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金融刑法罪数论探究
 
    金融刑法,指我国现行刑法典、单行刑事立法、附属刑事立法中所规范的发生在金融交易、金融监管、金融调控过程中的金融犯罪、相关刑事责任及其处罚的法律规范的总和。我国现行金融刑法由现行刑法总则相关规定、刑法分则第三章第四节第五节、全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以及有关金融附属刑法构成。综观整个中国现行金融刑法,所设置的各类金融犯罪达34种以上。在罪数形态上,金融犯罪既有同于一般刑事犯罪的共相性特征;又有其自身独有的殊相性特征,值得深入探究。
     
    一、       罪数形态论概述
     
        罪数,指根据有关刑法规定及其解释论,刑事立法及刑事司法上对行为所构成的刑事犯罪的法定或认定数目。刑法理论上,对区分一罪与数罪的标准有:(1)主观标准说。包括犯意说、故意标准说、目的标准说;(2)客观标准说。包括自然行为说、法律行为说、结果(法益)标准说、法规说、因果关系说等;(3)犯罪构成标准说。又称构成要件标准说、主客观统一标准说。要求行为人基于数个犯意、实施了数个符合分则构成要件的犯罪行为、侵犯了数个法益,才能构成数罪。上述三种观点中,构成要件标准说为我国刑法学界通说观点。
    然而,行为即便符合上述通说观点,亦即行为确实符合数个犯罪构成、成立数罪,司法上也未必尽皆实行数罪并罚。实践中,除单纯一罪根本不存在并罚的问题外,就刑法理论角度看,实质一罪、法定一罪、裁定一罪也不并罚。
    值得强调的是,罪数问题,就其实质意义看,不仅仅是一个犯罪论、刑罚论问题;更是一个涉及到刑法价值取向标准的问题,从而它对未来刑事立法的完善,有其特定意义。特别是我国刑法对于各种数罪情况,基本上没有抽象而原则的总则性规定。只在分则的个罪中,结合具体犯罪对一些属于法条竞合、牵连犯的处罚原则作了随机性规定。[1] 因而,从刑事法理角度看,加强对此类犯罪形态及其定罪论、刑罚论的研究,以为将来的立法完善服务,很有必要。
     
                             二、金融刑法中的实质一罪
     
        实质一罪,指以一个犯罪意思实施了一个行为、侵害了数个法益及数个犯罪的直接客体,但所实现的犯罪构成仅仅一个,因而法律将其规制为一种犯罪的情况。
        (一)金融想象竞合犯与法条竞合犯
    想象竞合乃相对于实质竞合而言,又称想象数罪,指行为人以一个罪过(故意或过失)、实施一个犯罪行为而侵害了数个受刑事法律保护的法益、触犯数个分则罪名的犯罪形态。例如一人开一枪打死一人、打伤一人的情况即属典型的异种想象数罪;而一母以一锅毒饼毒毙三女的案情即属典型的同种想象数罪。此种场合,有的国家,如德国、日本刑法典已分别通过其总则第52条、第54条确认应对其定一罪并“按照其最重的刑罚处断”。由此可见,在德国、日本刑法之中,想象数罪不仅是实质一罪,由于其刑法的明文规制,它已由实质一罪演化成了法定一罪。而我国刑法总则对此没有明文规定,因而“想象数罪”在我国刑法之中,仅为实质一罪,上述“从一重处断”的定罪处罚原则,也仅仅停留在国人的学理共识上。然而,我国司法实践中,沿用上述学理原则定罪判刑的判例看来为数不少。  
    法条竞合是指一种犯罪行为同时为数个法条、法规所调控的情况。包括一个行为同时为两个法规所包容式竞合或交叉式竞合规定。由于数个法条都对一种行为作出了犯罪规定,因而,法条竞合也发生行为人基于一个罪过、实施一个行为,却触犯了数个分则罪名的情况。例如刑法第266条所规定的(一般)诈骗罪与刑法第192条规定的集资诈骗罪即属包容式竞合,后者本为前者所包容,因而后者属特别法条、前者属普通法条。刑法第219条所规定的侵犯商业秘密罪与刑法第398条所规定的泄露国家秘密罪却属交叉式竞合:二罪的行为方式及行为对象本属多样的、可选择的。但当其行为人既采用了披露(泄露)他人商业秘密的方法来侵犯商业秘密、该商业秘密恰巧又属国家秘密时,两罪行为方式及行为对象就竞合成一种犯罪“行为”。鉴于这一种行为同时为两个法条所规定、所调控,此类情况当属法条竞合。
        对法条竞合的定罪处罚原则,我国刑法总则上没有特别规定。就学理角度看,一般采用特别法(条)优于普通法(条)的定罪原则。实践中,当其两法条对某一行为的调控专属性不确定,难以区分孰为特别、孰为普通时,可按重法优于轻法的原则定罪判刑。此外,尽管我国刑法总则上未对法条竞合的定罪处罚原则作出特别规定,分则上却有特别规定之法例。如我国金融刑法第183条的规定即是。该条第1、2款分别规定:“保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第271条的规定定罪处罚”。“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚”。上述第1款规定实则道明:当其一个行为既可适用刑法第198条保险诈骗罪、又可适用刑法第271条职务侵占罪时,直接适用刑法第271条。第2款规定亦然,指当其一个行为既可适用保险诈骗罪规定、又可适用贪污罪规定时,按贪污罪定罪处罚。
        基于上述对想象竞合与法条竞合犯的认识,这里不妨先检视一下现有金融犯罪研究著述中涉及到的、有关金融犯罪中的想象数罪与法条竞合的学理观点。有学者认为,盗窃他人信用卡并据此骗取财物的行为,“既触犯刑法第196条信用卡诈骗罪,又触犯刑法第264条盗窃罪,即属于想象竞合犯”。[2] 对此结论性观点,我们不能苟同。理由是:既盗窃又使用(诈骗)信用卡的行为,原本不是一个刑法意义的行为,即原本并不符合想象竞合犯和法条竞合犯所要求的仅实施了“一个行为”的特征;然而,“既盗窃又使用”的行为虽然本不是一个(而是数个)行为,但经由刑法第196条对其作了特别规定之后,本来可以视作一个行为了。但它却没有触犯数个法条、数个罪名。
    刑法第196条第4款特别规定:“盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚”。――据此规定可见,盗窃他人信用卡并骗取财物的行为,由于其已被法定成了一个行为,它就并未触犯刑法第196条(信用卡诈骗罪)的犯罪规定 [3] ――仅仅触犯了刑法第264条盗窃罪的规定。有鉴于此,但凡盗窃他人信用卡并据此骗取财物的行为,既不是想象竞合犯、也非法条竞合犯――因为此类行为仅仅由一个法条,即刑法第264条调控,因而当属单纯一罪――盗窃罪并按单纯一罪的单罚原则处罚。
    另有学者在其著述中主张“在履行合同时,签发空头支票支付货款,也属于想象竞合犯”;认为“在这种情况下,签发空头支票这一犯罪行为,一方面是合同诈骗的实质行为,另一方面是票据诈骗的构成行为,所以这一行为既构成合同诈骗罪,又构成票据诈骗罪”;该学者还论及“对此,有的观点认为‘应属于牵连犯,目的行为是合同诈骗,手段行为是票据诈骗,应该从一重罪处罚’。我们认为,这一观点实则是混淆了想象竞合犯和牵连犯的概念,前者是一行为触犯数罪名,后者是数行为触犯数罪名。以签发空头支票的方式支付合同货款,显然是一行为触犯两罪名,而不是两个行为两个罪名,所以并不是牵连犯”。[4]
    ――对上述罪例分析,我们一方面赞同本例不属于牵连犯的观点,因为本例之行为的确仅仅一个而非牵连犯所要求的数个。另一方面,关于本例属于想象竞合犯的观点也是值得商榷的。就最典型意义看,本例不当认定为刑法学理上的想象竞合犯而宜确认为法条竞合。理由是:法条竞合与想象竞合犯的本质区别点在于:(1)一行为、一后果是否同时为数个不同法条所调控。是则为法条竞合、否则非法条竞合;(2)一个犯罪行为所侵犯的法益或危害对象是一个还是数个。一般而言,一个为法条竞合犯;数个为想象竞合犯。上文例举的一人以一枪死一伤一的案例,其行为就既触犯了数个法条、也触犯数个罪名,但其所以不是法条竞合而是想象竞合,就在于其不仅仅触犯了数个法条和数个罪名,还侵犯了数个法益、产生了数个刑法意义的危害后果。
        本案却不然,在履行合同时,以签发空头支票的方法来假支付货款、以骗取他人钱财的行为,乃由刑法第194条票据诈骗罪和刑法第224条合同诈骗罪所交叉规定的危害行为。该行为按194条的表述是“以签发空头支票”的方法来“骗取财物的”;按224条的表述是“履行合同过程中”,“以其他方法骗取对方当事人财物的”。而前述学者自己也在其同一著述中称其为“一方面是合同诈骗的实质行为,另一方面是票据诈骗的构成行为”。由此可见,此一行为在事实上已为数法条所调控,符合法条竞合犯的特征;另一方面,无论从合同诈骗罪的视角看还是票据诈骗罪视角看,本案行为人危害的法益、诈骗的对象毕竟为一个而非数个,因而本案不符合想象竞合犯的特征而属法条竞合。就本案而言,鉴于票据诈骗罪虽然没有行为的前提条件限制,即法条上虽然对本罪没有关于是履行合同还是一般性地购物付款抑或清偿其他债务的限制性条件规定,但事实上,实践中只要冒用虚假票据,无论是购物付款、清偿其他债务、充当定金等,都是广义的(假)签约或履约行为,就此意义看,票据诈骗罪与合同诈骗罪孰为特别法条、孰为普通法条,难以斟别。但有一点是肯定的,在票据诈骗罪中,“签发空头支票”是该罪罪状明文或者说专门规定的;而此类行为在合同诈骗罪中,却须通过对该条的“以其他方法骗取对方当事人财物的”解读来释定。然而,“签发空头支票”的欺骗行为既然已由特别法条作了专门规定,一般而言,此类特别诈骗手段就应从224条的“其他”口袋之中剔除去。就此意义看,为诈骗钱财而采用签发空头支票的方式来假签约、履约的手法,宜适用刑法第194条。意即,此类场合,194条当视作224条的特别法条。因而对本案宜定性为法条竞合并以票据诈骗罪定罪处罚。
    然而,金融犯罪中也并非不发生想象竞合犯。事实上,就拿前述案例看,如果将其稍作修改,就可改作相当典型的同种数罪。例如:某A、B两人约定将其以4:6比例按份共有的一项价值百万元的货物售让给某C。三人约定:某C应在提货的同时、一次性地按4:6的比例按份同时支付A与B的全部货款。C于是一次性地签发了一张“足额”空头支票令A与B一起去银行兑现并按份分取各人应得价款。C开具支票后,先行提走了货物。A与B去银行扑空后方知同时受骗。从而,某C在事实上采取了以一次性地签发一张空头支票的方法(即以一个行为),同时诈骗了A与B两人、侵害了两个对象的法益、触犯了两个票据诈骗罪的罪名。本案即属典型的同种数罪想象竞合犯。
        (二)金融犯罪中的数额加重犯、情节加重犯与刑法学理上的结果加重犯
    刑法学理上的结果加重犯是指行为人原本只有一个基本故意、针对这一个基本故意仅仅实施了一个行为,不料行为却发生了超越其原犯意的加重危害后果,而行为人的行为与此加重后果之间具有刑法意义的因果关系的犯罪形态。[5] 例如故意伤害致死即属典型的结果加重犯。这当中,行为人具有导致他人伤害这一基本故意;然而因其伤害而致他人死亡的后果是行为人始料不及的。惟其如此,刑法上才确认其为故意伤害致死。否则,如其致人死亡的后果也是故意的(无论直接故意还是间接故意),行为人肯定该当故意杀人罪而非故意伤害致死。由此可见,结果加重犯具有如下构成特征:首先,行为人的罪过形式有两个:对其导致的基本危害后果是故意的;对其加重结果是过失的。其次,行为人对其加重结果是始料不及的、过失的;再次,行为人的基本行为与加重结果之间须有刑法上的因果关系。
    由上述严格意义的结果加重犯构成特征可见,金融犯罪中的数额加重犯、情节加重犯,不是严格意义的结果加重犯。数额加重犯乃刑罚对数额犯的加重。而数额犯本有广狭二义之分,广义的数额犯既包括将数额度规制为定罪基本情节者,也包括将数额度规制为加重量刑情节者。据此,广义的数额犯可分类为基本定罪情节的数额犯与加重量刑情节的数额犯,学理上又称后者为数额加重犯。而情节加重犯也是对情节犯的刑罚加重。据此,情节加重犯也属广义的情节犯之一,指将一定严重情节规制为加重量刑情节者。然而,金融犯罪中的数额加重犯与情节加重犯都有一个共同特征,那就是其罪过形式仅仅一个――故意。刑法学理上的严格意义的结果加重犯却要求其须有两个罪过形式和两个性质不同的危害后果,这些都是金融犯罪中的数额加重犯和情节加重犯所没有的。可见,此二者都不是严格意义的结果加重犯。当然,广义看,由于数额加重犯与情节加重犯也在量刑上有所加重,从这一角度看,它们可谓广义的结果加重犯。
        (三)金融犯罪中的继续犯、状态犯与徐行犯
    继续犯指以一个犯罪意思与行为实施犯罪,而实施行为及既成不法状态须同时持续相当时间,犯罪始告成立的犯罪形态。继续犯有下述特征:(1)行为人基于一个犯罪意思行为。(2) 犯罪行为在时间上没有间隔地继续着;(3) 犯罪行为与不法状态同时继续、而不只是不法状态单独继续。例如“非法拘禁罪”,即属最典型的继续犯。行为人是基于一个故意而行为;非法拘禁他人这种犯罪行为与不法限制他人人身自由这种不法状态同时而没有间隔地继续着。由于继续犯实质为一罪,因而刑罚上只能按一罪处罚。
    我国金融刑法分别规制的“持有假币罪”、“违法发放贷款罪”、“用帐外客户资金非法拆借放贷罪”可谓犯罪行为与不法状态同时继续着的、相当典型的继续犯。除此而外,有学者认为,金融刑法上所规定的非法吸收公众存款罪、违法向关系人发放贷款罪等也属于刑法学理上的继续犯。[6] 对此观点,我们认为值得商榷。这是因为这几种犯罪不符合继续犯所要求的“犯罪行为须与不法状态同时继续”的特征。例如,就非法吸收公众存款罪而言,其时间特征就表现为:实施该罪犯罪行为本身并没有时间上的持续性要求,恰恰相反,该罪属于犯罪行为先行结束、不法状态单独继续的状态犯。
    状态犯的典型特征是:属于构成要件的犯罪行为先行结束、不法状态单独继续着。如盗窃罪即属典型的状态犯:属于盗窃罪构成要件的盗窃行为先行结束之后、非法占有他人财产的不法状态仍然单独继续着。非法吸收公众存款罪也一样,其构成要件所要求的行为表现为以“作为”方式实施的“非法吸收”公众存款这一吸收行为,至于该存款因而已经并正在某机构户头上这一“状态”本身,并不是非法吸收公众存款罪的实行行为。它仅属该罪实行行为结束之后、自身单独继续着的不法状态而已。
    此外,现行金融刑法第186条第1款所规定的违法向关系人发放贷款罪的构成要件行为,严格地说可谓包含着继续犯与状态犯两种形式。因为按照该罪罪状规定,违法向关系人放贷的行为方式有二:其一、违反法律、行政法法规规定,向关系人发放信用贷款、造成较大损失的行为;其二、违法向关系人发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款条件、造成较大损失者。由此规定可见,这里之第一种行为方式属于继续犯:行为人非法放贷多久、借款人非法受贷多久,犯罪行为与不法状态就同时持续多久,因而属于继续犯。第二种行为方式则不然,违法以“更优厚的条件放贷”这一行为本身并不需要时间上的持续性,因而在以优厚条件放完贷款以后,犯罪行为即告结束;借款人仍然享有、抑或使用着该笔贷款的事实――只是不法状态的单独继续而非犯罪行为与不法状态的同时继续。可见,以本罪法定的第二种行为方式行为者更符合状态犯的特征而非继续犯。
    关于继续犯,刑法学理上还将其分类为必要继续犯和可能继续犯。刑法上的非法拘禁罪、持有假币罪等即属必要继续犯。鉴于刑法第186条第1款法定的本罪既可采继续犯的方式行为、也可采状态犯的方式行为,因而在罪态形式上,对本罪毋宁称为可能继续犯与可能状态犯的合一。
    刑法学理上的徐行犯,又称接续犯。指行为人基于一个犯罪故意,断断续续地实施了数个仅构成一个犯罪“行为”的危害举动,这些举动的总和仅侵害了一个确定的法益、触犯了一个罪名的犯罪成立状态。例如有人以今天损毁他人私房的一面墙体、明天碎他人房瓦、后天毁坏他人房门的办法来毁损他人房产,构成以徐行犯的方式实现的故意毁坏财物罪。徐行犯也可分类为可能徐行犯和必要徐行犯。就一般意义看,现行刑法上的虐待罪属必要徐行犯;前述故意毁坏财物罪为可能徐行犯。此外,现行刑法典第264条规定:“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的”构成盗窃罪。可见,盗窃罪既可采用一次盗窃数额较大的财物即行构成、也可以断断续续地实施多个仅构成一个犯罪“行为”的危害举动合成该罪,因而刑法上的盗窃罪也可谓“可能徐行犯”。
        以此徐行犯特征分析我国金融刑法上的犯罪规制可见,我国金融刑法上其实并无一例必要徐行犯规定。但不少犯罪可通过其断断续续的徐行方式显现出其可能徐行犯的特征来。例如变造货币罪、伪造变造金融票证罪、逃汇罪、贷款诈骗罪等。徐行犯既仍属实质一罪,就不存在并罚问题,按照我国刑法分则的规定,对徐行犯均定一罪并按相应法定刑处罚。
     
                                三、关于金融刑法法定一罪的思考
     
        法定一罪,又称包括的一罪。指行为人以数个行为和数次犯意、侵犯了数个法益,本可评价为数罪;但立法上基于某些特别因素考量,将此“数行为”总括评价成一罪的犯罪形态。
        (一)结合犯
    结合犯又称复合犯。指经由刑法的规定而使数个不同构成要件的故意犯罪行为,结合成另一种独立罪的犯罪形态。从理论上讲,结合犯可分为广狭二义。狭义的结合犯,指数个独立罪名被另一独立法条明文结合规制成另一个独立新罪名的情况。主要特征如下:(1) 罪过形式上,所结合的数罪均为故意罪;(2) 所结合的数个原生罪,须是刑法上已有明文规定的独立犯罪。例如日本刑法第241条所规定的强盗强奸罪,就是将其刑法上明文规定的强盗罪和强奸罪结合在一起、并通过另一法条合成设置成强盗强奸罪。对此类典型的结合犯,可用公式示意如下:甲罪+乙罪=甲乙罪。广义的结合犯,除上述最典型的形式外,还包括:① 甲罪+乙罪=丙罪。如我国刑法第239条的规定就是:非法拘禁罪(238)+敲诈勒索罪(274)=绑架勒赎罪(239);② 甲罪+乙罪=乙罪(或甲罪)从重处罚。如我国刑法第247条的规定为:刑讯逼供罪+ 伤害罪(致人伤残)=故意伤害罪(从重处罚)。
    我国刑法上有无如我国台湾、日本刑法那样的最为典型的结合犯规定,尚在质疑之中。通说观点认为,我国现行刑法尚无狭义的结合犯规定。但有学者认为,刑法第197条所规定的有价证券诈骗罪,可谓相对典型的、狭义的、解释论上的结合犯。刑法第197条规定:“使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券,进行诈骗活动,数额较大的”,构成有价证券诈骗罪。对此,有学者用狭义的结合犯公式表示如下――
    伪造、变造有价证券罪(178条第1款)+诈骗罪(266条)=有价证券诈骗罪(197条)。
    ――然而,上述解读法,显然有其对有价证券诈骗罪本身的扩大解释之处:即刑法第197条所规定的有价证券诈骗罪,仅仅是使用伪造、变造的有价证券,即其属于构成要件的实行行为本身并不包括行为人自己伪造、变造有价证券的情形。有鉴于此,此一解读法,看来有悖立法原义。虽然实践中,为数不少的有价证券诈骗罪的行为人所使用的假的有价证券,确系他 / 她自己伪造或变造的,然而既然刑法第197条未就此作出明文规定,则此类行为不属197条的构成要件行为,而属另一与有价证券诈骗行为有一定牵连关系的、独立的“伪造、变造国家有价证券罪”行为。由此可见,我国金融刑法中并无典型的结合犯规定。
        (二)集合犯
        刑法学理上的集合犯有两种解读法,一为众合共犯的别称,显然,这是一个涉及到共同犯罪人类型的另一命题,与“罪数”理论完全无关。另一涵义即法定一罪的类型形式之一,指由于刑法分则规范的预设,数个同类构成要件行为的长期反复施行不是成立数罪、而被法定为一罪的犯罪形态。[7] 通常表现为常习犯、营业犯(营利犯)和职业犯几种形式。
    常习犯又称惯犯。指常年实施某种犯罪成癖、积习难改者。我国1979年刑法的惯盗、惯骗罪规定即属之;但现行刑法已经取消了该两种惯犯设置。
    营业犯,又称常业犯、营利犯,指立法上把以营利为目的、具有长期反复实施同种犯罪行为之可能性者,集合成一罪规定的犯罪形态。[8] 简言之,营业犯就是刑事立法上把有营利目的的、以实施某种犯罪为业的犯罪形态设定为一罪者。
    由营业犯的定义可知,营业犯具有三大特征:一是行为人须有非法牟利的目的;二是行为人须有长期反复实施该同种犯罪行为的可能性(即以犯罪为业);三是该可能性已经通过立法程序预设为犯罪构成要件要素之一、并被规制于刑法分则条文之中。有鉴于此,无论是行为人仅仅实施了一次该种犯罪行为,还是反复实施了多次该种行为,只要行为具有以罪为业的构成要件上的“可能”,就构成该种犯罪。同时,由于立法上已经将此反复实施的行为法定为一罪,司法上因而也不得将此反复实施行为认定为数罪,而是当然一罪。例如1979年刑法第118条关于“以走私、投机倒把为常业”的犯罪规定,即属典型的营业犯设置,但此项规定也已为1997年刑法所取消。
    从显性(即刑法明文规定以犯罪为“业”者)角度来看, 现行刑法仅通过其分则第303条保留了赌博罪这一显性营业犯设置。该条规定:“以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”。
        然而,就法律的规定及其集合犯的构成规定性上讲,除上述显性设置外,我国现行刑法上的营业犯、职业犯,还当包括刑法分则上的一些隐性集合犯设置。所谓隐性设置,指刑法分则罪状上虽然没有明文规制出以罪“为业”的字样,但其条文含有与此涵义大致相同的集合犯设置。例如刑法第165条所规定的“非法经营同类营业罪”即是。按照该条的规定,“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的”,构成非法经营同类营业罪。解剖本条罪状之中的“经营”、“营业”涵义可见,从事犯罪的“经营”、“营业”,与以犯罪“为业”所涵定的意义本质相同;而刑法上又将“获取非法利益”规制为成立本罪的必备要件,可见,本罪实际上不仅具有营利目的,而且以“营业”为本罪的实行方式,可谓事实上的“以犯罪为业”,因而刑法第165条可谓表现为营业犯的隐性集合犯设置。
        职业犯在犯罪方式上类同于营业犯,但它不以取得财产上的不法利益为目的、仅属立法上将具有长期反复实施同种犯罪的可能性者集合成一罪的犯罪形态规定。由此可见,就其实质看,职业犯与营业犯都是以犯罪为业、都被刑法法定为一罪,不同点仅仅在于:营业犯的场合,刑法上将“营利目的”作为成立该罪的必备要件;职业犯的场合,只要行为人以犯罪为业即可,行为人有无“营利目的”,刑法在所不问。例如我国刑法第336条第1款所规定的“非法行医罪”即属典型的职业犯。根据该条规定,“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的”,构成非法行医罪。由此可见,按照本条规定,刑法只问行为人是否确属“未取得医生执业资格”而行医且“情节严重”者,至于行为人是基于营利目的还是治病救人目的抑或其他目的非法开业“行医”,刑法在所不问。而这里的“执业”、“行医”实际上也是一种就业;非法“行医”,因而被刑法法定成一种犯罪“职业”(如其情节严重的话)。因而本条文虽然没有直接出现“为业”字样,仍属职业犯。此外,我国现行刑法第225条所规定的非法经营罪,也属没有“营利目的”规定的职业犯。
        那末,在我国金融刑法中究否存在法定为一罪的集合犯?对此,刑法学界有肯说和否定说两种对立意见。肯定说论者认为,现行刑法第175~176条、第182条、第190~191条所分别规定的高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、操纵证券期货交易价格罪、逃汇罪、洗钱罪均为集合犯。[9]
        否定说论者认为,“1997年刑法,明文规定的集合犯主要是指‘以赌博为业的’赌博犯罪。所以其他情况都不存在集合犯的问题”。但另一方面,持此论者又认为司法实践中,“不仅存在拐卖人口常业犯、运送他人偷越国境常业犯、制作贩卖淫秽物品常业犯、盗买文物常业犯。在票据犯罪司法实际中,也有发现专门从事非法印制票据的行为人,专门伪造并且出售虚假票据的行为人,专门使用虚假票据进行诈骗的行为人。他们都以犯罪集团或犯罪结伙的形式出现,以实施票据犯罪为一种职业,以此牟取非法利益”。[10]
    对上述两种不同学理主张,我们一方面赞同上述否定说论者的结论性意见,认为我国现行金融刑法上确实不存在集合犯;另一方面,又认为其否定的理由不能成立。这是因为,如前所述,我们并不认为我国现行刑法上仅有赌博罪一条、一例集合犯规定。恰恰相反,除赌博罪外,我国现行刑法上还采用了不少替代性法律术语、将其他具有“以罪为业”可能性的、反复实施同种犯罪的行为设置成了集合犯。如前述非法行医罪、非法经营同类营业罪、非法经营罪等犯罪。质言之,上述否定论者仅仅承认刑法上显性规定的集合犯、不认可刑法上的关于集合犯的隐性而实质的规定,这是我们不能苟同的。
    然而,假如要否定“肯定说”论者所论证的几种犯罪不具备集合犯的特征,看来还有必要进一步释读职业犯或营业犯的基本特征。问题的关键在于,无论是高利转贷还是非法吸收公众存款、抑或逃汇、洗钱、操纵证券期货交易价格等行为,虽然行为人都可能具有营利目、行为也可能都具有惯常性乃至职业性,特别是其中的高利转贷罪,还常常具有类似于赌博罪的地下“营业”性质。然而,只要刑法上没有将此“以罪为业”的行为方式以显性或隐性方式规制成该罪的构成要件之一,该罪就不是法定的集合犯。就是说,尽管伪造货币的、非法吸收公众存款的、逃汇的、高利转贷的行为人有可能以此犯罪为业,但只要按照刑法的规定,以此为业、不以此为业者,均为该罪法定的行为方式之一,该罪就不是法定的营业犯或职业犯。[11] 例如非法吸收公众存款的行为人,按照刑法第176条的规定,其犯罪主体既可以是一个有资格吸收公众存款的人、也可以是没有资格吸收公众存款的人。这样,对于一个有资格吸收公众存款的人来说,其非法吸收公众存款的行为并非其“职业”――相反,合法吸收公众存款才是其职业。既然该行为人并非以此为业也可成立该罪,可见刑法上并没有将此种犯罪设定成任何行为人等、无一例外地均须具有“以罪为业”的可能性征者,则,本罪不属于刑法法定的集合犯。反之,假如立法上将非法吸收公众存款罪的主体设定成只能由“没有资格吸收公众存款的人”进行,则此设置与“未取得医生执业资格的人”非法行医一样――在犯罪主体上决定了实施此类行为者一俟实施本罪行为、即便具有非法从业的“以罪为业”的可能性,而况吸收公众存款行为,本可归属于“执业”行为表现之一。如此,岂不完全符合营业犯的特征?可问题的症结正在于:刑法第176条非但不是专门针对无资格者的专项规定,恰恰相反,该项条文设计,倒更多地或者说主要是针对有关金融机构及其金融机构工作人员、公然违反央行的存款利率及其他相关规定、非法吸收公众存款、情节严重的行为。
    综上阐释可见,无论是高利转贷罪、伪造货币罪、出售假币罪还是逃汇罪、洗钱罪、操纵证券期货交易价格罪等,都不具备“以罪为业”的集合犯特征,有鉴于此,上述犯罪不能成立为刑法学理上的集合犯。
    除此而外,综观整个金融刑法的全部分则罪状条文,我们注意到,在我国现行金融刑法之中,几乎没有任何一例犯罪可以解读为严格意义的集合犯。就拿现行刑法第174条第1款所规定的擅自设立金融机构罪来说,本罪可以说是最接近刑法学理上的集合犯规定性,但严格说来,由于本罪的行为要件不是非法开设金融机构,而是非法设立金融机构,因而本罪仍不属于严格意义的集合犯而属行为犯。这是因为,惟有“开设”才具有“执业”、“经营”、“营业”的性质并具有“以罪为业”的时间上的延续可能性;而非法“设立”行为,在时间上仅仅停留在非法“开设”的起点阶段。惟其如此,我们才说本罪是行为犯――行为人一经非法“设立”金融机构,就构成本罪既遂。根据本条规定,刑法上不问行为人“设立”后有无真的“开业”、“营业”及其他后果,而是该非法机构一俟成立,行为人即便成立本罪既遂。由此可见,按照本罪的构成要件规定,本罪的起点早在“开业”、“营业”之前。因而,如其行为人意欲反复实施这一同种犯罪行为,其结果必定是“设立”起了数个金融机构――显然,此类连续行为不属于集合犯而宜定性为连续犯。
    当然,实践中,对于擅自设立金融机构的行为人而言,确实不能排除其不仅非法“设立”金融机构,而且确曾非法营业。例如在其非法开设的“金融机构”内,非法经营证券、期货或者保险业务;抑或非法吸收公众存款,等等。如此,则行为人所实施的刑法意义的行为不再是一个、而是多个――其后续行为很可能触犯刑法其他条文,如非法吸收公众存款罪、非法经营罪等。对此,鉴于前后行为有一定牵连关系,宜按牵连犯的原则从一重处断。
     
                            四、金融刑法中的裁定一罪
     
    裁定一罪,又称裁判一罪、处断一罪、科刑一罪。指一行为或数行为,在形式上、实质上均触犯了数个犯罪事实,但在刑罚处断上,仅以一罪定性处理。裁定一罪的定罪与处罚原则仍为“从一重处断”,其主要表现形式为:对牵连犯、连续犯和吸收犯裁定为一罪。从刑事法理上讲,裁判一罪既然在犯罪本质上确属数罪、立法上也未对其法定为一罪而是法定数罪,基于此,在发生牵连犯、连续犯和吸收犯的场合,究否裁定为一罪,处断权力全在法官。即司法上究否裁判为一罪,属法官自由裁量之权限。司法实践中,时常发生虽然可以科刑为一罪,但承办法官认为根据其具体案情、不宜裁定为一罪而实行数罪并罚的判例,这也是合乎法律规定及其事理与法理的。
    (一)金融犯罪中的牵连犯
    牵连犯,指犯罪人的目的仅限于实施某一种犯罪,但其实施犯罪的手段行为或结果行为又触犯了其他不同法条所规定的不同罪名的情况。牵连犯的定罪与处罚原则,同前述涉及数罪问题的规定一样,我国刑法总则中仍无任何确定规定,但刑法分则包括金融刑法分则之中,对一些牵连犯的定罪与处罚原则作了特别规定。例如:
    既伪造货币又出售自己伪造的假币、既伪造又运输自己伪造的假币这样两组金融犯罪行为,就被现行金融刑法第171条第3款明文规定为:按刑法第170条所规定的“伪造货币罪”定罪并从重处罚。显然,从刑法学理上看,这等于是确认了此两组犯罪行为属于牵连犯,因而才确认对实施了此两组有其牵连关系的行为人认定为一罪并从重处罚。这是因为,伪造货币的行为人,实践中多是自己出售或者运输自己伪造的假币,而且,无论是造假币、还是出售自己伪造的假币还是运输自己伪造的假币,均出于其破坏国家金融秩序、非法营利的犯罪目的,否则,仅仅伪造而不运输、或不出售,则对其犯罪人而言,其“伪造”行为毫无价值。因而虽然“伪造”行为本身就构成伪造货币罪,不问其结果如何,但与此同时,鉴于伪造与出售、伪造与运输行为,本有手段行为与目的的牵连关系,据此,此两组行为理当成立为刑法学理上的牵连犯。
    值得强调的是,虽然刑法学理上的牵连犯的处罚原则本是“从一重处断”,即在其牵连的数个罪名中择一重罪定罪判刑,但刑法第171条第3款所设定的处罚原则,却非单纯的罪名择重,而是罪与刑的双重从重。因为,一方面,伪造货币罪最高法定刑为死刑,与出售、运输假币罪相比,前者显然是重罪;另一方面,在定性为伪造货币罪的基础之上,刑法第171条第3款还规定要“从重处罚”,可见,本条本款的规定,已经突破了关于牵连犯的“从一重处断”的学理罚则共识,而是设定了关于牵连犯的新的“双向从重罚则”。
        实践中,行为人在实施非法吸收公众存款罪行为时,也可能牵连到另一犯罪行为――用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪的行为。按照刑法第176条的规定,非法吸收公众存款包括多种不法方式,“变相提高利率”即是其多种方式之一。所谓变相提高存款利率,简称“帐面上无反映”方式。例如,以“体外循环”手法非法以贷吸存即是变相提高利率的表现手法之一。“体外循环”,又称“绕规模”,通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷,而以“帐外”吸收存款、“帐外”放贷的违规操作法存与贷。通俗地说,体外循环就是谁能给我拉来存款,我就将此笔放贷规模“体”之外的存款的全部或一部返贷给谁。这种用帐外客户资金非法放贷的行为本身,如果“造成重大损失”,也属现行刑法第187条所规定的“用帐外客户资金非法发放贷款罪”行为。然而,本案中,非法放贷行为本是手段,扩大其存款数额才是其行为目的。有鉴于此,本案行为人基于“以贷吸存”这样一个概括目的,实施了两个触犯不同罪名的金融犯罪行为,两行为之间又有手段行为与目的行为的牵连关系,应当成立牵连犯。
        司法实践之中,非法获取证券交易内幕信息的人,也可能实施“与他人串通,以事先约定的时间,价格和方式相互进行证券交易,操纵证券交易价格”的行为。对此行为,有学者认为属于其以一个行为“既触犯现行刑法第180条泄露内幕信息罪,又触犯现行刑法第182条操纵证券交易价格罪,为想象竞合犯”。[12] 此一观点值得商榷。理由是,想象竞合犯的成立前提是:行为人仅仅实施了一个行为而触犯了数个法益、数个罪名。然而这里所举事例,行为人所实施者不仅仅是单纯的“买入或者卖出证券”――即内幕交易行为;而且实施了“与他人串通,以事先约定的时间,价格和方式相互进行证券交易,操纵证券交易价格”的行为。因而本案行为人并不是以一个构成要件行为触犯数罪,而是以两个构成要件行为触犯了两个法益、两种罪名。其中,内幕交易行为属手段行为、操纵证券交易价格行为为目的行为,因而,本案不宜定性为想象竞合犯,倒更符合符合牵连犯的学理特征。
        金融刑法对牵连犯的特殊定罪与处罚原则规定,还反映在刑法第198条第2款关于保险诈骗罪的例外规定之上。该款规定:“有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”。而刑法第198条第1款第四项、第五项的规定分别是“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的”;“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的”。由此可见,从理论上讲,保险诈骗行为人所以实施上述第四项、第五项行为,目的还是为了保险诈骗。亦即这里的数行为之间原本存在手段行为与目的行为的牵连关系。然而,刑法本条本款却对此牵连犯罪行为,明确规定应认定为数罪且须“并罚”。可见,立法上确认:因为骗取保险金而故意造成财产损失或者故意造成被保险人伤残疾病乃至死亡的,主客观情节至为恶劣,理当重罚。有鉴于此,为了“防止”按照刑法理论上的“牵连犯”处断原则来对本罪行为人仅定一罪而轻纵了此类罪犯,立法上方才对此作出特别的、例外的“数罪并罚”规制来。
    除上述刑法分则有关规定外,全国人大常委会颁发的《关于惩治骗购外汇逃汇和非法买卖外汇罪的决定》(以下简称《决定》)第1条第2款的规定,也涉及到对刑法学理上的牵连犯原则的确认和变通规定。《决定》第1条对骗购外汇罪的构成及其罚则作了明确的列举式规定。该罪的行为方式包括:“使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;以其他方式骗购外汇的”行为等。但其第2款又规定,“伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据,并用于骗购外汇的,依照前款的规定从重处罚”。然而,实践中,“伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据”行为本身、大多可能触犯现行刑法中的其他罪名――如触犯刑法第177条所规定的伪造、变造金融票证罪行为(如伪造提货单);抑或触犯刑法第280条所规定的伪造、变造公文、证件罪名等。然而,刑法第198条第2款明确规定:此类行为定性为一罪――骗购外汇罪并从重处罚。从而,这一规定与前述刑法第171条第3款的规定一样,反映了我国刑事立法机关一方面承认了牵连犯的定性一罪的定罪原则;另方面又突破了刑法学理上对牵连犯的“从一重处断”的罚则理论,明确设定了双向从重打击的处罚原则。
        (二)金融犯罪中的连续犯
    连续犯,指基于一个概括故意,反复实施数个可以独立构成相同罪名的犯罪。从形式上看,连续犯本来可以成立为数罪,但诉讼处断上,通常把它裁判为一罪。具有下述特征:首先,主观上须出于一个概括的犯意。所谓概括故意,在连续犯的场合含下面三层涵义,一是基于一个概括的意思反复作案;二是初发的意思连续在数次犯罪行为之中;三是在犯罪行为终了以前,每次行为都是基于同一个意思在起作用。其次,客观上,行为人须反复实施数个相同构成要件的行为。而且,数个行为均可独立构成罪名相同的犯罪。即数个行为都符合刑法分则上的构成要件行为,而不是一个个的自然举动。此外,数行为还都是未经宣判而业已构成犯罪的行为――假如前罪已经宣判,则同后罪的连续性即行中断。再次,数行为所触犯的罪名应为相同罪名。最后,数个犯罪行为之间须具有连续性。从而,方能把连续犯与继续犯、连续犯与徐行犯、连续犯与惯犯区别开来。至于何谓“连续性”,学理上有主观说、客观说和综合说三种不同观点。按照主观说的观点,所谓连续性应以行为人主观犯意上有无连续性征为准,不问作案方式、时间、地点情况如何。据此,即便作案时间相隔很久、方式差别很大,只要主观上是出于一个概括故意而实施此类性质相同的犯罪行为,都成立连续犯。例如行为人为报复其仇家,15年前以枪杀的方式杀死了仇家的大儿子;15年后又以毒毙的方法害死了其小女儿。对此两起时隔15年之久、作案方式也全然不同的杀人案,按照主观说的观点,应为连续犯。客观说与主观说的观点恰恰相反:只问行为人作案方式、时间、性质是否类同,不问行为人主观意思怎样。假定行为人上午出于报复动机仇刺杀了其宿敌某甲、下午又因拦路抢劫刺杀了与其宿敌毫无干系的路人某乙,对此两起杀人案,按此客观说的观点,也当定性为连续犯。第三种观点,乃上述主客观说的综合,因而又称主客观统一说。主张既考虑行为人主观意思上的连续性;又综合考虑作案性质、方式、时间距离、地点等客观因素有无连续性,并以此二者的统一,作为认定行为有无连续性的标准。这第三种观点,乃现今刑法学界多数人认可的通说观点。连续犯的定罪与处罚的学理原则是:定一罪并将其连续实施数个相同犯罪的行为视作从重处罚的情节,在裁量刑罚时从重处罚。这里,须要强调的是,连续犯与集合犯的根本区别在于:集合犯是刑法分则上明确将数个乃至一系列同种数行为法定为一罪;而连续犯并非法定一罪,而是司法上可以酌情考虑将法定的数罪裁判、科刑为一罪。[13]
    我国金融刑法所设定的几十种金融犯罪之中,不少犯罪本来可以设定为集合犯,例如集资诈骗罪、贷款诈骗罪、金融票据诈骗罪等。然而,我国刑法分则并未“法定”之。[14] 有鉴于此,此类没有被法定为一罪、而实践中又常常表现为基于一个概括故意、反复实施数个可以独立构成相同罪名的一些金融犯罪,往往被裁判为一罪、科刑一罪,这就是连续犯。例如行为人在3年时间里,连续实施了数个金融票据诈骗罪行为,或者实施了数次伪造货币罪行为等,其每一次行为本可独立构成某一种犯罪,但如其以前并未发案并加以审决,司法上可以按照连续犯的定罪处罚原则,将此数个或数次同种行为视作一罪并将其连续犯罪行为视作酌定从重处罚的情节,在法定刑范围内从重惩处。
        (三)金融犯罪中的吸收犯
    吸收犯,指一个人实施了数个犯罪行为,因数行为之间具有特定的依附与被依附关系及其他当然关联性,而使一种犯罪行为被另一种犯罪行为所吸收的犯罪形态。吸收犯具有下述特征:首先,犯罪行为往往有数个;其次,数个犯罪行为往往为同一个犯罪目的服务,通属同一犯罪的当然发展过程;抑或为同一犯罪加功服务的前后过程。侵害的法益可能是一个、也可能是数个。例如把人捆绑起来,然后打死,这里行为有两个,为同一犯意服务,属于同一犯罪的前后过程,但侵害的法益有两个:人身自由、生命;又如甲男为了强奸乙女而在潜入乙女住宅时先行偷盗了乙家的手枪一把;而后以这支手枪强迫乙女就范。这当中,就有一个主行为和从行为问题,从行为所触犯的罪名往往为主行为所触犯的罪名所吸收。再次,行为人的最终犯意即犯罪的终极目的只有一个。对吸收犯,学理上一般认可高度行为吸收低度行为、重行为吸收轻行为、实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为、实害行为吸收危险行为等等吸收原则。例如:《刑法》第116条、119条分别规定的是“破坏交通工具”的危险犯和实害犯(119条要求“造成严重后果的”)――则,当其行为人以其破坏行为导致“严重后果”时,前者为后者所吸收,即危险犯为实害犯所吸收。
    在理论和实践中,罪数论中最难以辨析的可谓吸收犯与牵连犯的区别与联系。惟其如此,有学者甚而主张干脆取消牵连犯概念。[15] 然而,保留论者看来仍为当今刑法学界的通说观点。但在保留论者中,对吸收犯与牵连犯的关系也有不同主张。有学者认为,牵连犯与吸收犯之间虽然都存在着罪的吸收关系,但二者是两种完全不同的犯罪形态,“如果说两个以上的犯罪行为之间依据通常的观念或法条内容,一罪本质上当然地包括另一犯罪行为,那么,就没有必要将其按照牵连犯来解释”。[16] 对此,我们的意见是,有无必要将其按照牵连犯来解释的关键并不在一罪是否“本质上当然地包括另一犯罪行为”,而当从牵连犯的本质特征上考量。因而除非全面否认牵连犯的本质特征,否则无法将上述“本质上当然地包括另一犯罪行为”、但两行为间确实存在特定牵连关系的犯罪形态,从牵连犯之中尽皆剔除出去。实际上,从牵连犯与吸收犯的概念内涵看,二者之间确实存在交叉竞合关系,这在学术概念之中,并不奇怪。例如,当其牵连犯的手段行为,同时表现为其目的行为的预备行为时,这种牵连犯,从另一角度看,是吸收犯。因为预备行为理所当然地会实行行为所吸收。另一方面,当其行为人因原因行为与结果行为相牵连而形成牵连犯时,如其中某一行为显属轻度行为,则其轻度行为当为重度行为所吸收。例如行为人先行盗窃;盗窃得手后发现窃得的皮包中除现金外还有一支手枪,于是行为人又私藏了枪支。这里,盗窃行为为重度行为,理当吸收其私藏(枪支弹药的)轻度行为。
    可见,牵连犯与吸收犯的主要区别点在于:牵连犯的数行为之间须有牵连关系,即便一罪本质上当然地包括另一犯罪行为,只要二者之间存在牵连关系,就是牵连犯;而吸收犯的数行为之间不一定有牵连关系,因而在数行为之间仅有吸收关系、不存在牵连关系的场合,此类吸收犯不是牵连犯。例如,甲男出于非法获取他人财物的概括故意,去乙女家行骗。甲男告诉乙女说自己是其在押待审的丈夫的同牢狱友,已经无罪开释。称只要乙女给他2万元打点费用,他保管能在一周之内将乙女的丈夫“打点”回家。甲男吹的天花乱坠,乙女就是不信、不肯掏钱。甲男见诈骗不成,干脆掏出身上凶器持刀威逼乙女交出家中全部现金和存折,既遂。本案中,行为人的抢劫(既遂)行为应当吸收其诈骗(未遂)行为,成立吸收犯。然而,此两行为之间全然不存在手段行为与目的行为、抑或原因行为与结果行为的牵连关系,因而本案仅仅成立吸收犯、不是牵连犯。
    然而,吸收犯虽然不一定是牵连犯;牵连犯却往往是吸收犯,这是因为,牵连犯始终存在一个“从一重处断”的问题。就是说,就一般意义看,牵连犯始终存在一个重度行为对轻度行为的“吸收”问题。例如上文论及的刑法第171条第3款及《关于惩治骗购外汇逃汇和非法买卖外汇罪的决定》第1条第2款――对牵连犯的特殊罚则规定,从另一视角看,也都可谓刑法相关条文对吸收犯的特别规定。
    然而,实践中,看来也不能排除行为人所牵连的数罪,犯罪程度基本相当、法定刑相似、二罪之间又不存在高度行为与低度行为、预备行为与实行行为等任何可吸收的关系。此种牵连犯可谓单纯的牵连犯,不是吸收犯,这也是我们所以称牵连犯往往(而非一概而论地全)是吸收犯的原因。例如,行为人使用自己伪造、变造的国家有价证券,则其行为分别触犯了伪造变造国家有价证券罪和有价证券诈骗罪。这里,伪造变造行为显属手段行为、诈骗使用行为才是目的行为;同时后一行为并不本质地、必然地包括前一行为。就是说,按照刑法本条的罪状设计,行为人原则上应是仅仅使用伪造变造的国家有价证券而不包括其又伪造、又使用者。因而又伪造、变造又使用者显属牵连犯。这里,有价证券诈骗行为与伪造、变造国家有价证券行为相比,二罪孰轻孰重,无论从罪行性质还是两罪的法定刑设计上都难以界分。由此可见,牵连犯的场合,的确存在难以界分高与低、重与轻的时候,惟其如此,我们才称此二者间存在交叉式竞合而非包容式竞合关系。
                           五、理当实行数罪并罚的事实数罪情况
     
        现行刑法之中,时有一个法条分不同的款项、设置数个罪名的情况。金融刑法也一样,现行刑法第186条第1、2款分别设置了违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪、刑法第194条第1、2款则分别设置了金融票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪。当然,这一罪名的分设,不仅源自上述刑法分则的立法规定,也是经由最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》(以下简称《规定》)释定的。
    从区别上讲,上述两法条各自的第1、2款的主要不同点在于行为对象的不同。刑法第186条第1款设定的行为对象为“关系人”、第2款为“关系人以外的其他人”;同理,刑法第194条第1款所设置的犯罪对象为汇票、本票和支票、第2款的犯罪对象却为委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证。针对此类同条两款两罪的规定,有学者论及“在一人同时触犯上述两条中的两个罪名时,是否施行数罪并罚呢”?该学者认为,“支票、汇票、本票、委托收款凭证、汇款凭证、存单等,虽然在用途和操作程序上有一定的区别,但它们都是银行的结算凭证,利用票据或其他结算凭证诈骗,二者没有本质的区别。违法向关系人发放贷款和违法向发放贷款,其前提都是违反法律、行政法规的规定,发放贷款的对象非‘关系人’即‘关系人以外的人’”,因而对此情况“完全可以用同一罪名来表示,仅规定向关系人非法发放贷款的从重处罚即可,没有必要规定两个罪名,更不应实行并罚”。[17]
    就此观点,我们认为这当中首先存在一个关于“议题的性质”清正问题:即司法上对此一人犯同条所规定的两罪的情况依法该不该并罚的问题与刑法及上述《规定》应否将此情况设定成两罪的问题,不是一个层面的问题。前者是针对现有规定的司法操作问题,因而其实质是一个应否“裁判一罪”的问题;后者乃对现有规定的修改或废弃问题。因而,如其认为“应当”将此情况合并设定成一罪,其实质上就是一个“法定一罪”的问题。基于此,上述主张,看来实有混淆两类不同性质的议题之嫌。
    在清正了司法操作与立法及司法解释的修订属于性质有别的两个层面的问题之后,接下来的问题是:相关刑事立法与司法解释应否修改?对有关立法与司法解释应否切实执行?对此,我们的回答是,首先,即便因一人犯此“没有本质区别”的数罪确实没有并罚的必要,这也不能成为修订此项立法与司法解释的充足理由。因为此类规定更多地不是针对一人同时犯此两种犯罪的规定、而是针对不同的人分别犯此罪或彼罪的规定,因而上述论证缺乏成立的基础。其次,因为上述一个法条所含的两罪“没有本质上的区别”、“其前提都是违反法律、行政法规的规定”,而主张将其两罪“二合一”的理由,同样难以服人。事实上,无论是刑事立法还是现实之中,一人所犯数罪没有多大本质区别的情况并不罕见,如一人既犯“有价证券诈骗罪”、又犯“信用卡诈骗罪”,该两罪其实也无多大“本质上的区别”;又如一人既犯“猥亵妇女罪”、又犯“猥亵儿童罪”,看来也仅仅是危害对象的区别。然而,刑法上对此似乎没有多大“本质区别”的犯罪行为,却因行为人所侵害法益的不同、刑法所保护的对象的不同,将其设定成了数罪。有鉴于此,对此一人形式上、实质上均犯数罪的情况,既然已经由刑法明文规定为数罪,原则上都应当并罚。司法上有权裁判为一罪、科刑为一罪的情况,原则上仅限于数行为符合牵连犯、连续犯、吸收犯要件的场合。否则,如其数行为之间既不发生连续犯罪问题、又无牵连或其他吸收关系,则依法应当实行数罪并罚。所谓数罪“在本质上没有区别”的说法,不能抗辩其行为在实质上、形式上均为数罪的事实及相关刑事法律的规定,因而不能成为司法操作上可以擅自将其数罪合并为一罪处断的理由。至于刑法及最高人民法院有关罪名的的司法解释是否合情合理,那不是一个司法操作问题,而是一个相关法条及其刑法解释的修订问题。显然,在刑法相关条文及最高人民法院的罪名规定尚未修订以前,司法操作上必须按照有法必依的原则行事。           
                  
                                                ――原载《法律应用研究》2002年第6期
    
    
        [1] 以德国、日本为代表的大陆法系国家的刑事法例则不然,他们往往在刑法总则中对法条竞合、牵连犯、想象竞合犯的构成、处罚原则等作出明文规定。我国总则对此没有任何规定,分则罪状中也没有明确出现结合犯、集合犯、徐行犯等法律语例,但确有一些规定符合某些罪数形态特征。因而从学理视角看,一方面,我国分则上可谓存在某些特殊的罪数形态规定;另方面, 惟其相关术语没有明确规制于法典之中,因而此类概念从性质上讲,尚属法学概念而非法律概念。
        [2] 胡启忠:《金融犯罪论》,西南财经大学出版社2001年5月版,第158页。
        [3] 刑法第196条第1款分(四)项列举规定了信用卡诈骗罪的行为方式,但此四项规定中均不含有盗窃信用卡并使用者。倒是该条第4款明文规定应将其归诸于刑法第264条并按盗窃罪的法定刑处罚。
        [4] 刘华:《票据犯罪研究》,中国检察出版社2001年版,第298页。
        [5] 所谓严格意义的结果加重犯,指在我国刑法学界占据主流地位的学术观点。广义看,大陆法系一些国家的刑法规定及其国内外某些刑法学者认可的结果加重犯除上述形式外,还包括:(1) 加重结果既包括过失、又包括故意者,如丹麦、挪威刑法的规定;(2) 将加重结果的罪过形式确认为超故意者,如意大利刑法典的规定。(3) 基本结果与加重结果都可以是过失者,如早期《联邦德国刑法典》第309条关于失火致人死亡罪的规定。
     
        [6] 林亚刚:《金融犯罪罪数形态的探讨》,《法商研究》2000年第4期。
        [7] 参见 (日) 野村稔著,全理其、何力译:《刑法总论》,法律出版社,2001年3月版,第450页。   
        [8] 参见(日)木村龟二主编,顾肖荣 郑树周 译校:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第398页。
        [9] 同脚注[6]。
     
        [10] 刘华:《票据犯罪研究》,中国检察出版社2001年1月版,第302~303页。
        [11] 虽然在营业犯、职业犯的场合,刑法也将行为须具有以犯罪为业的“可能性”规制为犯罪的必备要件,然而,某行为须具有“以罪为业”的可能性才能成立该罪,与“以罪为业”与否都不影响犯罪成立的构成要件规定性绝不相同。前者的场合,例如非法行医者即便仅仅一次、尚未来得及真的以此“为业”,但既然“行医”本来就是一种职业,非法行医者显然具有以罪为业的可能性, 而刑法上又将此可能性设定成了犯罪成立要件,因而本罪属于职业犯。但伪造货币、逃汇、洗钱等行为原本不是什么“职业”;加之,根据刑法相关条文的规定,行为人偶尔为之、惯常为之、专业为之,均成立该相关条文所规定的相关犯罪,因而后者不符合营业犯或职业犯的、任何行为人等均须具有的“以罪为业”的可能性特征,故不是刑法学理上的营业犯或职业犯。
        [12] 同脚注[6]。
     
        [13] 参见脚注[6]。
        [14] 我国现行刑法没有法定之,绝非立法疏漏,而是有其立法思考的。显然,实践中,各类金融诈骗犯既有专门为之者、也有偶然为之者。基于此,假如立法上将此类犯罪设置为集合犯,意味着此类刑事犯罪法网网圈的缩小,从而等于立法上自我束缚手脚:只能打击以此为业的诈骗罪犯;不能打击偶尔为之或一次性的诈骗犯。可见,将此类犯罪设置为集合犯的立法法,殊不可取。
        [15] 转引自脚注[6]。
      
        [16] 同脚注[6]
        [17] 韩豫宛 符莲香:《当前我国金融刑法中存在的问题探究》,《现代法学》,1999年第5期。
    
屈学武