们交易的核心,这时候出卖人就要有所有权,因为你要向买受人交付所有权,所以你自己首先要有所有权,这是第二个条件。第三个条件就是大家要看到所有权是什么?所有权是一个抽象的存在,完全是人们拟制出来或者是创造出来的法律概念,现实生活中间我们并没有看到一个所有权,那么抽象的所有权还是我们交易的核心,这个核心性所有权怎么样转移到买受人手中?这个问题现在像咱们所说的买黄瓜或者卖杯子的,他到现在没办法理解这个问题,实际上我们中国老祖宗几千年以前就把这个问题很清楚的解决了,就是我们老祖宗发明了地契和房契的制度,那时候在汉书里面就有地契和房契,这就可以看出来我们中国老祖宗约是当事人之间订立的合同,但是约必须要和契联系在一起,房契、地契是所有权的证书,是国家通过一个机构颁发给所有权人,交付给对方就完成了交易。这是很抽象,但是我们中国人用一个很简便的方法,完成一个契,完成一个公示化的证明。这说明我们中国人极其高度的抽象能力和解决抽象的能力。中国确实很厉害,确实有这种高度抽象的能力,地契是什么?就是当事人向主薄来勘验,县太爷找一个人来看,这个地是林地、旱地、果园等都看一下,还有四邻都画一个押,在政府做一个登记,正契做档案,副契给老百姓。

现在我们中国人还有这样的观念,就是人房地产证,你像法国、德国都有不动产登记,但是中国人必须要发证,我们老百姓就认识这个东西。

通过这样的分析大家就可以看出出来合同的成立生效和物权成立,首先要看物是不是生效,物权生效是必须的,第二点就是所有权,因为合同只是产生债权,所以合同并不以所有权的存在作为他的必要条件,但是物权的存在就是物权变动本身,所以物权必须要存在。第三因为所有权是抽象的,所以所有权的变动必须要借助于客观能够得到法律存在的认可方式。所以物权变动的三个条件和债权的变动三个条件是不一样的。物权和债权并不是在静止的时候有意义,他在交易的时候就有意义,原因是什么?我们在交易的过程中要取得债权,我们就要有一个了解什么时候产生债权,什么时候产生物权,就必须要把这个区分开,而不能像有些老师讲的不要拆分开,现实要求必须要区分开,交易必须要划分不同的阶段,而且我们要从一个更高的法律通顺原理来改,我在开始的时候也给你们讲到了民法的变动归根到底是为了当事人的意思自治,从我们法律行为的角度来讲就叫效果意思。

《民法》最显著的表示是什么?就是这个。我们过去很多人的理解一样,不要说这个合同了,连我们的婚姻都要出于高尚的革命目标。定合同都是这样的,都是无产阶级要进行专政的伟大事业。其实从现实生活中来讲这种观念还是很强烈的,比如说不动产登记,真正的本质在于我有一个所有权,我要让渡给他,他有一个钱要取得我的所有权,到现在我们到不动产登记里面去,国家就要给我们这样一个登记。这里面有一个基本的观念就是对意思自治,对民权本质的认识,这是不一样的,我在这里给大家说,我并不说什么事情。大家都坚持意思自治的原则,我们看到和物权变动本身我们的意思自治和公示原则结合而已,因为物权要发生排他性的后果,然后我们有哪些意思自治,然后要把它意思结合起来,这些才使得物权变动圆满了。

在讲到这个问题的时候,我还给大家讲这样一个问题,就是物权变动中间如果说我们要从意思自治来看,除了当事人之外,第三人也会进入到交易的网络之中,第三人在大量的交易中间必然要进入到交易网络之中,如果说2毛钱买一根黄瓜或者是一块钱买一个手套,或者说一手交钱一手交货就可以了,有没有第三人介入?是没有的。但是现实中是有的,在远期合同和远程合同中看得很清楚。因为这样其实第三人的问题考虑和市场经济本身有密切的关系,因为在市场经济的体制下有大规模的交易常常都是远程合同和远期合同。我原来讲第三人不是保护某个人,是交易制度的本身,使交易制度安全、稳定、可靠,这样我们理解第三人是准确的。第三人是什么人?是不参与法律关系,但是对法律结果有厉害关系的人。

不参与当事人的法律关系,但是和当事人的法律关系有厉害结果。大家想刚才我举的房地产开发案子,第一个债权人和债务人有一个法律关系,他们是法律关系的当事人,但是第二个法律关系当事人他有没有参加法律关系?是没有参加的。第二个如果要参加会妨碍第一个人的利益,所以有重大伤害利益。这有什么问题?就是甲有一个物处分给乙,乙又处分给丙。比如说甲把一个房屋卖给乙,乙又卖给了丙,甲和丙之间有没有关系?是没有的。这个意义是很重大的。为什么?因为甲和乙的合同是交易的第一个阶段,而这个阶段的合同可能会撤销,会被撤销可能会被宣告无效,甲和乙合同撤销了或者宣告无效了怎么办?交付给丙的房屋会不会撤销?因为这个房屋是从甲到丙转过来了,这就有一个重大的思考。我把这个思考有四种典型的理论。

第一个理论叫传来取得理论。这个含义你们都知道。这是什么?所有权就是通过合同取得的,合同被撤销了,所有权就应该返还,这就叫传来取得理论,如果甲和乙的合同取消了,即使到丙的手里,这个所有权也要给甲,这叫物权的追及权。咱们国家《合同法》58条基本上也是这样的,所以《合同法》1999年颁布的被认为很先进的理论,但是这个理论跟我们4实际的《罗马法》很接近。但是《罗马法》到9世纪的时候就发现了这个问题,是什么?如果你老按照传来取得的理论,你的物老被追回,那后面的交易人管他有没有过错,总是权利没有得到保护,而返还就把交易秩序打乱了。但是《罗马法》还是私权神圣的理论,他还是保护甲的权益,但是丙要不要保护?应该看丙对甲和乙交易的瑕疵知情不知情,如果是知情的就是恶意的,就要追回来,如果不知道就是善意的,这就叫善意取得理论,但是看一下善意取得理论来保护第三人的问题,但是跟我们现在讲的《物权法》有一个区别,这个区别在哪里呢?我刚才跟你们讲,物权变动中间我们必须要建立物权公示原则,不动产要登记,但是《罗马法》的善意取得跟我们登记没关系,主要是讲当事人的主观心态,善意取得的理论是这样的,它有一个很大的不足是什么?脱离了物权公示原则,他的缺点是这个地方。《德国法》建立了以手护手的理论,手是什么?就是我们的手,但是德语里面手也是交易的意思,咱们中国理解手也有这个意思。但是他的以手护手是什么意思?就是前手交易瑕疵不影响后手,哪怕你前手交易有瑕疵,有合同的缺陷,但是前手交易合同撤销了,所有权也不返还给你。这也叫无因性,也就是说所有权是要受到前手交易的合同约束,这就叫有因性,就是所有权要受到合同的约束,所有权取得的效果跟合同的效果要联系在一起,这个原因对结果要发生绝对性的效果。这个以手护手主要是无因性的,你合同撤销不能得到返还。

这在我们中国是不能理解,我们觉得所有权是如此的光辉灿烂,你合同无效了,但是所有权不给我返还,这就背离了我们的理念,日本人说有悖于国民交易之感情。为什么德国人就承认这个理论?这个问题我有点惶恐,我在德国做客座教授的时候我做过一个考察,大家知道在德国有一个汉莎,汉莎是什么意思?大家看一下在德国叫波罗的海,是一个共和国,德国有36个邦国,有一些小森林,森林有一些公主,有的吃了蘑菇,有的被蛇咬了,所以这个故事很多。还有在俄罗斯境内加里宁波罗,还有法兰克福他们都是城市共和国,城市共和国是没有君主,主要是以贸易为生,为了贸易方便组建了汉莎联盟,汉莎就是这个意思。贸易联盟组织进货,从意大利进口东方的丝绸,主要是中国的,建立了以后拿船运,从意大利起码很快就到了,船货没有到的时候商人就拿提货单进行交易,船货装了50盒中国的瓷,把这5箱卖给张三,这5箱卖李四等,等货真正到的时候所有权已经转移了很多次。

大家想想这时候你按照《罗马法》中间的传来取得理论,按照善意取得的理论,标的物的取消基本是不可能的。把所有权取得效益受到合同的效益基本上不可能的,因为所有权已经倒了很多手,你现在返还回来很不太可能,商人之间有一个特点,商人要不要所有权?你想这个道理就明白了,商人更看重交易中间的价值,没有一个商人很自豪的说我占有了50盒的中国丝绸在我的仓库里面,没有人这么理解,他希望把货卖出去,尽快的赚差价,所以所有权不受限制,这个无因性在里面是很正常的,他只要获得货币的补救就可以了。

咱们中国人不能理解是杯子的交易,合同打碎了就要要回来。不能像我们中国人说的没有道义,这是不一样的。所以以手护手的理论很好保护后手的交易取得,也保护了交易的稳定。后来德国把善意取得的理论跟德国法的以手护手的理论很好的结合起来,以手护手是动态,是一个占有交付的问题,后来德国法就把它和不动产结合起来,德国法确立是什么?以不动产登记作为善意的标志,把不动产的交易看为善意的标志,这样的话现在登记的取得就是善意的取得等等,都建立了这样的取得,在这样的情况有这样一个可能,在登记的时候,登记记载的权利人甚至有可能不是权利人,但有可能是第三人的取得,这就导致什么?从无权利人取得,这在现实中也是可能的。

我们有些老师从日本人那看资料,其实你就直接学德语就可以了,从日语那学德国资料,有的时候很累,累不说有时候还出错。其实本来含义是从无权利人取得,但是我们很多人学日语就出错了。我认为在《物权法》德国法的理论占了主导地位,在106条讲依据权利人取得的合同讲了这个道理,但是后头这些话就是我的观点,如果有一些条例你就要取消。

在我们《物权法》颁布之前,原来《民法通则》还是承认这个区分原则,但是到了1994年城市房地产担保法的区分原则就得不到承认了,我们当时有一些法律理论现在老师讲叫折中理论,就是把物权公示原则和合同意思自治,体现了意思自治的民法精神也体现了物权公示原则,你想他们怎么能结合在一起?这就出现一个现象就是不动产登记合同就不生效。在1994年《城市管理法》、《担保法》、最高法院的司法解释都是这样的。到了1996年的时候制定合同法,合同法说订立债权意义上的合同出现债权的效果,首先要在债权人中出现约束的效果,不能在当事人意思表示一直就要出现债权的效果。

这些年来多数的学者,尤其是青年学者接受德国法的理论,他们慢慢明白了这个道理。像《合同法》51条叫无权处分,大家想想他只是定理债权利益的合同,根本不涉及标的物的处分,你怎么能叫处分?处分是物权的处分,合同就没有处分,你把订立合同叫无权处分,定理合同根本就没有处分不处分的问题,从这里理解我们就明白《合同法》中间的问题。像《物权法》第9条、第15条明确的规定不动产登记的效果还有合同变动的法律效果。

最近几年我也接触了很多中外的学者,他们看了《物权法》方案他们都不理解,说中国《物权法》15条是一个合同的条款,里面就讲合同当事人意思表示一致生效,不登记不影响合同的效果,他说这就是债权法的条文,为什么要写在《物权法》当中?其实这个道理外国人不了解,咱们在座的中国人很容易理解,因为我们过去有一段糊涂的日子,我们中国条文有意识改变不太清楚的时代。比如说不动产登记等写了很多,如果大家有时间兴趣看了2008年法学研究我写了一个论文是专门写公示原则,为了实现意思自治,咱们的规定很多,动产、登记、交付,不动产除了登记还有占有的效果,有时候也承认开村民大会的效果等等,所以现在中国《物权法》中间的公示原则很复杂,并不是像很多老师讲的那样只有动产的交付和不动产的登记,还是很复杂的,为什么复杂?两个原因,一个是为了安全。第二个是满足当事人的意思自治。当然意思自治还有另外的情形,我今天在这里就不说了。

通过这样的讲述我们今天更加明白我们的要旨,就是区分原则,区分原则是什么?简单的说就是债权的法律效果要和物权的法律效果区分,一个是请求权,一个是支配权,一个是对物权一个是对人权,尤其是我们在现实中间有一个另外重要的区分就是法律根据的区分。因为现实中间两种法律效果不一样,为了达到这个效果法律根据就不一样。这样统一的、泛意思就明确了,整个理论和实践就清晰化。

我这里面还有一些具体的细节,我想在这里就不讨论了,我们最后留下一刻钟的时间大家互动一下,各位如果说你们有什么不清楚的地方,或者说有什么要商榷的地方大家在这里讨论讨论。

主持人:再补充一个背景知识是在1999年孙老师第一次提出了区分原则,经过"八年抗战"这个区分原则进入了《物权法》的第15条,正如孙老师说的,债权和物权有一个明确的区分,在这个区分的基础有两个相互隔离的法律体系。我想大家听了孙老师的讲述,对这两个规则能够产生清晰的认识,鉴于时间的关系,孙老师也忙了一天的会议,孙老师也很忙,让我们再次以掌声谢谢孙老师。

孙宪忠:谢谢!谢谢大家!

主持人:孙老师来了一次不容易,虽然时间比较晚,我想留下三个机会向孙老师提问,看哪位是比较幸运的?

提问:感谢你的精采演讲。有一个问题就是关于物上请求权,中国物权有一个原来权益人保护的原则,主张对不当得利进行返还,对原所有权人是不是有一个保护不周到的地方?

孙宪忠:过去很多人有这样的疑问,我先给你说一个小道理,就是物上请求权的问题,其实它不属于物权效果的内容,实际上是物权保护主义的内容,你要仔细看一下就是物上请求权是在权益受到侵害的情况下才会有物上请求权,我一看就知道你看的书,这个书的基本概念有问题,他把物上请求权当成物权人行使一个什么权利,可能他的知识背景有问题。

再一个是所有权主张返还就是有因性、无因性的问题,不能像以前理解的一样,这个问题是一个重大的道义问题,主张所有权返还有至高无上的道义,无因性就没有至高无上的道义。当事人在交易生活中,尤其是远程合同情况下,当事人的物权效果意思和债权处理效果意思基本上在两个情况下做的,他做的时候常常是因为自己的债权利益没有得到,他出卖自己的物,转让所有权实际上是真实的,之所以要把所有权返还,实际上常常是债权没有得到满足。如果在法律上有一个制度使债权上的利益,比如说不当得利,使他债权能够得到满足,那么他主张不主张所有权返还也不要紧,是这样的。所以不是说主张所有权返还才是符合他自己内心真实意愿的,才是达到交易公平公正的唯一方法。

比如说我买一个东西,我卖东西是真的,但是我觉得我上了对方的当,本来我想卖50万块钱,结果他给我10万块钱,我卖东西把所有权给别人,我还是愿意给的,只是他把钱没给够,多数是这样的。但是还有极端的是针对物权的。我刚才讲的道理是我们不要认为只有所有权返还请求权,只有主张所有权返还请求权,才使原来的权利人实现权利唯一的方式,这个观念很多老师是主张的。

第三个问题是如果他处分物权的意思是真实的,而他债权上的意思没有得到补充的情况下,那么在这种情况下,如果是第三人获得了所有权,第三人的所有权保护应该在道义上没有任何的问题,那么谁取得了不当得利,谁在交易中间获得了不当的利益?最后就是把这个不当得利返还。可能从这个角度要做这样一个理解,跟我们以前其他老师的理解有很大的区别是什么?很多老师不管三七二十一我就是强化对原所有权人的权利保护,我的观点是什么?就是强化第三人的保护,而且对原来返还的意思要给他加一个强大的限制,其实如果说这只是在第三人的情况下才有意义,如果说就两个人交易,没有第三人,那返还不当得利本身这个利就包含所有权返还,你返还所有权是可以的,这是有道理的。这个话说起来很复杂,不像你们老师说的一块钱一个杯子,合同撤销了就要返还了。我们是北大的同学,脑子是很复杂的,我们不像有些人那样两毛钱一根黄瓜,咱们不是卖黄瓜的,要处理重大交易的。

提问:首先谢谢孙老师的演讲。我们国家建国到现在不到70周年,土地使用权是70年,到了70年之后这个房会怎么样?大概会什么样?您预测一下。

孙宪忠:《法制日报》让我写一个小稿子,写出来这个稿子很难登,我们在立法的争议就很大,这是环资委管这个事,我为这个事跟人大副委员长发生争议,他说到了70年以后要继续缴费,我说不缴费。这两个道理:所有权也罢、使用权也罢,在市场经济下我们要用价格来衡量返还正当性的问题,咱们现在高房价中间,你看任志强说70%交给政府,我看一些资料差不多有是有40%到50%要交给政府,政府取得地价的价格是非常高的,现在咱们的房地产房屋的价格,我给你明说,我在德国当一段客座教授我们是远远的超过德国,也超过美国很多地方,比日本、新加坡房价低,你想想咱们房价如此高,政府地转让价格如此高,都超过西方所有权的价格了。

第二个我们要按社会主义的道义、原则来看这个问题。孙中山提出三民主义最基本的思想就是平均地权或者是平均地利,道理是什么?你看台湾《土地法》第一条是全民共享的天然幅员,按道理讲地增值是我们国民共享,孙中山说土地是私有的,涨价归公,政府再拿出来给大家共享。到了毛泽东的时候说这个不太现实,说社会主义土地公有制,土地公有制不是让政府取得土地的私有权,公有制的土地公有权是人们共有地利的所有权,所以现在政府已经经营了土地,你取得了一次高额利益,从社会主义道义来讲,这本来已经过分了,不应该的,现在过70年你再收一次费就更不应该了,这是社会主义的道义。

在全国人大环资委有一个教授讲社会主义就是要坚持公有制,就是要收费,我说不对的。社会主义公有制是生产资料公有,作为生活资料就不影响公有。原来东德是土地私有国家,人家是生产资料共有,咱们国家所有土地都公有,甚至理解为社会主义公有,我们现在有可怕的行为就是土地的公有权,社会主义不是天然的,是我们建立起来的,我们在建立社会主义过程中间就发生这样的可悲的后果。我后来跟人大的一个领导说,先这样写,以后怎么样再说吧。所以姑娘你也别担心,我把这个道理说给你们,如果你们接受我的观念,你们要坚持我的社会主义学说,不能坚持你们北大的社会主义学说,他们的是封建式的,是皇帝式的。

提问:孙老师基于保护交易安全,坚持无因原则,坚持不当得利返还,你说也保持物权的返还,如果交易双方都对物权很重视,双方都想拥有物权,还有别的方法解决这个问题?

孙宪忠:个别情形下是有这个问题,如果一般情形下你当时跟别人订立买卖合同,最后甚至发生了登记,就说明物权人出让物权的意思是真实的,不然不会跟别人办理不动产登记,把不动产给别人,要从公示原则的角度来讲这个问题很容易理解。但是有时候有什么情形?就是登记本身会有错误,那就要做更细节的制度,要严格的按照《民法》最基本的原则是物权意思表示,要坚持意思表示真实的学说,要把举证责任、意思真实结合起来看,这就更复杂了。比如说在《德国法》895条他们说合同是可以撤销的。

提问:孙老师您好,我想问一个问题,可能不是很技术性的问题,我个人比较赞成怎么区分原则,您说区分原则是生活所需要不是因为其他的,但是在世界上GDP是在美国、英国,他们是否没有区分原则?但是他们的法律关系也照样在继续?

孙宪忠:我明白你的道理。复旦大学有一个小伙子叫陈永强他做博士论文,后来他到美国做博士论文了,他写了英美法财产权的变动,你说的英美法知识,是很多人反动物权的观点,其实英美法不是这样的,陈永强写博士论文中间,我看了以后连我自己都觉得很惊讶,尤其他研究美国说很多的问题,美国法也强调区分原则我们中国是不知道,在交易的时候要做一个公证,出让的人要宣誓的,本人宣誓我要把我的土地转让给别人,这个意思是真实的。这完全不是债权的表示,这是物权的表示。我看了这个你说这英美法是统一表示吗?不是的。他的要出版了,你可以看一下。咱们国家有些了解英美法的理论不是这样的,我们包括很多人说法国法怎么样,其实法国法也不是这样的,我认识一些教授,他们说法国民法典只是法国民法的一部分,像物权变动、《公证人法》、不动产登记,公证人有时候像文案律师一样,他也是把债权意义的合同物权变动区分开。区分原则从我目前看的情况来看,资料会很充分一些。

主持人:今天我们的讲座就到此结束,谢谢孙老师,也谢谢各位的光临!

资料来源:济南律师咨询网 http://www.jnlinlaw.com/E_ReadNews.asp?NewsID=2137

孙宪忠