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全国人大常委会法制讲座第十讲
 ——关于我国民事法律制度的几个问题
新中国建立后,曾经在50年代初和60年代初,两次起草民法典,均因政治运动而中断。现在看来,主要是不具备制定民法典的经济基础。在计划经济体制之下,整个社会经济生活的运作依靠行政手段和指令性计划,没有民法存在和发挥作用的条件。70年代末,党的十一届三中全会决定改革开放、发展社会主义市场经济(当时叫社会主义商品经济),民法的地位和作用开始受到重视。1979年11月,在法制委员会之下成立民法起草小组,至1982年5月共起草了民法典草案四稿。此后,考虑到经济体制改革刚刚开始,社会生活处在变动之中,一时难以制定一部完善的法典,立法机关决定改采先分别制定民事单行法,待条件具备再制定民法典的立法方针。迄今已经形成一个以民法通则为民事基本法、由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事(民商)单行法构成的民事(民商)立法体系。这一民事立法体系,为改革开放和社会主义市场经济的发展,为建立民事生活的法律秩序,保障公民和企业的合法权益,维护社会公平正义,促进民主法治,发挥了重大的作用。实践证明,当时采取先分别制定民事单行法的立法方针,是正确的,也是成功的。我们现在面临的任务是,怎么样在民法通则和各民事单行法的基础上,进一步完善我国民事法律制度,以适应发展社会主义市场经济,发展社会主义民主和建设法治国家的要求。一、民法是调整民事生活的基本法(一)民法是调整民事生活的法律要说明什么是民法,须从对社会生活的划分说起。从法学角度看,整个社会生活可以划分为两个领域:民事生活领域和政治生活领域。民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活,在马克思著作中称为市民社会。政治生活领域包括国家的组织、国家的活动即立法、司法、行政以及公民政治权利的行使等,在马克思著作中称为政治国家。民事生活领域和政治生活领域所应遵循的法律规则是不同的,民法就是民事生活领域的法律规则。政治生活领域的法律规则,包括宪法、刑法、诉讼法、行政法、经济法等,属于公法。因此,民法是调整民事生活包括经济生活和家庭生活的法律。(二)民法是行为规则兼裁判规则法律规则有行为规则与裁判规则之分。行为规则,指公民和企业活动所应遵循的规则;裁判规则,指法院裁判案件所应遵循的规则。例如刑法、刑事诉讼法和民事诉讼法,属于裁判规则。
    如刑法第一百三十二条规定,犯故意杀人罪处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑。不是行为规则,而是裁判规则。民法是为一切民事主体规定的行为规则,无论经济活动如订立和履行合同,或家庭生活如结婚、离婚,均应遵循。如不遵守此行为规则,发生民事纠纷,诉请法院裁判时,法院应以民法作为裁判基准。
    因此,民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性。(三)民法为实体法法律分为实体法与程序法。规定公民和企业的权利义务或具体事项的法律是实体法,规定实体法如何运用和如何施行的程序手续的法律是程序法。民法规定民事主体相互间的权利义务的实体内容,而这些权利义务的实现受到障碍时,当事人应依民事诉讼法等所规定的程序、手续请求国家机关救济。因此,民法属于实体法,而民事诉讼法则属于程序法。须注意的是,民法虽为实体法,其中也包含少量程序性的规定。在理论上,实体法常与程序法相对称,但在实务上则程序法先于实体法而适用。如原告向人民法院提起民事诉讼案件,法院首先须依民事诉讼法审查在程序上应否受理,如属于不应受理者,法院应以裁定驳回起诉,并无适用实体法民法之余地。若经审查认为符合民事诉讼法关于案件受理的规定,则应予受理,然后再依民法的规定从实体上裁判其有无理由,作出判决。(四)民法的基本原理:意思自治民法是调整民事生活的法律,公法是调整政治生活的法律,它们所遵循的基本原理也不相同。公法所遵循的基本原理叫国家意志决定。民法所遵循的基本原理叫意思自治。所谓意思自治,指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭,均取决于当事人自己的意思,原则上国家不作干预。
    只在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时,国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。意思自治的实质,就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。意思自治这一基本原理,体现在民法的各个部分,例如在物权法上叫所有权自由,指所有权人在法律许可范围内可以自由占有、使用、收益和处分其所有物;在继承法上叫遗嘱自由,指个人在生前可以订立遗嘱,决定其身后遗产的处分;在合同法上叫合同自由,指当事人自己决定是否订立合同,与谁订立合同,以什么形式订立合同及决定合同内容。须说明的是,意思自治并非不受限制,在现代市场经济条件下,国家出于对市场宏观调控和保护消费者、劳动者利益及社会公共利益的需要,有必要制定一些特别法规对意思自治予以适度限制。(五)民法的基本任务
    1、为现代市场经济活动提供行为规则民法为现代化市场提供一般规则及市场活动的行为规则。使市场参加者可以遵循这些规则从事活动,进行预测、计划和冒险,并建立和维护正常的市场秩序。例如合同法,规定市场交易的基本规则。一些特殊的市场,如证券市场、期货市场的特殊交易规则,由作为民事特别法的证券法、期货法规定。因此,民法的任务之一,是促进社会主义市场经济的发展。2、为人权提供基本保障所谓人权,指作为一个人应有的权利。其中首先是人身权、人格权和财产权。它们是民法上最重要的民事权利,并首先由民法予以规定和保护。尤其人格权,是享有其他民事权利和政治权利的基础。民法通则规定公民享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等人格权,被称为中国的权利宣言。因此,保障人权是民法的基本任务。3、维护社会公平正义在现代市场经济条件下,民法担负着维护社会公平正义的重要作用,发挥着协调各种利益冲突的调节器的功能。所谓公平正义,指不同的人群、阶层、行业以及生产者、经营者、消费者和劳动者,在利害关系上大体平衡,不致过分悬殊。民法保护一切企业和个人在不损害他人和社会利益的前提下谋求自己的利益,不允许靠损害社会和他人利益而发财致富,妥善协调各种利益冲突,被称为社会利益冲突的调节器。4、促进社会主义物质文明和精神文明建设事业的发展我国民法的物质基础,是我国社会主义的市场经济和社会主义的婚姻家庭关系。民法反映社会主义市场经济和社会主义婚姻家庭关系的本质特征和要求,通过民法对财产关系的调整,建立和维护健康有序的市场经济法律秩序,通过民法对身份关系的调整,建立和维护健康的婚姻家庭秩序。因此,民法的基本任务,是保障社会主义市场经济的顺利发展和社会主义婚姻家庭关系的稳定,促进社会主义物质文明和精神文明建设事业的发展。二、我国民法的调整对象及与其他法律部门的区分(一)民法的调整对象一个国家的全部法律规则,构成一个内部井然有序的法律体系。法律体系划分为若干重要构成部分,每一个重要构成部分,称为一个独立的法律部门。民法是我国统一的社会主义法律体系的一个重要构成部分。民法作为一个独立的法律部门,有其特定的调整对象,即民法调整特定的社会关系。民法通则第二条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。根据这一规定,我国民法的调整对象包括两种社会关系,即财产关系和人身关系。但我国民法不是调整全部财产关系和全部人身关系,只是调整平等的民事主体之间的财产关系和人身关系,即发生在公民之间、法人之间、法人和公民之间的财产关系和人身关系。须说明的是,我国民法调整的民事关系的主体,除公民(自然人)、法人外,还有不具备法人资格的其他组织。可见,我国民法是调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规则的总称。所谓“调整”,是指运用民法的基本原则和各项具体规定,对现实生活中发生的属于民法调整范围的各种财产关系和人身关系,分别予以确认、保护、限制、制裁,以便使公民和法人的民事活动能够遵循民事法律法规的规定,能够符合社会公共利益和国家利益,保障社会主义物质文明和精神文明建设事业的顺利进行。(二)民法与经济法的区别
    民法与经济法都是调整经济关系(财产关系)的法律部门,因此容易被混淆。改革开放初期,我国法学界曾经发生过民法学与经济法学的论争,焦点即在如何正确划分民法与经济法的界限。
    直到民法通则的颁布,才从立法上解决了这个问题。在第六届全国人民代表大会第四次会议上王汉斌同志《关于中华人民共和国民法通则(草案)的说明》中,专门谈到这一问题。他说:“民法主要调整平等主体间的财产关系,即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理,国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系,不是平等主体之间的经济关系,主要由有关经济法、行政法调整”。这就指明了民法所调整的财产关系,主要是平等主体之间的财产关系,亦即所谓横向的经济关系。这种财产关系,主要是商品所有者之间以货币为媒介进行的商品交换和劳务提供,价值规律起着作用,因而具有平等、自愿、等价有偿等特征。经济法所调整的财产关系或者经济关系,主要属于纵向的财产关系或经济关系。这种财产关系往往是基于国家对经济的管理,而发生在国家与企业或个体生产者之间,因而具有管理与被管理、监督与被监督、命令与服从的行政隶属性特征。民法除调整经济关系外,还调整人身关系,这与经济法只调整经济关系是不同的。(三)民法与行政法的区别
    行政法是指现代国家据以实施国家行政管理的法律规则的总称。行政法的调整对象是国家行政管理机关在行使国家行政管理职能中彼此之间,以及国家行政管理机关与公民、法人、其他组织之间发生的社会关系,其中也包括某些财产关系。作为行政法调整对象的财产关系,具有下面的特征:其一,双方当事人中至少有一方是国家行政管理机关,当事人的法律地位不是平等的,属于一种管理与被管理、监督与被监督、命令与服从的行政隶属关系;其二,这类财产关系的发生取决于国家行政管理机关的命令或指令,无须征得被管理、被监督一方的同意;其三,这类财产关系通常是无偿的,不具有商品交换的性质。可见,民法与行政法是截然不同的法律部门。(四)民法与劳动法的区别劳动法是调整劳动关系和由劳动关系而产生的劳动保险、劳动福利等社会关系的法律规则的总称。劳动法的调整对象中也包括某些财产关系,如职工的工资、劳动保险金、福利待遇等。我国在改革开放前的劳动关系主要是全民所有制企业和集体所有制企业与职工之间的关系,具有计划经济的特征。改革开放以来,国家推行劳动管理体制的改革,劳动关系的基础是劳动合同关系。单就作为劳动法调整对象的基础关系的劳动合同关系而言,与民法有极密切的联系,例如劳动合同双方当事人法律地位平等、劳动合同关系的发生取决于双方的意思表示,须遵循平等、自愿、公平和等价有偿的原则等。但是,由于国家实行社会主义的劳动政策,特别着重劳动者就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、参加和组织工会的权利等的保障,使劳动合同关系区别于民法合同关系,使劳动法区别于民法。当劳动合同关系发生纠纷时,应当首先适用劳动法的有关规则,关于劳动法没有规定的事项,则应适用民法关于合同关系的规定。可见,劳动法中关于劳动合同关系的法律规则,具有民法的特别法的性质。三、我国民法的基本原则(一)平等原则
    所谓平等原则,指在民事活动中一切当事人法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方。平等原则在现行法上的根据,首先是民法通则第三条的规定:当事人在民事活动中的地位平等。其次是合同法第三条的规定:合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则,最集中地反映了民事法律所调整的社会关系的本质特征,是民事法律区别于其他部门法的主要标志,也是市场经济条件下合同关系当事人的必要前提条件。鉴于我国在实行计划经济体制时期,靠隶属关系组织生产和供应,改革开放以来也曾发生过强者强迫弱者服从自己意志,签定所谓霸王合同的现象,因此法律明文规定平等原则,有其重要意义。平等原则的含义是,参加民事活动的当事人,无论是自然人或法人,无论其法人的类别,无论其所有制性质,无论其经济实力强弱,在法律上的地位一律平等,任何一方不得把自己的意志强加给另一方,同时法律也对双方当事人提供平等的法律保护。须特别注意的是,平等原则所要求的平等,非指经济地位上的平等或经济实力的平等,而是“法律地位”的平等;此法律地位平等,是法律对民事活动当事人的基本要求,应贯彻民事活动之始终。(二)合同自由原则所谓合同自由原则,指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由,按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预。合同自由原则在现行法上的根据,首先是民法通则第四条的规定:民事活动应当遵循自愿的原则。其次是合同法第四条的规定:当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。合同自由不仅是民法的基本原则,也是市场经济的基本原则。没有合同自由,就没有真正的民法和真正的市场经济。在现代市场经济条件下,合同自由原则虽受到一定的限制,但仍是民法的基本原则。我国在计划经济体制下,谈不上当事人的合同自由。自改革开放以来,适应发展社会主义市场经济的要求,合同自由已为法律所认可。合同自由原则的含义,包括当事人自由决定是否缔结合同关系,同谁缔结合同关系,以及决定合同关系的形式和内容,不受非法干预。应当说明的是,现代民法上的合同自由,不同于十九世纪资本主义国家所实行的自由放任主义,是在法律允许范围内的自由,并非不受限制的自由。不允许滥用合同自由以损害他人利益和社会公益。出于保护消费者、劳动者利益和保护社会公共利益的需要,法律往往对生产者、经营者和企业一方的合同自由予以某种限制。(三)公平原则所谓公平原则,指民事法律行为内容的确定,应当遵循公平的原则。由当事人一方或第三方确定民事法律行为内容的,其确定只在符合公平原则时,始得对他方当事人发生效力。公平原则在现行法上的根据是民法通则第四条的规定:民事活动应当遵循公平的原则。合同法第五条的规定:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。民法公平原则,主要是针对合同关系而提出的要求。是当事人缔结合同关系,尤其是确定合同内容时,所应遵循的指导性原则。公平的含义是,合同关系的当事人在利害关系上应当大体平衡。现代民法设立公平原则的目的,在于对市场交易的合同关系,要求兼顾双方的利益,并为法院判断具体的合同关系应否受法律保护,树立判断基准。只有符合公平原则的合同关系,才被法院认可,才受法律保护。显失公平的合同关系,当事人可以请求法院和仲裁机构予以变更或撤销。(四)诚实信用原则诚实信用原则,简称诚信原则,这一原则要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时,应当遵循诚实信用的道德准则。
    诚信原则在现行法上的根据是民法通则第四条的规定:民事活动应当遵循诚实信用的原则。合同法第六条的规定:当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。消费者权益保护法第四条规定:经营者与消费者进行交易,应当遵循诚实信用的原则。诚实信用为市场经济活动中的道德准则。它要求一切市场参加者符合于“诚实商人”或“诚实劳动者”的道德标准。应在不损害他人利益和社会公益的前提下,追求自己的正当利益,绝不允许通过损害对方、损害他人和损害社会公共利益,谋取自己的利益。目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡,并维持市场经济的道德秩序。特别应说明的是,诚实信用原则性质上属于授权条款。因为社会生活极度复杂,并不断变化,立法机关难以对社会生活中的各种关系和案件都制定具体规则,当出现立法当时未预见的新情况、新问题和法律上没有具体规定的新型案件时,法院可直接适用诚实信用原则裁判,直接调整当事人之间的权利义务关系。这是现代民法一项重要原则。(五)公共秩序与善良风俗原则所谓公共秩序与善良风俗原则,指民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗。这一原则在现行法上的根据是民法通则第七条的规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。民法通则第五十八条的规定:民事行为违反社会公共利益的无效。合同法第七条的规定:当事人订立、履行合同,应当尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。我国法律上的“社会公共利益”和“社会经济秩序”,相当于外国法律上的“公共秩序”,我国法律上的“社会公德”,相当于外国法律上的“善良风俗”。公共秩序和善良风俗,合称公序良俗,是现代民法一项重要的基本原则。在现代市场经济条件下,有维护国家利益、社会公共利益及一般道德秩序的功能。因立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定,故设立公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则,性质上为授权条款。目的在于,遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为,而又缺乏相应的禁止性法律规定时,法院可直接适用公序良俗原则判决该行为无效。(六)禁止权利滥用原则所谓禁止权利滥用原则,指一切民事权利之行使,不得超过其正当界限,行使权利超过其正当界限,则构成权利滥用,应承担侵权责任。禁止权利滥用原则在现行法上的根据,是宪法第五十一条的规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。因此,禁止权利滥用是我国宪法上的一项基本原则,也当然是我国民法上的一项基本原则。按照这一原则,一切公民和法人在行使民事权利时,均负有不得超过其正当界限,即不得滥用其权利的义务。违反这一义务,例如以损害他人为目的而行使权利,或者行使权利所获得的利益微小而造成他人重大损害,即构成权利滥用,应承担损害赔偿责任。四、民法的基本内容(一)民事主体制度
    民事主体制度,规定参加民事生活所必须具备的法律资格,这就是自然人和法人。自然人是指具有血肉之躯的人类,具有中华人民共和国国籍的自然人叫公民。自然人是民法上的主体资格,公民是公法上的主体资格。自然人的民事权利能力,是指法律赋予自然人享有民事权利、承担民事义务的法律资格。自然人的民事行为能力,是指自然人通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的法律资格。现代民法认可一切自然人,不分民族、种族、政治态度、宗教信仰、财产多寡、文化水准、性别年龄,具有平等的民事权利能力。我国民法通则第九条规定:自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力。第十条规定:自然人的民事权利能力一律平等。考虑到婴儿不可能自己实施民事行为,幼儿和儿童缺乏意识能力和社会经验,不理解自己行为的后果,自己实施民事行为可能损害自己和家人的利益,因此民法设立民事行为能力制度。按照民法通则第十一至十四条的规定,自然人满18岁,具有完全民事行为能力,可以独立实施民事行为。16岁以上不满18岁,以自己劳动收入为主要生活来源的,视为有完全行为能力。不满10岁的未成年人为无行为能力人,10岁以上的未成年人为限制行为能力人,实施民事行为应当由法定代理人代理。法人是与自然人对应的另一类民事主体,是一种社会组织体。社会组织体具备法律规定的条件,被法律赋予法人资格,可以自己的名义参加经济活动,享有民事权利并承担民事义务。民法通则规定的法人,分为企业法人与非企业法人,企业法人指具有法人资格的各种公司和营利性经济组织;非企业法人包括机关法人、事业单位法人和社会团体法人。一个国家机关,在国家政治生活中是国家权力的执掌者,是公法上的主体。但在参加经济生活,如采购办公用品、修建办公大楼,与供应商或建筑公司订立买卖合同或建设工程合同时,则是作为民事主体,称为机关法人。企业法人是最主要的市场主体,如果放任企业法人任意设立或任意消灭,将严重损害交易对方的利益和社会公共利益,因此民法规定企业法人必须具备法定条件并经登记取得法人资格,企业法人的消灭必须进行清算。(二)民事行为制度
    民事主体取得权利和承担义务,须通过自己的行为,例如订立合同,订立遗嘱,设立公司,以及结婚、收养等。民法分别规定各种行为的成立条件、生效条件和法律后果,这就是民事行为制度。只有符合法律条件的行为,才能够发生当事人所希望的法律后果。例如,合同的成立须符合成立条件,合同的生效须符合生效条件。合同法第五十二条直接规定某些合同无效,第五十三条、第四十条直接规定某些合同条款无效,第五十四条规定某些合同属于可撤销合同,受损害方可以请求法院和仲裁机构予以变更或撤销。至于哪些合同应当规定为无效合同,哪些合同应当规定为可撤销合同?标准在于看合同内容是直接损害社会公共利益,或者仅仅损害相对方当事人的利益。直接损害社会公共利益的合同和合同条款,应当由法律直接规定为无效。合同内容仅仅损害相对方当事人的利益,则应当规定为可撤销,赋予相对方当事人撤销权。相对方当事人基于种种考虑,可以通过撤销权的行使,变更或者撤销该合同;也可以放弃撤销权,使该合同成为有效合同。鉴于民事主体不可能亲自进行所有的民事行为,例如签订合同不妨委托他人代理,因此产生代理制度。按照代理制度,代理人在授权范围内以被代理人名义订立的合同,由被代理人作为合同当事人直接享有权利和承担义务。借助于代理制度,民事主体尤其是企业法人可以不受地域的限制,在全国市场和国际市场开展业务。代理人在授权范围内以被代理人的名义实施民事行为,称为直接代理;以自己的名义实施民事行为,称为间接代理。我国民法通则所规定的代理,要求“以被代理人的名义”,属于直接代理。合同法关于行纪合同以及第四百零二、四百零三条参考英美法和国际公约,规定了间接代理。(三)民事权利制度社会生活中,各人追求自己的利益,难免发生利益冲突。法律上认为合理正当的利益,便给予认可和保护,这就是民事权利。民事权利,意味着受法律保护的利益。民事权利所包含的利益,可以分为财产利益和非财产利益。因此,民事权利可以分为财产权和非财产权两大类。非财产权,指与民事主体的人格和身份不可分离的权利,可再分为人格权和身份权。人格权,是自然人对自己的生命、身体、健康、自由、名誉、姓名、肖像、隐私等人格利益所享有的权利。法人对自己的商誉和名称也享有人格权。身份权是自然人在婚姻家庭关系上的权利。财产权指具有财产价值的民事权利,可以再分为物权、债权、知识产权和继承权。
    物权,指直接支配有形财产(如房屋、汽车、彩电)的权利,性质上属于支配权。所有权是最典型、最完全的物权。抵押权、质权、留置权、土地使用权是不完全的物权。所有权包含对所有物使用价值和交换价值的支配。抵押权、质权、留置权,属于担保物权,只是对标的物交换价值的支配,即在所担保债务到期不能清偿时,以变卖标的物的价款抵偿。土地使用权属于用益物权,只是对标的物使用价值的支配,即对标的物占有、使用和收益。债权是指请求相对人为某种行为(如交货、付款、提供服务)的权利,性质上属于请求权。合同关系上的权利,就是最典型的债权。
    例如,买卖合同关系上,需方的权利就是请求供方交货;供方的权利就是请求需方付款。知识产权,指支配知识财产的权利,包括专利权、商标权和著作权。继承权指取得遗产的权利。由物权、债权、知识产权、继承权、人格权和身份权构成一个完整的民事权利体系。民法分别就各种民事权利的产生、变更、移转、消灭设置具体规则,分别构成各种民事权利制度。即物权法规定物权;债权法规定债权;知识产权法规定知识产权;继承法规定继承权;婚姻家庭法规定身份权。人格权属于自然人人格的内容,因此规定在民事主体制度的自然人一章。(四)民事责任制度对各种侵害民事权利的行为进行制裁和对受害人予以救济的法律形式和规则,构成民事责任制度。民事责任,主要包括违约责任和侵权责任。合同法第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担违约责任。
    按照这一规定,违约责任实行严格责任原则,只要违反合同,即应承担违约责任。要求免责,须证明有免责事由。例如,证明因不可抗力导致违约,或者证明合同中有免责条款,均可获得免责。民法将损害他人人身、财产依法应承担民事责任的违法行为,称为侵权行为。侵权行为再分为一般侵权行为与特殊侵权行为。
    按照民法通则第一百零六条第二款和第三款的规定,一般侵权行为实行过错责任原则,特殊侵权行为实行严格责任原则。按照过错责任原则,以加害人有过错(故意、过失)为承担责任的条件,没有过错不承担责任。按照严格责任原则,不以过错为承担责任的条件,加害人不能通过证明自己没有过错而获得免责。加害人要求免责,须证明有免责事由。例如交通事故造成他人损害,加害人即使证明自己没有过错也不能获得免责。但如果证明损害的发生出于受害人故意,即可免责。如果证明受害人对于损害的发生有过失,法院可以依据民法通则第一百三十一条关于过失相抵的规定,减轻加害人的责任。民事责任的实质,是法律强制加害人向受害人支付一笔金钱以填补受害人所受损害,因此损害赔偿金额应以实际发生的损害为限,即所谓“损害多少赔偿多少”,不允许受害人获得超过实际损害的赔偿金。鉴于80年代中期开始发生了假冒伪劣和缺斤短两等故意损害消费者利益的社会问题,因此消费者权益保护法第四十九条规定了“双倍赔偿”制度,成为民事责任制度的一个例外。(五)民事时效制度所谓时效制度,指权利不行使的事实状态在法定期间持续存在,即产生与该事实状态相应的法律效果的法律制度。时效制度有稳定法律秩序的作用。因为某种权利不行使的事实状态长期存在,必然在此事实状态基础上发生种种法律关系,时过多年之后,如果允许原权利人行使权利,势必推翻多年以来以此事实状态为基础所形成的各种法律关系,造成经济秩序的混乱。因此,实行时效制度,使该不行使权利的人丧失其权利,以维护法律秩序的稳定。时效制度的另一重要作用,是作为证据之代用。因为有民事权利而长期不行使,必至证据消灭,证人死亡,经过多年之后提起诉讼,当事人难以举证,法庭难以认定事实。因此,实行时效制度,凡时效期间经过,即使不行使权利的权利人丧失权利,可以避免当事人举证和法庭调查、认定证据的困难。民事时效,分为诉讼时效和取得时效两种。我国民法通则规定了诉讼时效,未规定取得时效。取得时效制度应当规定在物权法。按照民法通则的规定,普通时效期间为2年,特别时效期间为1年,从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。(六)特别民事制度民法以适用于一般的民事关系或者特殊的民事关系为标准,分为普通民法与特别民法。前述各项民事制度,是适用于整个民事生活和整个市场的共同规则,因此属于普通民法。仅适用于特别民事关系或特殊市场的法律规则,属于特别民事制度,例如公司制度、票据制度、海商制度、保险制度、证券制度等,应规定于各民事特别法。我国现在的民事特别法有:公司法、票据法、证券法、海商法、保险法、专利法、商标法、著作权法。五、我国现行民事立法及其存在的问题(一)现行民事立法1、民法通则
    在大陆法国家,民法典为民法最主要的法源。它包罗民法规则之大部分,居于民事基本法的地位。我国尚未制定民法典,居于民事基本法地位的是民法通则。民法通则既不是民法典,也不同于民法典的总则编。它包括九章一百五十六条,即第一章基本原则;第二章公民(自然人);第三章法人;第四章民事法律行为和代理;第五章民事权利;第六章民事责任;第七章诉讼时效;第八章涉外民事关系的法律适用。第九章附则。民法通则中也有非民法规则,如第四十九条、第一百一十条规定了法人代表人的行政责任和刑事责任。第八章为冲突规范,本应属于国际私法。
    
    2、民事单行法
    相对于民事基本法而言,民事单行法属于民事特别法。现行单行法有:属于民法典债权编内容的合同法;担保法中关于保证和定金的规定,属于民法典的债权编,而关于抵押权、质权和留置权的规定,属于民法典的物权编;属于民法典亲属编内容的,有婚姻法、收养法;属于民法典继承编内容的,是继承法;属于商事法性质的民事特别法,有海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等。3、民事法规
    由国务院制定的民事法规,亦为民法之构成部分。如国务院1989年制定的国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定。4、行政法律法规中的民法规则行政法律法规中也往往包含了民法规则,也属于现行民法之构成部分。如产品质量法的第四章关于瑕疵担保责任和产品责任的规定,城市房地产管理法第四章关于房地产交易的规定,均属于民法规则。再如国务院1991年制定的道路交通事故处理办法,其中第六章损害赔偿,属于民法规则。(二)存在的主要问题1、法律规则不完善
    我国进行经济体制改革是从发展市场交易开始的,当时的一个口号叫“搞活流通”,调整市场交易关系的法律较早受到重视,导致现行民法立法体系中,调整市场交易关系的法律法规(例如合同法、海商法、证券法、保险法),相对而言要完善一些,而调整财产归属关系的物权法,未受到应有的重视,明显薄弱和滞后。至今缺乏关于物权的基本规则、基本制度,例如区分动产和不动产的准则、不动产物权和动产物权发生、变更与消灭的基本规则、物权保护的原则和制度、关于土地使用权的基本规则、关于高层建筑区分所有权的基本规则,以及善意取得制度、取得时效制度等。由于基本规则的缺乏,致现行担保法也难以发挥其作用。90年代以来中国经济学界一再讨论的所谓“企业产权界限不清”、“国有资产流失”等严重社会问题,均与未及时制定完善的物权法,致社会生活中缺乏规范财产归属关系的基本规则有关。再如调整婚姻家庭关系的规则,虽有婚姻法和收养法,但缺乏若干重要的制度,如亲属制度、婚姻无效制度、亲权制度、婚生子女确认制度、非婚生子女认领制度等。2、法律规则不适当现行民事法律法规,多数是改革开放初期制定的,由于受旧的经济体制和旧的民法理论的影响,导致若干不适当的法律规则的存在。例如,现行法律法规及实务混淆物权变动与基础关系的生效,如房屋买卖未办产权过户手续,认定买卖合同无效;设定抵押权未办抵押登记,认定抵押合同无效,严重不利于保护交易秩序和当事人合法权益。再如普通诉讼时效期间,大陆法国家一般都比较长,而我国民法通则规定为2年,不利于保护债权人(尤其是银行)的利益。例如向银行借款几十万、几百万,仅仅经过2年,借款合同书墨迹未干,当事人和证人均健在,就以时效期间经过为由使债务人免责,无论如何是说不过去的,也是违背诉讼时效制度本质的。
    3、行政权的不当干预
    我国实行社会主义市场经济,要求建立全国统一的大市场,有必要对市场进行宏观调控和适当限度的管理。但民事法律法规关系到公民和企业的民事权利义务的享有和负担,关系到市场规则的统一,依其性质不应由行政部门和地方政府规定。但现在行政部门通过制定规章、地方政府通过制定地方性法规,限制公民和企业的权利、加重公民和企业负担及对市场交易设置各种限制和障碍的现象,仍很普遍。例如,一些行政部门规定房屋出租、房屋买卖合同,按照标的物评估价值收取登记费。一些地方规定设定抵押权办理抵押登记时,按照标的物评估价值收取登记费,甚至规定登记一次,有效期一年,期满再登记再收费。一些地方规定许多合同实行强制公证,未经公证不生效,并按照标的物评估价值收取公证费。六、制定民法典是当前面临的重大立法任务(一)制定民法典是大多数国家的经验依据法律发展史,法律的发展轨迹,是由习惯法进到成文法,再进到法典法。人类历史上,先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂,产生了罗马法大全;第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂热潮,产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典等为代表的一大批著名的民法典;第三次民法典编纂热潮是从本世纪90年代开始,产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、1996年的哈萨克斯坦民法典、1996年的吉尔吉斯斯坦民法典、1998年的土库曼斯坦民法典等。据统计,现在世界上有113个国家有民法典。其中,欧洲32国,南北美洲24国,非洲34国,亚洲23国。此外,还有若干国家正在制定民法典。
    值得注意的是,1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。依照欧洲议会的两个决议,1996年的欧洲合同法原则,将来要纳入该欧洲民法典。即使实行判例法制度的美国和加拿大,也有若干个州制定了自己的民法典,如加利福利亚民法典和魁北克民法典。可见,制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善,也应当通过制定民法典来实现。(二)制定民法典是当前重大的立法任务十五大报告已经确定要在2010年建成具有中国特色的社会主义法律体系。按照构想,这个法律体系应当是一个金字塔形的结构,最上层是作为国家根本大法的宪法;其次是民法、刑法、民诉、刑诉等各基本法;再其次是各特别法;下面则是国务院制定的行政法规。其中,宪法和民法、刑法、民诉、刑诉等基本法应当制定成文法典。迄今,宪法、刑法、刑诉法、民诉法均已制定了成文法典并在八届全国人大期间进行了修订,唯独民法未制定法典,只有一个民法通则和各单行法。虽说民法通则及各民事单行法,在保障公民和企业的民事权利、规范市场交易秩序、维护社会公平正义和促进社会主义市场经济发展等方面,发挥了极其重大的作用,但民法通则毕竟不能起到民法典的作用,许多重要的、基本的民法制度欠缺,这种情况不能适应市场经济和社会生活的要求。中国要建设法治国家,当然要制定自己的民法典。制定一部既符合我国改革开放和发展社会主义市场经济的实际,又符合法律发展潮流的,与国际社会相沟通的、完善的、现代化的民法典,是我们现在所面临的重大立法任务。(三)制定民法典的条件已经具备1、我国经过20年的经济体制改革,已经从计划经济转到了社会主义市场经济的轨道,市场经济的发展已经达到相当的规模,各种市场均已形成,如生产资料市场、消费品市场、劳动力市场、房地产市场、证券市场、期货市场、技术市场等等,各种经济关系、各种社会问题大体上都表现出来了。2、改革开放以来的民事立法已经为制定民法典提供了基础和经验,我们已经有民法通则、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法,以及公司、票据、海商、保险、证券法和知识产权法等民事(民商)单行法。
    3、民事审判有了相当的发展,各级法院建立了民事审判庭、经济审判庭、知识产权审判庭、房地产审判庭等民事法庭,审理各类民事案件,有了一支人数众多的民事法官队伍,其中一部分法官已经具有了较高的法律素质,民事审判工作已经积累了丰富的实践经验,已经积累了一批司法解释和判例。4、民法教学和理论研究已有相当发展,培养和造就了一大批民法立法、司法、律师实务和理论人才,对民法在当代的发展趋势和主要变革已大体掌握,对我国社会生活中的各种社会问题和法律问题已有相当的了解,为起草民法典做了理论准备。5、特别是十五大报告已经确定以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度和基本的经济政策,为制定民法典奠定了经济制度和经济政策上的基础。因此,我们可以说,当前制定民法典的条件已经具备。七、制定民法典的设想(一)制定民法典应当坚持民商合一的立法体例制定民法典首先要决定采取什么样的立法体例和法典结构。
    各国制定民法典,有民商分立与民商合一两种体例。所谓民商分立,指在民法典之外,再制定一部商法典。19世纪进行民法典编纂的国家,如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时,均有民法典和商法典,其中商法典为民法的特别法。所谓民商合一,是20世纪进行民法典编纂的国家所采取的立法体例。如瑞士、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、荷兰等。民商合一的主要论据是:其一,近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法,即商人法。但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在,甚至特殊的商行为也失去其特殊性。例如票据制度、保险制度等过去仅商人利用的制度现今已普及于社会生活的各个方面,为全社会的人所利用。其二,即使在民商分立的国家,也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限,有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分,有很大的任意性,因而民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。我国清末进行法制改革,本采民商分立,分别起草民法典和商法典。至国民政府制定民法典,改采民商合一。新中国建立后,迄今仍坚持民商合一。现行民法通则,以及新颁布的合同法均为典型的民商合一的立法。海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等,均属民事特别法。可见我国立法属于民商合一的立法体例。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则,规定于各民事特别法,如公司、票据、证券、海商、保险等法。民商合一并非轻视商法,它所反映的正好是现代市场经济条件下民法与商法的融合,即学者所谓“民法的商法化”。因此,制定民法典应继续坚持民商合一的立法体例。(二)制定民法典应当采取德国式五编制结构各国民法典的结构,分为两种结构模式。一是法国式,即法国民法典所采结构,分为三编:第一编人,包括婚姻家庭法;第二编财产及对于所有权的各种限制,包括财产分类、所有权和用益物权;第三编取得财产的各种方法,包括继承法、合同法、侵权行为法、担保物权和时效制度。二是德国式,即德国民法典所采结构,分为五编:第一编总则、第二编债权、第三编物权、第四编亲属、第五编继承。学者通说,认为德国式五编制优于法国式三编制。20世纪制定民法典的国家大多数采五编制或者以五编制为基础稍作变化。德国式五编制的特点在于着重法律规则的逻辑性和体系性,法律有严谨的逻辑性和体系性,便于法官的正确适用,易于保障法制统一和裁判的公正。着重法律的逻辑性和体系性,也便于公民学习和掌握法律。民法典作为社会的法制基础,保障民主、人权的基石,公民和企业的行为准则,公民学习法律的教科书,其逻辑性和体系性很重要。因此,制定民法典应当着重法律规则的逻辑性和体系性,以采德国式五编制结构为宜。
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    (三)以民法通则和现行民事单行法为基础设计民法典结构民法所调整的社会关系分为两大类,即经济生活关系和家庭生活关系。与此相应,民法规则也分为两大类,即财产法和身份法。财产法再分为物权法、债权法、继承法和知识产权法,而身份法仅指亲属法。民法属于权利法,物权法规定物权,债权法规定债权,继承法规定继承权,知识产权法规定知识产权,亲属法规定亲属权。人格权属于民事主体资格应有内容,应与主体资格一并规定。物权、债权、继承权和知识产权性质上属于财产权,人格权和亲属权性质上属于非财产权,再由财产权与非财产权构成一个完整的民事权利体系。考虑到德国式编制体例的特点在于着重法律的逻辑性和体系性,并考虑到德国民法典的编制体例及所确立的概念、原则、制度、理论体系和民事权利体系,实际上已经为我国民事立法、司法实务和学术界所接受,现行民法通则的章节安排、所使用的概念术语及所确立的民事权利体系,已经借鉴了德国民法典的立法经验。因此,建议以现行民法通则为基础并着重参考德国式五编制体例,设计民法典结构。民法典分为七编:第一编总则;第二编物权;第三编债权总则;第四编合同;第五编侵权行为;第六编亲属;第七编继承。
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    1、以民法通则第一章、第二章、第三章、第四章、第七章和第九章的规定为基础,设计民法典的总则编。考虑到人格权为民事权利主体资格应有内容,如单独设编条文畸少而与其他各编不成比例,且对人格权的尊重和保护重在内容而不在于是否单独设编,因此人格权不宜单独设编,应将民法通则第五章第四节关于人格权的规定纳入总则编自然人一章。2、以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关于担保物权的规定为基础,设计民法典的物权编。关于担保物权,各国民法典有规定在物权编的,也有规定在债权编的,考虑到担保物权的权利性质及其成立的法定性,应与用益物权一并规定在物权编。3、考虑到本世纪以来市场经济和科学技术的巨大发展,产生了各种新的交易形式和新的合同类型,产生了各种新的危险和新的侵权行为类型,导致债权法内容极大膨胀,而与其他各编不成比例,因此建议以民法通则第五章第二节债权和第六章民事责任的规定为基础,参考九十年代的几部新民法典的经验,设计民法典的债权总则、合同和侵权行为三编,并以债权总则编统率合同编和侵权行为编。4、以民法通则第五章第四节第一百零三条、一百零四条、一百零五条的规定和现行婚姻法、收养法的规定为基础,设计民法典的亲属编,并将民法通则第二章第二节规定的监护制度作为亲属编的一章。5、以民法通则第五章第一节第七十六条的规定和现行继承法的规定为基础,设计民法典的继承编。6、知识产权为重要的民事权利,现行民法通则第五章第三节作了规定,但考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系,并考虑到知识产权法具有变动性,不宜规定在民法典。因此,民法典不设知识产权编,而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。7、民法通则第八章涉外民事关系的法律适用,性质上属于国际私法,考虑到20世纪以来单独制定国际私法法典已成为共同趋势,及我国国际私法学界对单独制定法典已形成共识,因此不宜在民法典设编,建议在民法典之外另行制定国际私法法典。
    (作者为中国社会科学院法学研究所研究员)
    
梁慧星