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法律的历史社会学--以基尔克、赫斯特与霍维茨为例
来源:中国法理网 发表于2009年8月2日 编辑:江兴景

主讲人:谢鸿飞

中国社会科学院法学研究所民法室副主任,副研究员,

中国法学会民法学会副秘书长

教育背景:

1995年毕业于四川大学法学院,获法学学士学位;1999年毕业于北京大学法学院,获法学硕士学位(民商法)专业;2002年毕业于中国社会科学院研究生院,获法学博士学位(民商法)。

研究领域:

民法总则、物权法、普通法、德国法、法律与社会理论

评议人:史彤彪

中国人民大学法学院教授,博士生导师

评议人:王振东

中国人民大学法学院副教授

主持人:李建新

中国人民大学法学院博士研究生

主持人:各位老师,各位同学,欢迎大家光临第55期中国人民大学法理论坛。今天我们非常荣幸的请来了三位老师为我们组织这次法理论坛。我首先介绍一下远道而来的谢鸿飞副研究员。谢鸿飞副研究员是中国社会科学院法学所民法教研室的副主任,中国法学会民法学会的副秘书长,也是民法学界具有较高知名度的后起之秀。虽然他在民法教研室,但是对法律方法,特别是法律史和社会学方法有深刻的研究。等会儿还要给大家进一步介绍。按照惯例,我们还请来了法学院的两位老师作为评议嘉宾。首先是法学院教授、博士生导师史彤彪老师。史老师知道谢鸿飞老师的讲座题目之后我们才请到的。史老师是我们法理教研室法律思想史的一位专家,对法的历史方法有较深入的研究。第二位嘉宾是我们法学院的王振东副教授,大家掌声欢迎。王教授不仅专业范围比较广,而且在法律思想史、法律制度史方面有比较精深的研究。

下面进入我们今天的主题。谢鸿飞副研究员演讲的主题是法律历史社会学,以基尔克、赫斯特与霍维茨为例。我先简单抛几块砖来引谢老师的玉。基尔克大家知道是德国人,赫斯特与霍维茨都是美国人,从德国19世纪的基尔克到20世纪的两位法学家,他们的法律历史演变过程将是什么?大家知道基尔克是马克思o韦伯的老师,在德国民法典起草的时候因为基尔克的一段话,德国民法典推后了几年。他的一个名言是,要在法律关系中滴入一些社会主义润滑油。那么赫斯特是威斯康辛大学的教授,他的法律社会运动的研究拓宽了法学研究的边际。霍维茨,张志铭老师和信春鹰老师合作翻译过一个霍维茨《沃伦法院对正义的追求》,他的代表作是《美国法的变迁》。这三个人的基本情况,我是查了一下介绍的。至于说为什么选择这三个人,法律历史社会学的三个人背后的研究框架是什么,方法是什么,相信谢鸿飞副研究员会给我们一个精彩的讲座。下面有请谢鸿飞副研究员做正式的讲演。

谢鸿飞:各位老师、同学,我非常高兴能够在法学院来报告一下我这几年关注的问题,法律历史社会学。第一个问题我想应该解释一下什么是法律历史社会学,因为在法学领域当中并没有这样一个称呼。我用这个概念的主要目的是说明研究法律史的一种方法,它与我们一般研究法律史的方法有所区别。这里我借用的是社会学中的"历史社会学"的称呼。我们知道2000年上海人民出版社出了一套关于历史社会学的丛书。历史社会学大概在18世纪就兴起了。按照以前的归类,很多人把孟德斯鸠这些人都归到历史社会学的范畴里面。事实上历史社会学真正的兴起应该在20世纪60年代,当主要是对美国社会学中占主流形态的社会学,就是帕森斯的结构功能主义社会学的一种反思。历史社会学的最核心的一点是,结合了社会学分析方法和和历史方法,来反对帕森斯结构功能主义。因为很多人认为,结构功能主义主要是分析静态的社会结构,在把握社会变迁方面有很大的局限。这是20世纪60年代历史社会学重新兴起的一个背景。

我们今天讲的法律历史社会学方法,它属于法律史研究的一种,它主要是通过法律和其他社会背景的结合,全面研究法律规则尤其是它的变迁及其原因,以法律在历史生活中如何实际运行的。我简单地概括一下,法律历史社会学重点在三个方面,第一是研究法律的过去和现在,第二是法律文本和法律运行的关系,第三行动和结构的关系。

法律历史社会学是我对一类法律史研究方法的概括,理论上并没有人认为它是一个学派。我想重点解释一下的是,法律历史社会学和我们常见的法律史研究有两个方面的区别:第一个方面,所有法律历史社会学方法都强调一点,认为历史会对现实形成一种结构性的制约,这是没有办法改变的;第二是和法社会学一样,强调法律并不是书面的规则,而是实际行动中的一套规则体系。我之所以选择基尔克而不选择萨维尼做例子,是因为基尔克赞同这两点,而萨维尼的研究则不属于法律历史社会学,因为他实际上并不完全认可这些基本观念。

接下来讲第二个问题,法律历史社会学当中对历史的观念到底是什么?我概括了几点:第一个就是法律的发展具有历史的连续性。在法律历史社会学看来,法律实际上是生活史的一部分。在这些研究者看来,法律实际上就是人类共同生活、或者是文化共同体的一种总结和表达。因为我们人类的生活不会停止,所以表达这种生活的法律也不会停止,而是处于一直发展的状态。霍姆斯有一句话说得非常好,他说"法律不存在,存在的只是我们的生活。"这句话非常能表现法律的历史连续性的观念。另外,法律的历史连续性观念把它和很多历史观念区分开了,比如说近现代有一种历史观念,可能是源于海德格尔。海德格尔认为实际上历史就是"绽出",也就是说历史突然在某个时刻爆发。在后现代一些作品当中,我们也可以看到海德格尔的影响。但是我们也要注意一点,法律的历史连续性说,法律的历史是连续的,但并没有排除法律会有一些重大变化。相反,我个人认为,法律历史社会学很大精力恰好在于揭示法律为什么会发生变化,只是这种变化有前因后果。

我想再简单的介绍一下相关问题。法律历史发展的连续性观念和古代的一种循环论的历史观念有很大不同。实际上中国和西方古代都有循环论的历史观念,像孔子讲的"郁郁乎文哉!吾从周。"他想象的最好的时代还是西周。在修昔底德的历史著作当中我们也能看到这种观念。法律历史社会学的观念与循环论的历史观念完全不一样。我们从源头上考察,法律社会学的历史观念与基督教的历史哲学应该说是一脉相承的。基督教有一个创世的观念,正因为上帝创造了人,所以人的活动就不再像古希腊那样讲的,完全是对自然的模仿,而是属于上帝对人类整体安排的一部分,也就是人的活动参与了上帝计划里面,历史不再是一个循环往复的过程。

第二是法律历史社会学的历史观念就是历史的相对性,这是它非常核心的观念。我把其分为几个方面,一是是法律没有好坏优劣之分。就是说,所有的法律都是共同生活的表达,共同生活实际上没有什么好坏之分,所以法律也就没有什么好坏之分。法律历史社会学非常强调反对一种观念,这种观念可以把它称为时间霸权,就是任何时候,生活在当下的人可能会觉得以前的人生活得很黑暗,比如我们说中世纪都是黑暗的中世纪。我们这代人都不在了,后来的人看我们这代人,可能会觉得我们的生活也很黑暗,就像王羲之在《兰亭序》里说的。法律历史社会学反对这样的历史观念。二是法律没有一个发展方向,也没有一个固定的目标。由此我们可以看出,法律历史社会学和自然法是截然矛盾的。因为法律是现实生活的表达,没有任何一个人为现实生活设定一个既定的目标,所以表达生活的法律也没有目标,法律只是我们生活中间发挥效力的一种东西。法律历史社会学有一个基本观念,法律的历史不存在一种普遍史,只有特殊的一种法律史。这也是它一个比较重要的观念。

在这个方面,法律历史社会学的相应的历史观,有这样三个方面:第一个是,历史都是非常具体的、细微的历史,而不是大事件的组合,尤其不是很多人理解的历史就是政治大事件串成的编年史。法律历史社会学非常反对这样的观念,认为历史都是非常细碎的一些生活经验,而不是大事件。第二个是,历史法则优于理论法则,所以历史社会学对"归纳"一种方法存在很深的警惕。最后一个方面,我个人觉得也是非常重要的,就在法律历史社会学中,历史和逻辑是分离的。马克思讲历史和逻辑统一,但历史是实际发生的一些事件,逻辑是我们理论的一个总结,所以在历史社会学中,历史和逻辑实际上是分开的,没有什么关系,历史的发展是根据人类共同生活的发展而发展的。生活并不是为逻辑而存在的,所以我们说历史高于逻辑。这和马克思的历史逻辑观念有所差别。

法律历史社会学承认历史的相对性,而不是历史决定论。我们知道历史决定论出现在西方有久远的历史。我看到的材料,一般都认为历史决定论源于基督教哲学。基督教哲学中是这样解释历史决定论的:因为上帝让耶稣化成肉身和我们一起生活,然后耶稣为了替人类赎罪被钉上了十字架,这两个事件使得人类的历史和神的历史就掺在一起了。联系在一起之后,整个人类历史就朝上帝预先设计的目标,这样一来,历史就有了一个先验的目的。基督教的历史哲学是一种乐观主义,它认为人类经过很多苦难之后必然要发展到一种世界主义,或者千禧年主义。基督教这种历史哲学的观念,我个人觉得它对康德、黑格尔或者马克思都有很深的影响。我们看到康德的历史哲学假设的也是一种世界历史,就像现在政治哲学中有人说国家消亡了,因为现在全球化了,普遍国家诞生了,或者说国与国之间没有多少差别了,国家就消亡了。马克思在很大程度上借鉴了康德的必然王国和应然王国的观念。黑格尔历史哲学的一个要点就是历史都是通过"理性的狡黠"最终达到历史预定的目的。就是说人类发展中间有很多苦难,或者很多斗争、曲折,但是这些斗争和苦难的最终目的是为了达到大同世界。我想这也是一种历史决定论,肯定历史有一个最终的目的。而法律历史社会学根本没有设定一个法律发展的最终目标,这是和历史决定论的特别大的一个差别。

接下来的一点是我个人的概括,法律社会学可能有一个非常坚定的假设,就是法律是一个有机体。意思是法律并不是简单的规则,法律体现了社会的经济政治文化和日常生活的很多要素,是各种要素相互影响、作用的产物。这样的理解好像没有什么特别的争议。法律历史社会学的大多研究都认为,法律和民族性有很密切的关系。我们都很清楚,萨维尼是这种观念的集大成者,他说法律是民族精神的体现。根据我对普通法历史的一些研究,实际上普通法与萨维尼的这种观念是一样的。普通法有一个非常伟大的学者叫做马太·黑尔,他认为普通法是最适合英国民族民情的一个法律。托克维尔在《论美国的民主》中也讲,美国之所以是美国,其中很重要的一个因素是"民情"。普通法的很多著作在论述法律规则的正当性的时候,会说这个法律规则来源太老了,老的我们都记不起来了,因为它这么古老,它就有合法性。也就是说普通法的法官和学者有一个倾向,就是说为什么这个法律是正确的呢?就是因为这个规则太老了,老的我们都记不起来什么时候开始的。无论是萨维尼的历史法学派,还是其他普通法学者,基本上都有这样一个看法。

法律的历史社会学与认为法律是"有机体"的观念有关。法律我们一般理解就是条文,即使不是条文也不过是体现在我们实践生活中间的行为规则,肯定是人为创造出来的东西,是没有生命的东西。但对有机体有一种极端的理解,认为法律和人类生命一样,本身有自己的生命,也就是说法律是一个生物,而不是人造的机械的一个东西。有些搞普通法的学者认为普通法就是一个生命体。我个人认为,如果我们过分强调法律是一个有生命的生物体,恐怕会造成一种法律生命主义,有点矫枉过正的嫌疑。

下面介绍一下我个人理解的法律历史社会学的基本方法。

第一个方法是"语境论"方法。语境论的方法主要的一个假设是从我们刚才讲的历史相对性观念发展起来的。它认为任何正当性,包括国家或者其他政治制度、法律制度的正当性都是历史的,没有一个制度的正当性是源于神意、理性或者人。也就是说,不存在放之四海皆准的一种正当性,任何正当性都必须在历史当中考察,超出它的历史语境,正当性也就不存在了。这个也是它和自然法特别大的一个差别。语境论的方法还有一个假设,就是法律制度之所以会变革,是来自于现实的社会需求。法律社会学最大的贡献,也是最难做到的一点,就是强调在研究法律的时候,不光要研究这个法律文本,也不光要包括研究行动中的法,还要研究法律存在的语境。这个语境是一个社会的政治、经济、文化情况,要把这些和法律制度结合起来研究,研究为什么在当时历史条件下会产生这样一个法律。

我以美国一个非常有名的法律史学家葛根在评价赫斯特的文章中的一个比喻来说明,他说对法律史研究,我们可以把它想象成研究一个盒子,盒子里面是法律,盒子外面是当时法律存在的语境。盒子里面与外面会发生交流,盒子里面的法律可能对盒子外面的因素产生一定的影响;盒子外面的社会背景输入盒子里面,里面的法律也会产生相应的变化。通过这个比喻可以这样理解,法律历史社会学是研究法律盒子里面和外面一个互动关系的一项研究。如果单纯研究里面的东西,就是很一般的法律史研究,如果结合起来研究,就是法律历史社会学研究。

南开大学美国史研究所的韩铁教授在评价赫斯特的法律史研究时说,赫斯特第一次在美国法律史研究中,将法律研究史从"法律内史"改变成"法律外史"的研究。也就是说赫斯特是美国第一个研究盒子内外因素的学者。

我概括的另外一个方法是"移情",就是我们设身处地的为他人考虑的方法。它是说,研究者在"研究"客体时,研究主体和研究客体之间就有了高下之分。我是研究你的,那么我们之间的地位肯定不平等。移情强调的是研究主体和研究客体在地位上的尽量平等,就是我把研究对象看成和我一样的主体。尤其是我们研究法律的时候,因为研究的也是历史上先人的生活,所以我们应该尽可能设身处地想象他们的情况。按照解释学上的术语,尽量达到"视界融合"的情况。

移情方法恐怕是德国精神科学传统中最核心的一种东西。我们知道,精神科学对现在的人文科学起了至关重要的作用,它的一个核心是强调人文科学研究的是人类自身,和自然科学研究的方法完全不同。精神科学研究反对启蒙年代的一个观念,"物理学帝国主义"。在启蒙年代,最标准的研究方法就是按照物理学方法来研究所有的科学。如果不能采用物理学的方法来研究的话,就不是科学。精神科学就在物理学、自然科学的研究之外的一种新的科学研究传统。我们可以看到,狄尔泰的"体验"观念、包括对自然科学和文化科学的区分,包括后来的新康德主义等,都和建立移情这样的概念有关。

这里我举个例子说明一下历史研究中的移情。汤因比是历史学大家,在一战时,因为目睹了一战的各种惨景,他说,只有到这个时候我才真正理解了修昔底德写的战争到底是什么。陈寅恪在抗日战争中期的颠沛流离中,读《建炎以来系年要录》,才感同身受,理解了历史上的战争。从这两个例子中间我们可以看到,如果在一生没有遇到过战争,恐怕很难理解战争,对战争的看法恐怕也不会深刻。所以历史学常常强调理解和评价。评价是比较容易做的,但理解却是非常难的事情。而历史社会学最强调的一点是理解而不是评价,理解越多越好,评价越少越好。这两个研究方法,一个是语境论,一个是理解,这两方面对研究者的要求非常高,也是一种非常难的研究。具体的操作就是把自己置于特定的历史情景中间,想象当时的社会生活大致是怎么回事,然后在想象的环境当中生活你的感受是什么,大概就是这么一种思路。他们理解的历史,不是编年史,不是以大事件构成的编年史。

今天我讲的主题是通过这三个人的研究,来表明历史社会学的研究与一般的法律史研究到底有什么差别。

我讲的第一个人物是基尔克。刚才主持人也提到,基尔克确实是德国一个非常重要的法学家。实际上基尔克除了在法学方面有建树外,对政治学也有非常重要的影响。他在法学方面的著作最重要的是《德意志团体法研究》,这是一个四卷本。单纯从民法角度讲,他的目的很简单,就是反对当时萨维尼等人提出的法人拟制说,他的观点是法人是和我们自然人一样,是另外一个法律主体。后来我们很多人把他的观点概括成法人实在说。我看基尔克的东西有强烈的印象,就是他倾向于认为法人是和我们自然人对立的另外一个生命主体。另外,基尔克和前几年非常流行的一本社会学著作,滕尼斯的《社区与社会》或者叫《共同体与社会》这本书中的分类非常象。滕尼斯把现代社会之前的"社会"叫做共同体。这种古代与现代的区分很多,比如我们熟悉的涂尔干区分的机械团结和有机团结等等。基尔克实际上也有这样的分类,他认为传统的日耳曼人社会叫做社区,这个社区靠什么联结呢?靠伙伴关系,也就是人与人之间是非常友善的朋友关系来维系,也就是说,日耳曼人之间的联系完全是一种感情联系,一种伙伴关系。而现代社会中人与人之间的连接主要是靠法律或者规则联系起来的。这是基尔克早就提出的观点。

从法律上讲,我个人觉得基尔克最重要的贡献在于:因为罗马法对欧陆民法的影响非常大,而罗马法中最核心的一点,如果我们做一个类型概括,应该说是自由主义和个人主义。当时这样的一种观念在当时的德国法学界也非常盛行,但是基尔克完全反萨维尼之道而行之,他强调日耳曼法的最精髓的东西,就是我们讲的集体主义。

大家都知道历史法学派分为两派,一派叫罗马法派,以萨维尼为代表。萨维尼研究的完全是罗马法学家的作品,就是抽象的文本研究。而另外一派叫日耳曼法派,以基尔克为代表,他真正研究属于日耳曼本土的生活规则,他是最能体现历史法学派主张的一个研究者。所以在德国民法典第一草案出来之后,基尔克写了一篇文章,批判当时以温得夏德为首的人提出的草案,因为他认为温得夏德搞的草案完全是对罗马法的抽象化。而当时德国最有影响的一个学派恰恰就叫罗马法的现代运用学派,其实就是把罗马法改造一下,用抽象的语言表达出来。按照温得夏德他们的想法,德国民法典实际上就是罗马法的一个升级版。基尔克非常反对这种观点,认为必须要制定一个适合日耳曼人生活的民法典。正是因为他的努力,德国民法典增加了一些制度,比如土地债务制度,这种制度是其他国家都没有的;在继承德国民法典的国家也没有继承这个制度。所以基尔克的努力使得德国民法典有了一些日耳曼法的一些因素,这也是基尔克非常伟大的贡献。

最后一点我再简单的说一下他在政治学上的贡献,虽然跟我们今天讲的关系不大。基尔克有一个很重要的政治思想,我个人觉得,是他在研究中世纪的政治思想史时,提出了一种身体政治观,简单的说就是这样的一种观念:他把国家和我们自然人做一个类比,因为自然人有身体,所以国家也会有身体。被统治者是身体,国王是头。头和身体必须要和谐,国家才能治理好。他还有一个观点,社会是"一身二头"的,两个"头"就是教会和国家。英国政治也有一种理论说,英国的国王有两个身体,一个是自然身体,就像每个自然人一样;另一个是抽象身体,代表国家。国家领导人在场就代表整个国家,跟这两个身体理论有关。克伦威尔起义时有个口号:我们只反对国王的肉体,但是并不反对国王的政治身体。

另外两个学者都是美国20世纪非常有名的法律社会史学家。第一个是赫斯特,他的基本情况是这样的:威斯康星大学的教授,一辈子呆在威斯康星大学,大概呆了36年。其他很有名的大学,比如哈佛大学法学院提出给他双倍钱,他也没去。没有的一个重要理由是,当时威斯康星在美国法律史上是美国经济发展最快、改革最多的州之一,有很多研究法律与社会互动的素材。这个人在美国的地位非常高,我在ppt上列举了一些东西,纽约时报说他是美国法史学界的泰斗;有一些专家称他的研究叫赫斯特革命。国内对赫斯特的研究不多,只是前两年法律出版社出了他的一本叫《法律与经济》,但这本书不是他的重要作品。他最重要的作品是《法律与19世纪美国自由的条件》,这本书非常薄,但是现在还没有翻译过来,应该说是一个遗憾。

赫斯特研究的一个重点问题是在19世纪的美国哪些人寻求法律的帮助?在这个过程中,法律给了他们什么样的帮助?法律在经济发展中起了什么样的作用?现在我把他这本书的主要内容向各位介绍一下。

这本书分成三个部分,第一,能量的释放,第二,对环境的控制,第三,权力均衡。他最有名的学说就是能量释放说,这个成了赫斯特的一个标志性学说观点,类似于梅因的"从身份到契约"。能量释放说认为,在19世纪,美国法律最核心的一个原则是让所有人能够将其能量释放出来。因为当时美国处于经济高度发展的时期,这个时期的美国发展需要每一个人将其能量释放出来。正是因为美国法律满足了能量释放的条件,所以美国当时经济起飞取得了飞速的发展。

第二部分"对环境的控制"也与能量释放有关。正因为当时社会要求在法律上让每个人释放能量,所以当时环境就是限制非常少、选择非常多的社会环境。这是他前面两个观点。下面一个观点就非常有意思了。1870年之后,在美国当时经过了高速发展,人口也增加了。社会上的既得利益阶层基本形成了。此时就不可能继续强调释放能量了,如果继续释放,这种能量可能就不再是改革的能量,而可能是破坏的能量。所以此时美国不再强调释放能量,而要求权力均衡。这里讲的权力均衡,不是美国宪法上讲的权力均衡,而是社会权力和国家权力的制衡。因为社会上已经有许多富豪了,可能与国家权力、私人发生冲突,这时美国法就考虑怎么使一个社会均衡发展,不至于影响社会秩序。这时候开始大面积限制私人权力对国家或其他公民个体的损害。

赫斯特的写作风格是微言大义,考察主要是从联邦层面进行的,对各个州的情况没有怎么考察。另外一个就是没有做特别细致的分析。这个分析是由哈佛大学的霍维茨来完成的。

霍维茨的书翻译过来的稍微多一点。政法大学出版社的"美国法文库"出版了他的《沃伦法院》,他的代表作是《美国法的变迁(1780--1860)》,这本书是我翻译的。这个书的翻译难度很大,我个人感觉非常吃力,也不太满意。

我首先给大家说一下,霍维茨为什么选择这段时间?这段时间应该说是美国经济腾飞的时代,类似于中国78年到现在的时间段。霍维茨的一个整体研究思路是,他反对当时美国的流行史观,比如一致史观(类似和谐史观)。他主要讨论在1780--1860这个年代,美国私法为什么会发生这么大的变化,变化的原因主要是什么?他考察的核心问题我总结一下,有两个。

第一个是在美国经济最需要发展的一个时期,美国为什么没有采取经济制度,比如财政、税收政策,而是采用改革法律制度来推动经济发展?第二个是美国法官是怎么变革英国普通法,使其适应社会需要的?霍维茨的整本书就是在讨论这两个问题。我们先看看本书的目录。第一章是工具性法律观念的兴起。就是认为法律就是一种工具,是实现社会变迁和改革的工具。这种观念在19世纪逐渐兴起。第二章是财产观念的变迁。他首先分析的是传统英国普通法上的财产观念是什么?然后在美国这种财产观念遇到了哪些问题,美国的普通法官又是怎么改革的?第三章是"通过法律制度扶持经济的发展"。这一章最核心的内容是两个方面。第一个方面是征收,美国是怎么一步一步地改革征收制度使其适应美国的发展的;另外一个是过失,就是我们讲的过错原则如何在美国获得全面胜利的。第四章是竞争与经济发展,主要是特许权,尤其是与公司法有关的制度。第五章是法律界与商界。这一章也很有意思,主要是讲法院与仲裁机构的关系。因为当时商业案件的技术性强,法院没有这方面的专业知识,不知道如何裁决,所以商人都不愿意去法院打官司。美国有商事仲裁法庭,但是法庭的权威不高,而且很多新的商业纠纷出来之后法院搞不懂,审理不了商人之间的纠纷。后来法院一步步从商业仲裁机构手里夺回了纠纷解决权。第六章是合同,就是现代合同法是如何形成的。第七章专门分析商法。最后一章分析的是法律形式注意,就是在经济发展后,法律趋于保守,开始我们是法律工具主义,现在兴起的是法律形式主义。

现在我举例来说说给霍维茨重点讨论的问题,我们看看他的研究思路是什么?

第一个是财产法与经济的发展。1780后,美国接受的英国普通法与美国发展经济的要求是背道而驰的,因为英国普通法是静态的、反发展的。当时美国财产法的一个核心可以这样概括,它把传统英国普通法静态的财产权或者说强调安全的产权,发展成为一种动态的、强调冒险的一种产权。这可以举例子说明:例如在普通法上有一个基本的原则,时间优先、权利优先。基于这样一个原则,一个在先权利人占用了土地,在后的人即使你有比前面的人更强的土地开发能力也不能开发,因为如果开发就侵害了在先人的权利。这样的观念在普通法上根深蒂固。但1837年在美国史上有一个里程碑式的案件,查尔斯河桥梁案。这个案件的情况是这样的,一个公司先在查尔斯河上修桥,靠过桥费来盈利。几年之后另外一家公司就在距离第一座桥90码的地方修了第二座桥,这抢了第一座桥的很多生意。第一座桥的主人就不服气,起诉到法院。如果按照原来普通法的规则,第二座桥应该拆掉或者不准营运,但是法官没有这么判,而是说第二座桥的所有权人有权进行运营,经营是合法的。所以美国法院完全把传统普通法的规则给改变了。

那么关于作坊法也是一样,与在先权利垄断类似。作坊法是涉及普通法的水权规则。普通法关于水权规则有两个,第一个是自然水流规则,即一个河流的自然流向是什么就是什么,任何人都没有权利改变河流的自然流向,如果改变就侵害了其他人的权利。第二个是禁止权利冲突原则。这些普通法规则也同样会造成查尔斯河这样的问题,因为当时很多美国人修建磨坊,通过磨坊来发电。所以当时美国出了一些新的作坊法案,修改了普通法的水权规则,把自然使用规则和禁止权利冲突规则都改变了。当然它的改变也非常有技巧,因为时间关系不再详细说。

再一个例子就是土地改良。土地改良在美国发展时期也是很重要的问题,因为美国土地很多,地广人稀。当时要发展就必须要开垦土地。而英国普通法上有个规则,对土地作任何改变都是构成一种损害。当时美国的法院也把这个规则改变了,认为改良土地不光不是侵权行为,而且改良的利益应当归改良人所有。

最后简单说一下征收,这是最有意思的问题。美国的征收条款出来得比较晚,在各州适用就更晚了。最初美国正当程序条款、征收条款只是在联邦层面使用,一直到1868年才在州一级政府使用。美国宪法在制定时,实际上根本没有觉得征收是个问题,后来在美国宪法修正案之后,在联邦征收的时候必须要满足public use等条件,而在州一级不适用。而当时征收又主要发生在州和地方这一级。当时我们看到美国在经济发展时期对征收过程中间出现的问题,我相信比中国现在要严重很多。当时的征收在很大程度上是由私人公司就直接行使的征收权。这些私人公司是行使公共职能的公司,和我们今天理解的私人公司有所差别。1800年之前基本上是不赔偿,1800年之后全美国也只有三个州要赔偿,其它州根本不赔偿。后来慢慢开始赔偿,但是赔偿范围非常小,不包括间接损害,也不需要陪审团裁定。霍维茨概括说,公正补偿原则是非常缓慢才建立起来的。根据霍维茨等人的研究,美国有一段时期。一些州的征收甚至到了这样的程度,补偿只有1美元,完全是一个象征性的补偿。正是因为低补偿,美国的交通事业飞速发展了,但也确实损害了老百姓的利益。

下面一部分关于公司,因为时间关系简单讲一下。美国的公司法的发展有两个特征。第一个是美国公司法到现在为止是州法。另外一个特征是,它和其他法律领域不一样,美国公司法从一开始它几乎就不怎么受英国普通法的影响,主要是美国本土的一个法律。美国公司法我们核心的发展是从垄断走向民主化和自由化的过程。在霍维茨讨论的这段时期,最初美国公司全部都是官办的公司,到19世纪才变成现在的商业公司。1741年开始,美国适用英国的《泡沫法》。英国的这个法律是1720年制定的,当时英国出现了极大的股票投机事件,给英国经济损害极大,所以搞了一个泡沫法。在适用了泡沫法之后,在1789年之前,整个美国有影响的商业性公司只有六家,而且根据泡沫法的规定,这些公司必须取得州立法机关的特许状。也就是说没有特许状就不能设立公司。直接推动美国公司法改革的事件,根据很多法律史学者的研究,包括霍维茨的研究,是这么一个事件:1837年和1850年美国发生了两次比较大的经济恐慌。因为美国以前都是市政府办的公司,建铁路、公路都是市政府投钱。由于经济恐慌导致市政府没有钱了,但是还需要钱修公路铁路,州政府没有办法,只好放开私营企业进入到公共投资建设领域。正是因为这些事情直接催生了美国现代公司法的发展。另外一个是这种发展,按照美国宪法,美国公司最初就是一个人造的主体。人造实体和自然实体在中国民法理论中区分不大,但是在美国法律上区分非常大,人造实体权利能力限于州立法机关特许规定的这些事项,如果超越这些事项就属于越权。如果作为一个自然实体,它就和自然人一样,就适用私法原则,即法不禁止即为允许;而另一方面,如果是特许,就适用公法原则,即法无授权即为无权。这个差别非常大。

合同法经过了类似的发展。合同法的发展传统观念认为,普通法上16世纪就有了今天的合同法,但是霍维茨认为,一直到18世纪末、19世纪初才有了现代意义上的合同法。他举了很重要的一个例子,就是布莱克斯通的《英国法释义》这四卷本的大作中,关于合同法的理论只有40页,而且是放在财产法中间。因为当时认为合同最终的目的就是取得一个title,就是取得所有权。另外一个理由就是早期的英国普通法的合同法理论都不赔偿预期损害,只赔偿实际损害,即未来可得的利益不赔偿;也不承认未来履行的合同。后来也是通过法官的解释将待履行合同和预期损害等问题都解决了,现代意义上的契约自由原则才在美国确立。

最后介绍一下法律工具主义和形式主义。霍维茨有一个观点,在1860年之前,美国主流的法律观念是法律工具主义,法律就是用来推进社会变革的手段。到了20世纪初之后,因为既得利益阶层形成,既得利益阶层不再强调改变现状和改革,他们现在要守成,要将改革的成果固定下来。因此反过来强调法律一定要中立,一定要采取形式主义,法律最大的作用就是给人们一个稳定的预期。这样的一种观念就跟法律的变革几乎就没有关系了。

霍维茨在美国之所以有影响,有一个很重要的因素是,霍维茨不仅是一个法律史学家,很多人认为他是一个左派的法学家,或者叫做批判法学家。因为他的整本书上的分析都有这样的一个观点,简单的说就是整个1780到1860年美国法律发展的核心是给资本主义尤其是给资本家补贴,通过这种补贴发展资本主义。这里面有很多例子,比如我们讲过失责任。适用过失责任,雇主对很多工伤或者危险责任就不承担责任,实际上损害了工人的利益。还有一个在合同法领域有一个非常明显的例子,在合同法上有合同恪守原则,也就是合同必须严格遵守。但是19世纪美国法院将合同恪守原则作了一定的改变,比如一个工程承包合同,施工人没有严格按照合同施工,导致违约。按照以往的做法,施工人一分钱都拿不到。但美国法院说,建筑商可以按照完成工程的数量领取一定的报酬。但是,如果一个雇佣合同的期限是两年,劳动者只工作一年就走了,这时候劳动者一分钱都拿不到。也就是说虽然劳动者工作了一年,但这一年的工资也要还给雇主。我们可以看到,同一个时期,美国法律的适用是完全不同的。

最后我把霍维茨在这本书中想要表达,但是没有说得很清楚的意思说一下:他实际上是说,美国经济发展的黄金时间,也是美国法律变革最活跃的时间,社会变革的成本是由社会中间最无力、最没有话语权的一部分人承担的。这就是为什么很多人说霍维茨是左派的原因。

下面我简单讨论一下法律历史分析的意义与局限简单。我个人觉得法律历史社会学的理论意义最大的贡献是对社会契约论的反驳是最彻底的反驳。我们知道社会契约论理论有一些革命性意义,比如说解决国家法律的正当性方面,革命性意义我就多不说了。但它也一直受到批判,主要是两个方面:第一,自然状态完全是子虚乌有的东西,完全是卢梭、霍布斯假象出来的状况。第二,最重要的一点是在社会契约论中有一个非常矛盾的假设,这帮野蛮人,他什么现代的观念都没有,怎么知道要订立一个契约,要限制国家的权力,要赋予国家或统治的合法性。他这种权力观念、契约观念从哪里来的?我们一般认为,只有在有了国家、法律以后才可能会有权利观念,或者政府合法性观念。如果国家都还没有产生,怎么可能有政府合法性观念?这个矛盾是很大的。而历史社会学想的国家和法律都不是抽象的,而是具体的、现实的,也是历史的国家。这就对社会契约论的反驳恐怕就非常特别,不再是从理论反对理论。

第二个意义就是对多元法律提供了一种理论支柱。我个人感觉搞法律历史社会学的人,最终一定会走向多元论、多元文化。法律渊源单一论的生物学基础,可能就是来源于这么一种生物学知识,就是所有人都渴望有一种非常稳定的秩序,有权威。法律历史社会学的理论却假定,这里我想引用一个概念"belonging",就是个人的归属感,这恐怕既是一种心理的感受,也是一种身体上的感受。法律历史社会学强调各民族法律文化的平等性。这里我引用赫尔德的话来说明,每一个群体都是不一样的,如同每一个民族都是一个花园,地球是最大的一个花园;每一个花园都是好的,不能说这个花园比另外一个花园好。

这里我简单说一下我这些年思考的一个问题,我个人觉得普通法是一种有机的法律,而大陆法律是一种抽象、无机的法律,这种判断基本上可以成立。为什么呢?我以德国民法典为例子说明一下。我们在研究比较法或者法律移植的时候有一个现象,接受英美法的国家,包括接受法国法的国家,一般都是英美殖民之后才进行的法律移植。但是继受德国法的国家多数是主动接受的,而不是被动接受的。这个原因是什么呢?我想原因主要是德国法的这套概念,比方说最基本的三个概念:人、行为、权利,在哪个国家、哪个时期会没有呢?任何国家都会有这三个概念。这三个概念根本没有历史感,也没有地方性,完全没有语境,放到哪个社会里面都完全可以适用。这就导致了我们都愿意接受德国法。而英美法根据刚才我们的分析,它和它的社会生活联系太紧密,这个要成功移植过来,除非把英美的整个社会背景,包括他的土地和人民一直过来。如果达不到这一点,那根本达不到预期效果。当然个别制度除外。

法律历史社会学做的很多研究给我们这样的印象:一些东西我们都觉得习以为常了,但是通过他们的研究之后会发现不是这样的。法律社会学很大的研究在于寻找功能替代物,就是在没有法律的时候,什么起到了与法律一样的作用;或者在法律以前不是这样的时候,那么什么制度起到了现行法律相同或者类似的作用。

第一个我想讲的学术分析的个案是前几年我国特别流行的一个思想家福柯。他在《戒律与惩罚》这本书里面分析的一个核心的问题是现代刑罚体制的形成及其影响。法学界一直有这样的观念:以往的刑罚非常严苛,比如《戒律与惩罚》开头写的有一个弑君者没有成功,在执行死刑的时候把他整得很惨,杀死之后还烧成骨灰到处撒,非常严酷。,而在贝卡利亚等一大批人道主义法学家思想的影响,现代的人道主义刑罚逐渐形成。福柯的分析则完全不同。他认为,实际上废除酷刑的根本理由不是人道主义,而是当时的社会发展和经济需求。因为经济发展需要更多劳动力来干活,所以减轻刑罚,采取监狱制度规训主要是出于一种经济角度考虑,而严酷的刑罚没有效率。

另外一个例子是制度经济学历史研究中的。中世纪晚期,当时有很多跨国交易受到法律保障的程度很低,这些交易是如何完成的?经济史学家格里夫的研究成果表明,当时商人在签订合同时,一般有其他几个目击证人,都是来自于跟商人同姓或者同地方的一些人。这些证人还会在在合同上签字。这就使本来合同是双方的合同,称为很多人签订的合同,所以任何一个人违反合同受到制裁都很大,他概括为"社区责任"。这种方法比法律还有效,至少起到了跟法律一样的作用。

实践意义简单地说,就是它可能会促进法律真正有效的变革,因为它解释了法律的历史维度。另外是尊重民情和习惯,这种例子很多,比方我们的刑法废除了中国传统上的亲亲相隐制度,但这种做法在法史上争议很大。

另外一个也是这几年我关注的问题,就是习惯作为一种法源的地位问题。这次《物权法》第85条中第一次非常明确的规定,在相邻关系中,没有法律规定的情况下可以适用习惯。这是第一次把习惯提升到法源的高度。《合同法》125条规定,在合同解释时,可以将习惯作为合同解释的参照,但没有说可以作为法源。

对法律历史社会学的局限性,学术界主要是从历史法学派做的分析,主要是说这个理论完全忽略了行动者的能动性问题,也就是说历史既然都对法律形成了这么大的结构性制约,那法律还有什么发展和改革的空间呢?既然法律是生活的体现,生活是这样,法律怎么可能变革。所以庞德等人说历史法学派最大的问题是无视人的能动性。但是,我个人认为,根据刚才讲的赫斯特和霍维茨的的分析,这些对法律历史社会学的批判恐怕不成立。因为既然叫历史社会学,必然要分析社会的结构和变迁,霍维茨在写美国法的变迁的时候,有一个很重要的目标就是反对美国当时的一致论历史,一致论历史就是指美国是一个和谐社会,没什么矛盾,美国历史总是在向前发展的。他明确反对这种观点。

实际上整个法律历史社会学,包括宽泛意义上讲的历史法学从来没有反对法律变革,它只是反对在没有任何基础的情况下,做一个暴风骤雨式的法律革命。为什么历史法学整个对法律变革有些警惕呢?有些拉丁法谚可以说明这个问题,"疑难案件生恶法。"为什么呢?疑难案件是法律适用遇到了不同的价值原则,很难取舍实现哪种价值,但是我们又必须要解决、要选择,这就必然在没有思考周全的时候仓促解决这个问题,法律就可能就是个恶法。我想用这个法谚来概括历史社会学对法律变革的态度恐怕比较合适。

法律历史社会学也不是我个人的专业,但我对这些研究有很大的兴趣。最后我想说点感受,就是历史研究有什么用?布洛赫是非常伟大的年鉴派历史学家,他是被纳粹枪杀的。他写了一本书,上海人民出版社2000年出版的《历史学家的技艺》。布洛赫说为什么他要写这本书呢?直接的起因是,有一天他儿子问他:"历史有什么用啊?"他当时感觉这个问题很难问题,又很重要,后来就写了这本书。"历史有什么用?"我觉得对每一代人都是一个问题,在法律中更是这样,因为法律是常常变化的。霍姆斯有一个魔镜的比喻说得好:历史是一面魔镜,从中间可以照见自己的生活。也就是说历史是一面魔镜,从中间可以看见现代人的生活和以前人的生活。我也非常赞同一点。但是我也认为在法律中不能无视历史,但也不能过分运用历史。比如这些年流行的对斯特劳斯学派的研究,我比较反对过度夸大古今之争,尤其是希望通过古代的观念来拯救现代。但这种努力我能够理解。不管如何,历史社会分析对我们历史条件的制约的现实,对中国或其他国家都非常有意义。尤其是我们看到霍维茨分析的情况和我们今天中国的情况,类似的方面恐怕比较多。

我就讲这么多,非常感谢大家。

主持人:非常感谢谢鸿飞副研究员做这么精彩的讲座。想必大家通过这个讲演也会积累很多问题。我们首先还是请王老师来做一个评议。

王振东:我今天听了鸿飞老师的演讲,感触非常深。我觉得鸿飞老师对这个问题研究非常深刻,而且他的资料非常丰富,给我豁然开朗的感觉。谢老师用非常精湛的语言,深入细致的讲解,为我们解析了前沿的问题。法的历史学派的问题我也非常关注,原因是我开西方法学流派这门课程的时候,也讲到历史法学的问题。其实,一般认为,要给本科生上课交待完基本内容就可以了,但是交待完内容后自己总有一个想法,就是十九世纪那么风光的历史法学,到20世纪后哪里去了?这个问题一直困扰我。而且庞德说,历史法学代表着19世纪的主流,这话应该是非常对的。但是,二十世纪这一派别出什么问题了?今天鸿飞老师给我很重要的一个启发,他用法律历史社会学这个词,我非常赞同他的这一用法,而且更重要的是赞同他的观点,即他认为法的历史社会学不是一个学派,这也就跟我前段时间考虑的一个小问题一致。还是回到刚才的问题,历史法学到底哪里去了。我认为历史法学随着德国民法典的编撰完成,作为一个学派完成了历史使命,但是作为一个方法却被其他后来的各派所吸收了。这个多少有点像我们人民大学这样的工作母机性质的情形。如果说历史法学的法学方法具有工作母机性质的话,那么,谢老师所称的法律历史社会学则是工作母机产生的蛋或果。刚才鸿飞老师运用的大量资料使我更加证实了这个看法,而且我非常赞成谢老师从方法论上,如语境论、移情等角度的论证。的确,这恰恰是历史法学讲的历史实证主义的东西,而这些东西被后来人阐发发扬光大了。这个是历史法学在20世纪的一个变种。

在这一点上我也非常赞同吴经熊老先生1926年所谈到的观点,当时我不理解,他说历史学派就是社会法学。我当初怎么都不理解,现在感觉到,通过谢老师深入细致的论证,我感觉吴经熊先生的观点是非常透彻和有见地的。

更重要的,我觉得从方法的角度来讲,还不仅是社会法学派,法的历史社会学,其实后来的一些法学思维角度,包括美国的法律现实主义,谢老师也谈到了霍姆斯等一些大家,好多人包括谢老师引用的霍维茨--批判法学的代表人物,还有现在讲的后现代主义、视角多元主义,这些东西最初找到根源的话--如果我们不采取后现代主义,而是采取现代本质主义的角度--都能从历史法学派那里找到一些根源。

这是我的一些肤浅的看法。当然这里面也有一些小的问题请教谢老师。比如说谢老师谈到,历史社会学的非常大的贡献是对法的契约论进行了一个彻底的反驳。这个贡献的确是非常大的。现在的问题是,为什么一路下来到现在历史法学这一派没了,而其他继承历史法学的各派都能从历史法学那里吸取一些营养,但它们为什么没有步调一致的反对契约论?实际上契约论最重要的东西是理性主义支撑的。我现在还是没完全想明白,这种理性主义支撑的契约论在现代法学中的价值和意义。应该说,现代法学也还是理性主义的,后现代法学是所谓的反理性主义。这个地方我们现在的法学思考还总是纠缠不清。

那我的问题是,我们的法的历史社会学的一块,作为一个思路和研究方法,它将来在理解和思考理性和非理性这部分问题时到底是一个什么样的关系?如果有机会的话,还请谢老师多作指点。我就讲到这里。

史彤彪:谢老师演讲的过程也是我紧张的过程,尽管事先这次工作的组织者给我提供了一个谢老师演讲的基本思路,但说实话有些东西原来并不是很熟悉,一是在角度上确实历史学和社会学结合得比较多,以前自己也没有太多的关注,二是这次谢老师展示的PPT当中有一些是提纲当中没有的,我又害怕漏掉非常重要的东西。所以我是一边听一边想,而且坚持让王老师先说,我也是有私心的,这就是王老师中国法律思想史和西方法律思想史都研究,我主要偏重西方法律思想史,同时用王老师讲的时间再整理一下自己的思路。

本次讲座给我一个最大的体会就是,不论我们研究哪个部门法或者理论,还是历史的、现实的东西,有很多重要的主题应该是相通的,但是往往研究法理的老师和学生经常会存在一个问题,就是人为的把一些问题撇开了。搞法理的就是一种纯粹的逻辑上的推动。在上课的时候我给同学说,我这几年给法制史的同学做了论文评阅,尽管我也很痛苦,痛苦在于我没有太多时间关注法律史的内容,但是在痛苦过程中我感觉到又是一种享受,就是看看人家另外一个相近的学科,他们到底搞了那些研究。应该说老师的研究相对来讲还是比较缓慢的,而学生的视角是非常广泛的。我也和学生说,研究法史的人能够结合具体问题研究,给别人带来一些相应的深入思考,比方说有人写唐律的法律解释,把唐律疏议和今天的司法解释联系到一起,据说是研究了五六年,写了这么厚的论文。我给他的评价是很好,这是一篇优秀的博士论文。还有人写《从法律文书的变革看清末明初的法制变革》,专门研究法律文书,从主体上、风格上、内容上、说理根据等几个方面,说明法制变迁。我读了之后很受启发。今天谢老师给我们讲了这个主题,我还是要再次强调,我们研究法理的人,能不能结合部门法、法律史。实际上法律史是古代或者近代的一段历史,但也是我们法理研究的内容。这块儿真正深入下去很有意思,否则写论文一抽象,也不知道你写哪里去。看的时候大家很清楚,要有一种历史感,把历史和今天的现实能否有机结合到一起,这是我对今天讲座的最大感受。

我觉得谢老师把部门法,民法和法理、法史作了很好的统一,只有这样才能让人感到互动感,不是一种逻辑上的推论,而是一种尊重历史、关照现实的一种结合。

同时我也想强调谢老师思路当中有一些观点在今天的实践意义是非常有关的。

第一个,法律发展的历史连续性,强调法律史就是生活史。也有人专门把建国以后的住宅立法进行了整理,看看有几个发展阶段,每个阶段为什么会有这样的变化,我想这也是一种探讨的思路,而不是凭空说,看看当时社会生活达到什么水平,为什么会出现这种变迁。

我还想联系西方的一个说法,"法律不是被创造的,是被发现的",来关照一下这个命题。法律原本就有,就要去尊重它。在尊重的过程中,需要看看具体的民族到底是否符合相应的社会现实,符合人们的经验积累。刚才谢老师还专门提到中国文革,突然发生了断裂和突变。我们法学院为庆祝院庆60周年专门搞了老教授口述历史,孙国华老师昨天第一讲,讲完了估计还很激动,看看我办公室门开着,还过来跟我握手。我估计很激动。因为那一代人风风雨雨,他们考虑的问题和我们现在的年轻人大不一样。因此在历史发展过程中,有些民族曾经不尊重生活,非要人为的搞出一个典范。我想中国那时候就是完全砸烂,就是和法国大革命一样,法国大革命也是不讲历史的,完全重新来。像英国革命是比较缓慢的,没有出现比较大的波折,因为它是尊重经验。英国革命强调习惯权利,法国大革命强调自然权利,强调普世永恒的东西,那就在革命过程中找不到根据了。而且美国人已经搞得不错了,法国人一说美国人都不行,他要给人类创造一个辉煌的典范,因此不免要犯错误。在革命过程中每个民族如果不理性,不看到现实情况,造成断裂的话是非常麻烦的。这种断裂尽管也符合历史发展中的偶然情况,但我想这种断裂不要去简单地肯定它,要看到它的破坏性作用。

第二个我认为可取得东西是历史法则优先于理论法则,事实要优先于理论。这就必须要结合具体的社会发展,必须要看每个民族自身的情况,不要简单区分法律的好坏。尽管好像不做价值判断有点模棱两可,但是有时候是一种尊重。要是简单做价值判断,好多东西还没来得及研究就得出结论,觉得既然是坏的,干脆不说不看。那正好是由于自己的草率和不经意,可能放走了有价值的东西。这样的话在研究过程中,你可能有自己的关注角度,而有些东西你可能走向了偏差,走向了一个极端。我想必须要具体去看待问题,首先不要简单做出一种价值上的判断。

和后面相联系的是移情,我放在一起说。移情通过谢老师的解释,给我的启发就在于要从别人的角度,尽量恢复到别人的看法背景之下去看待问题,也就是理解越多越好,评价越少越好,我想这个归纳是很实在的。以前我们对相应的问题老是想做很多的评价,但是在评价的过程中根本没有去理解。这个评价我觉得叫妄评或者瞎评。有的时候我跟我的学生说,像我们这个年纪有没有评价别人的资本?有没有基础?王老师和我是本科、研究生同学,我们这个年龄应该说比大家经历的事情相对多一些,当然我们都会犯不该犯的错误。现在找出当年研究生时候写的一些东西,总会要给别人一些评价,特别是搞西方的东西。那我不见得全面地看人家文本上的东西,更没有很好地体味人家生活的年代发生的一些问题,还非要给别人做评价。现在再反过头来看当年的评价,非常简单也非常无知。我们老是说西方人说得再好,那是一种虚伪性,然后有些东西我们觉得人家没说到,那非要按照今天的观点给他做一个评价,说他有历史局限性。因此我觉得在某个时间段中,研究西方的东西,评价别人的制度和观念,往往犯一种错误,一个是不能过多地说人家好,说人家好,那我们的马克思主义怎么办?有一段时间说翻译西方的书是为了研究批判之用,研究的目的是为了批判。老是过多做出结论,现在想想都对不起人家。小小年纪靠着一腔热血作的批判,犯了很多的错误。

王振东:所以这种历史局限性每代人都有,又回到谢老师讲的问题,还是现实主义的,法的历史社会学的角度,实证的、现实的,这也是趋势。

史彤彪:因此我觉得我们现在去研究问题、关注问题,首先要做还原,要作描述,原来是怎么的首先说清楚,不要上来作结论。实际上很多问题,现实的和历史的是联系的。不去从历史的角度去看,不看当时的社会生活发生哪些变化,为什么出现这样的制度,简单地说在法理上做一个判断和分析,往往有点无源之水、无根之木的感觉。

还有好的地方,谢老师的讲座中给我一些角度上的思考。比如赫斯特革命,革命在哪里?对当时的社会产生什么影响?还有有时候考虑到前苏联也犯了很多错误,像法理上一个非常重要的人物维辛斯基,苏联人说维辛斯基现象必须要很好的分析,那维辛斯基到底是什么现象,对社会带来什么影响?有很多历史上过去的东西,需要大家去提炼。这个方面有一些相应的提法加以支撑,谢老师把对赫斯特的法律对自由主义的调节从三个方面进行了解释。我就联想到这个说法和法理上的说法有一定的相通性。我们强调自由资本主义时期的个人权利本位,然后到了垄断时期的社会本位,然后法律的社会化,大家是否也可以从这个角度去考虑。这样就和我们原来接触的东西有所关联。

还有就是像多元论,每个民族都有自己的历史和精神,不能简单用一个抽象的东西、泛化的东西去概括。这块我们学法理的也要去结合部门法的发展历史去看待问题,还有要结合历史学界研究的很多问题。比如美国的排华法案能否作出研究。还有我们自己的历史,1953年3月,为了贯彻第一部婚姻法,我们专门用一个月的时间进行宣传贯彻,这一个月带来什么变化,有什么经验,能否总结?这里边很多多元化的东西首先要遵循历史,要看当时的社会情况。

这是谢老师的提法里面需要大家共同关注的问题,在谢老师的启发之下大家能否继续研究。占用大家的时间,因为通过谢老师的讲座,原来有些潜意识琢磨的东西也提出来请教谢老师和同学们。谢谢大家。

主持人:谢谢两位老师的点评对谢老师讲座的升华作用。两位老师也各自提出了问题,我们还是请谢老师回应一下。

谢鸿飞:两位老师说的实际上都是共同的问题。王老师说的理性与非理性的问题,社会契约论的问题我都赞同。关于社会正义论,我想提到罗尔斯,他的正义论是在卢梭的基础上发展的,但西方学者普遍认为,在罗尔斯的正义论之后,政治哲学家只能在罗尔斯的框架下工作了。我觉得契约论出现的目的非常特殊,它的正当性在某种程度上也是约定俗成的,因为我们就认可了这种观念。历史法学派的研究的理性与非理性,可能要结合亚里士多德对理性的分类来看,比如认为法律是一种实践理性,这样,它的分析也是理性的,而不是非理性的。

史老师讲的我特别赞同一点,说英国人强调习惯权利而法国人强调天赋人权。前几年我看斯特劳的观点,说天赋人权以前叫自然法,natural law,后来变成natural rights,一点一点地下降。

最后非常感谢两位老师和各位同学的支持。

谢鸿飞