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21世纪经济报道:《行政许可法》划清权力与市场的边界
 ——专访中国社会科学院法学研究所教授周汉华
去年8月27日十届全国人大常委会第四次会议表决通过的《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》),将于今年7月1日正式开始实施。这是继《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》后,我国在行政立法领域的又一重大突破。在《行政许可法》即将施行之际,本报专访了中国社会科学院法学研究所教授周汉华先生。

《行政许可法》的立法精神

《21世纪》:《行政许可法》审议通过之后,一直是公众舆论关注的焦点。有些人认为这是一部超前的法律,甚至有人说这不是中国的《行政许可法》,而是美国的《行政许可法》,您怎么看待这种观点?

周汉华:《行政许可法》在中国的法治进程中的确开创了许多先例。有人说这部法律超前,我想可能是相对于我国法制的大环境来讲的。在目前这样一个转型期,中国的社会仍然是一个立足于"管"的社会,《行政许可法》相对于我们大的体制和我们立足于稳、立足于"管"的体制一些方面来说确实是超前的、是一个可喜的进步。正是基于此,有人就说《行政许可法》太"孤军深入"了,如何将《行政许可法》之中所蕴含的立法精神契合进我们的社会中去,这是即将实施的《行政许可法》所面临的最大挑战。

《21世纪》:《行政许可法》的立法精神有什么特点?

周汉华:限制政府审批权限、贯彻个人自治优先的原则是这部法律最为重要的立法精神。政府和市场的关系说起来简单,政府该做的由政府来做,不该做的就应当交给市场。实际上,这一句话并不能解决根本问题,要具体划分清楚这个界限在理论上是非常难的。要想分清楚哪些项目适合设立许可哪些项目不适合,同样也有一些难度。

在《行政许可法》制定过程中,大家曾对于哪些该设许可哪些不该设进行了反复的讨论。开始是列举了十几项,后来大家发现每一种列举都是高度概括的,等于没有列举。所以后来就确定了几个基本的原则,就是个人自治优先、市场优先、自律机制优先、事后机制优先。也就是个人能够解决的事情,政府不要管;市场能够解决的问题政府也不要管;自律机制能够解决的政府也不要管;能够通过事后机制解决的政府也不要管---因为通过政府的事前审批,容易产生寻租、影响效率。

这一立法精神的确立,意图在于厘清政府权力和私人自治之间的边界,政府既不能随意僭越,又不能对应当提供的公共产品放任不管。

操作性到底如何?

《21世纪》:任何一部法律的优劣不仅在于它的立法精神,还在于它的可操作性。《行政许可法》借鉴了很多国外的相关立法经验,它的可操作性到底如何?

周汉华:目前全球没有一个国家搞过统一的《行政许可法》,我们是独此一家。就像是政府到底什么时候该干预一样,不是一条线就能够把它划出来的。有人说,对同一类事项,在《行政许可法》中既可以找到可以设立审批的理由,也可以找到不应该设立审批的理由。《行政许可法》需要在实践中通过法律、法规去慢慢地明确,比如在日本到现在还有一万多项需要政府认可。和其他发达国家一样,在美国一些州钓鱼现在还需要许可。

我们是想通过一部法律来解决我国的一些问题,这种立法思路能不能奏效呢?还需要实践证明。《行政许可法》内在的局限决定了它必然要面临着种种挑战。

《21世纪》:在我国,政府是拥有最为强大资源优势的主体,行政行为仍然带有一些计划经济时代的惯性。《行政许可法》直接限制了政府的行政审批权限,您认为我国各行政主体是否能够很好地执行该部法律?

周汉华:《行政许可法》的实施的确将会遭遇各种挑战,最为重要的是挑战来自于两大利益主体。一个就是行使权力的主体。本质上讲,审批制度改革对于行政机关就如同自我断臂一样。它没有审批权以后谁还来找他呀,这等于断了财路。接下来这个机关还要不要存在下去了呀?所以许可法遇到的抵触就非常大。

除此之外,还有一个既得利益主体是开始受到审批的盘剥,一旦获得又希望许可的门槛能够越抬越高的企业界。这实在是一种很有趣的现象。这就好像当媳妇当惯了,等她当了婆婆以后,比原来的婆婆还要厉害。许可也是这样,企业获得许可是求爷爷告奶奶,等它获得许可之后,它又不愿意把这个门槛废掉。甚至还希望门槛抬得更高一些,让别人都进不来。这样它就可以形成垄断。这种抵触力量也是非常大的。

另外,中国的制度之间还有一种连带效应。如《刑事诉讼法》把收容审查制度废除了,劳动教养的案子就多了起来。再如罚款减少了,马上收费就多了。现在在搞费改税,一些部门闻风而动,准备把"费"就改成叫"税"。可见制度之间是联动的,这叫按下葫芦浮起瓢。对于《行政许可法》而言,这种抵触也会很大。

行政权VS市场秩序《21世纪》:《行政许可法》实施之后,行政审批权限大幅收缩,划定行政权的合理界限,是否有助于我国市场的健全和发育?

周汉华:行政权力和市场之间一直是互动的,行政权力淡出市场领域之后,以前门槛过高、权力泛滥的市场秩序将会被自律性的市场秩序所取代。这就需要市场主体逐步建立相应的自律性机制,以替代原来的行政权力的监管。

可以预见,行业自律机构和中介组织将会有更大的成长空间。反过来讲,行业协会和中介机构的发育也有助于在公民、法人和国家之间形成一定的缓冲地带,进而约束行政权力的滥用。中介机构的成长还会使我国的社会结构分层更加细密,有助于我国公民社会的发育。

《21世纪》:听说您在《行政许可法》通过之后、实施之前经常到各部委和各地方政府部门去讲课,各级政府和官员对《行政许可法》的实施大致是一个什么态度?

周汉华:从我接触的情况来看,一部分政府官员有点忐忑不安,甚至认为这部法律过分超前,很难真正贯彻下去,大部分政府官员还是对这部法律的实施寄予厚望。不管对这部法律实施的前途如何看待,绝大多数官员都非常认真学习这部法律。他们大多数人都意识到,7月1日,《行政许可法》的即将实施对政府机关来说是一个大限,这部法律将对以后的行政行为产生重大影响。

为了实施《行政许可法》,国务院专门召集省部级的主要领导在北京开会。在中国的立法当中,为了一部法律的实施提前五六个月把主要的省部级领导召过来开会,最后还办培训班,这在中国的法律实践中还是第一次,以前没有为一部法律的实施这样布置过。另外,现在各地方政府和国务院各部委都在紧锣密鼓地为实施《行政许可法》进行部署。这也是在我国法治建设中难得一见的风景。

《21世纪》:这部《行政许可法》的许可范围主要集中在经济领域,事实上政府还有通过社会许可进行社会控制的权力。对这些领域的审批制度,是不是有一天也会纳入许可法调整的范围?

周汉华:这部许可法主要解决的是经济领域和社会领域的管制问题。对于社会领域的管制也涉及到一部分,如电梯、安全、药品等核准类的事项。

从国际的管制学研究来看,政府管制主要是两类,一类是经济性管制,一类是社会性的管制。社会性的管制在西方发达国家主要是指健康、安全和环境等方面的管制,公民基本的社会、文化和政治权利一般都由宪法来规定。中国的改革从一般竞争性行业到垄断性行业,下一步必然转入事业领域。我们的社会团体、事业单位基本上都是政府办的,都是经过审批的。

令人可喜的是,现在学术界已经慢慢的有人在做NGO(Non-governmental organization,意为"非政府组织",编者注)、社会团体方面的课题。十六届三中全会也提到,要改变政事不分的局面。对中国而言,经济领域的许可权的规范也将逐步延伸到其他领域。

【立法精神】《行政许可法》的立法精神意图

在于厘清政府权力和私人自治之间的边界,政府既不能随意僭越,又不能对应当提供的公共产品放任不管。

【几个基本原则】就是个人自治优先、市场优先、自律机制优先、事后机制优先。

【许可范围】这部许可法主要解决的是经济领域和社会领域的管制问题。

【有利于公民社会的发育】划定行政权和市场之间的合理界限之后,就需要市场主体逐步建立相应的自律性机制,以替代原来的行政权力的监管。行业协会和中介机构的成长还会使我国的社会结构分层更加细密,有助于我国公民社会的发育。

【面临挑战】如何将《行政许可法》之中所蕴含的立法精神契合进我们的社会中去,这是即将实施的《行政许可法》所面临的最大挑战。

2004年7月4日,《21世纪经济报道》,记者 王光泽http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=16878