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知识产权战略与知识产权保护
在一个国家里,应当把继续完善知识产权制度当成矛盾的主要方面,还是把防止过度保护当成矛盾的主要方面,必须以受保护的商业标识、发明创造、各种作品遭仿、靠、冒、盗的实际状况而定,还要看知识产权的侵权人是不是总体上仍旧"理直气壮",维权者是否总体仍旧举步唯艰,要看国内外的关键技术领域、国内外的文化市场

    上、国内外的名牌之林中,是否已经有了与我们这样一个大国相应的"一席之地",而决不是看外国人怎么论、怎么说,不管是外国学者还是外国政府。2004年底两高司法解释的出台,表明我国司法机关对这个问题的结论是清楚的、明确的。这的确让中国的广大作者、发明人、决心创名牌的诚信企业等等知识产权权利人感到欣慰。

    中国现在处于知识产权制度完善的十字路口。不完全到位的保护(04年12月低的两高司法解释出台之后,不宜再用"远不到位"的提法)与尚有缺失的权利限制(广义的,即授权前与后的限制)问题都有待解决。知识产权制度并非仅有利而无弊。我从来就反对不加分析的"接轨"(请看我1998年即出版的《知识产权论》分析"与国际接轨"一章,该章于1997年在人民日报发表过)。我从来主张知识产权的批判研究与对策研究都是不可少的。但有一个重点放在何处的问题。也就是如何定位的问题。

    "定位"是要认清我国知识产权保护现状所处的位置。我们可以与发达国家比,也可以与不发达国家、乃至最不发达国家比,看看是高了还是底了。当然比较有可比性的,还是与经济发展相当的发展中国家比。例如,与印度、韩国、新加坡一类国家比,我们的保护水平是否过高了。

    "定位"是决定"加强知识产权保护"还是退出"已经超高保护"的误区之前必须做的事。否则,"不审势即宽严皆误",这是古人早就告诫我们的。

    "定位"时当然要考虑到知识产权知识的普及状况。在大多数人对某个法律基本不了解时,该法本身或者该法实施的"过头"(至少是人们普遍认为的"过头"),往往是与该法本身或者该法实施的远不到位并存的。江苏省2004年4月征求意见的"知识产权战略"草案中,把"5年内让百分之50的居民懂得什么是知识产权"作为一项任务,实在是符合中国实际的。到有一天中国的多数企业都能够象海尔、华为那样借助知识产权制度开拓国内外市场,而不是总被别人以知识产权大棒追打,给中国的知识产权保护定位就不会象现在这么困难了。

    日本在过去几十年里,提出过"教育立国"、"科技立国"等等口号。只是在2002年的《知识产权战略大纲》中才开始反思过去各种提法的不足。大纲中谈到的"知识产权战略",包括创新战略、应用战略、保护战略、人才战略四个方面。过去讲"教育立国"仅仅涉及人才一方面,讲"科技立国"则只涉及创新战略这一方面中的一部分,都没有讲全,也没有抓住要点。日本的这种反思,实际上也很值得我们反思。例如,我们直到现在可能很多人仍旧不懂得,知识创新或者信息创新决不仅仅是技术创新的问题。不创自己的牌子,只图省事去仿冒别人的牌子,除了会遭侵权诉讼外,永远只能给别人做宣传,或者给别人打工。

    发达国家在20世纪末之前的一、二百年中,以其传统民事法律中物权法(即有形财产法)与货物买卖合同法为重点。原因是在工业经济中,机器、土地、房产等有形资产的投入起关键作用。20世纪八、九十年代以来,与知识经济的发展相适应,发达国家及一批发展中国家(如新加坡、菲律宾、印度等等),在民事立法领域,逐步转变为以知识产权法、电子商务法为重点。这并不是说人们不再靠有形财产为生,也不是说传统的物权法、合同法不再需要了,而是说重点转移了。原因是:在知识经济中,专利发明、商业秘密、不断更新的计算机程序等无形资产在起关键作用。随着生产方式的变动,上层建筑中的立法重点的必然变更。一批尚未走完工业经济进程的发展中国家,已经意识到在当代,仍旧靠"出大力、流大汗",仍旧把注意力盯在有形资产的积累上,有形资产的积累就永远上不去,其经济实力将永远赶不上发达国家。必须以无形资产的积累(其中主要指"自主知识产权"的开发)促进有形资产的积累,才有可能赶上发达国家。

    从大的方面讲,我国数年来的《政府工作报告》及其他许多政府文件中多次提到知识产权。把它们归纳起来,包括三层意思:第一,加强知识产权保护;第二,取得一批拥有知识产权的成果;第三,将这样的成果"产业化"(即进入市场)。这三层是缺一不可的。把它们结合起来,即可以看作是我们的知识产权战略。"保护"法的基本完备,则仅仅迈出了第一步。如果缺少直接鼓励人们用智慧去创成果(而决不能停留在仅用双手去创成果)的法律措施,如果缺少在"智力成果"与"产业化"之间搭起桥来的法律措施,那就很难推动一个国家从"肢体经济"向"头脑经济"发展,要在国际竞争中击败对手(至少不被对手击败),就不容易做到了。

    上述第一层的法律体系是必要的,但如果第二与第三层的法律不健全,在当代会使我们处在劣势的竞争地位,"以信息化带动工业化"的进程,也可能受到阻碍。所以,我感到当前最为迫切的,是认真研究这两层还需要立哪些法。

    待到这后面两层的立法也"基本"完备之后,我们再来考虑我国知识产权法中已有的"保护"法(或加上将来补充的"鼓励创新"法与"搭桥"法)是散见于单行法好,还是纳入民法典好?抑或是自行法典化好?对此,不妨用较长时间去讨论。

    我国宪法的2004年修正案,明确了对私有财产的保护,这在国内外均引起了巨大的反响。作为私权的知识产权,是私有财产权的一部分,有人还认为,在当代,它是私有财产权最重要的一部分。 在我们考虑中国的知识产权战略应当如何制定时,宪法的2004年修正案中关于私有财产的保护和权利限制的内容的增加,更有其指导意义。至少,《著作权法》第一条与《专利法》第十四条,都实实在在地有了宪法依据。

    进入21世纪前后,一些国家立足于知识经济、信息社会、可持续发展等等,提出了本国的知识产权战略,尤其是日本2002年出台的知识产权战略大纲及2003年成立的国家知识产权本部,很大程度上是针对我国的。 而几乎在同时,知识产权制度建立最早的英国发表了知识产权报告、知识产权拥有量最大的美国则在立法建议方面及司法方面均显示出了至少专利授予的刹车及商标保护的弱化趋势 。面对这种复杂的国际知识产权发展趋势,我国应当做何选择呢?

    改革开放20多年来,中国知识产权制度走了一些外国一、二百年才走完的路。这个速度,使相当多的人感到"太快了"。加入世界贸易组织两三年后,外国知识产权人在中国的诉讼(以及"以侵权诉讼相威胁")开始大大增加,许多学者和企业开始感到了压力,抱怨依照世界贸易组织要求修改的知识产权法"超过了中国经济发展水平",要求往回收。相当一部分人认为当前我国知识产权保护已经过度,产生了失衡,提出应当重点打击知识霸权与制止知识产权滥用,而不是保护知识产权。另一方面,象王选一类发明家、谷建芬一类音乐家,以及名牌企业(它们始终只占中国企业的少数),则一直认为中国的知识产权保护还距离有效保护他们的权利存在较大差距。

    知识产权制度的本质是鼓励创新,不鼓励模仿与复制。这种制度利弊几何,还会长期争论下去。例如,在上一世纪80年代初即不赞成在中国搞专利制度的人,至今仍认为专利制度阻断了企业无数仿制与复制的机会,对我国经济是不利的。不过,"温州制造"不断在国际市场上被"温州创造"所取代,后者成本远低于前者,获得却远高于前者的事实,应当使人们对专利制度的利弊十分清楚了。

    当中国的名牌企业及外国教授同样对中国法学院学生讲"知识产权或许是今天唯一最重要的私有财富形式"时,我们的学者则论述着"人要生活离不开有形财产"。几乎在同一时期,海尔集团的老总说:虽然该集团几乎在世界各地都有工厂(有形财产),但与该集团享有的知识产权相比,这些有形财产的分量很轻。看来,成功的企业家比学者更明白:在当代,有形财产的积累,是靠无形财产(主要是知识产权)去推动的。从这个意义上讲,称"知识产权"更重要或最重要,并无不当。而在这里插上一句"生活离不开有形财产",虽似精辟,却文不对题。正如牧童认为要一头牛走动,重要的是去牵牛鼻子,有人却告诫他"牛是用腿走路的"(即暗示应当去抬牛腿)。而事实上,只有牵动知识产权这个牛鼻子,才能使中国经济这头牛跑走来。袁隆平、王选等人已经做了,更多的创新者还将去做。我国一批真正能打入国际市场并且站住脚的企业,重工业中的宝钢、家电产业中的海尔、计算机产业中的联想,也正是这样做的。用他们的话来说,就是"以信息化促工业化"。例如2000年初,联想公司推出的一项并不算太前沿的新产品--上网计算机,就包含了自己的四十多个专利。在信息创新时代,只有越来越多的人这样做下去,中国才有可能在更高的层次上再现"四大发明"国度的异彩。这也就是我们常说的"民族复兴"。

    近年在所谓的"经济全球化"中,南北经济发展越来越失去平衡、南北贸易发展也越来越失去平衡,其中知识产权保护在《与贸易有关的知识产权协议》达成时、尤其是多哈会议后,在国际上显现的南北失衡更是有目共睹的,例如,专利对医药的保护与发展中国家公共健康之间的失衡,等等。这些,引起许多人对知识产权制度进行反思,是必然的。而我们在这种情况下应当注意的,正如一位从事专利工作多年的学者所说,在探讨利益平衡时"一个重要原则是要充分注意发展是硬道理,尽可能用发展的办法解决前进中的问题,而不大可能退回到过去的大锅饭时代。"(参看《中国知识产权报》2004年9月23日,张清奎的文章《我国医药知识产权保护现状及其发展趋势》)。在科技领域退回去吃大锅饭,只会使我们永远缺少能与外国企业竞争的核心技术。在文化领域退回去吃大锅饭,只会使我们自己创作的优秀作品越来越少。这种结果并不符合公众的利益。而靠吃作者及吃消费者自肥的侵权者,虽然号召人们回到过去的大锅饭时代,但他们自己肯定不会加入吃大锅饭的行列,却依旧扛着"代表公众"的旗,走着侵权致富的路。敢于站出来维权的作者、名牌企业及其他权利人在侵权人以各种手段打压之下并未屈服,表明了他们并非为私利、而是为更多被侵权作者的利益、为真正繁荣社会主义经济与文化市场创作而斗争。侵权人则无论冠冕堂皇地说些什么,却始终不敢触及自己靠侵权与欺世的"发家史",不敢谈及非法获利与公共利益之间的区别。在这里,不能不插几句《中国知识产权报》1月20日报道的04年十大案例中"郑成思等七专家状告书生公司侵权"一案。

    04年7月我们中国社科院知识产权中心七专家状告书生数字公司侵权。在那之后,被告连篇累牍地在各种媒体上发了连篇累牍的谣言为自己解脱。而我们7人则一言未发。因为我们一是不愿被书生利用去自我炒做,二是觉得法院的判决本身比任何人所谈都更客观、更权威。2004年12月底该案已判。海淀法院院长及宋鱼水、李东涛等法官辛勤工作近半年,作出一审判决。这个判决书从法理与司法实践角度看,都非常优秀。该判决书的优点在于:1、用极其简洁的事实叙述明确反驳了书生公司利用网络等媒体为开脱其侵权责任所作的诸多捏造(如说原告做了"伪公证"等等);2、划清了"公益数字图书馆"与"营利数字公司"的界线,而这一直是书生公司在连篇累牍的"声明"及文章中企图加以混淆的;3、批驳了书生公司关于"在网络环境下《著作权法》已经过时"、侵权也是"一种全新的授权方式"等等自我辩护的歪理。

    可能有一些善良的读者原先感到书生公司的许多歪理在今天的数字环境下"有一定道理",这个判决书则起到正本清源的作用,它实际是共同为规范网络行业的经营及我国的知识产权普法建设做的努力。

    网络时代大大地拉近了作者与消费者或公众的距离。在过去,即使作者希望把作品奉献给公众,往往也不能不先通过出版社等媒介。网络技术的发展,使作者在今天想要放弃版权或把自己的作品献给公众,只消在创作完成后,直接把作品上载到BBS 即可。如果这时出来一位"正人君子网站"宣布:任何作者要放弃权利,必须也只能放弃给他,即必须把作品无偿地交给他的网站,然后由他的网站再高价卖给消费者(公众)去使用,否则就"失去了作者与公众利益的平衡"。人们一定会立即识别出这是一个伪君子,乃至一个网络侵权人、网络盗版者。如果有个小偷,把各家各户的物品偷来叫卖,失主一旦在其叫卖处指认自己的物品,小偷便"归还原物";而未能前去指认的其他人,小偷便宣布他们统统认偷了、"放弃权利"了。这个小偷依然是个小偷,决不会因其荒唐的手段而变成了"先进授权方式"的发明人。如果有个网上盗版者,在未经许可也未付费的情况下,把大量他人的图书、音乐或影视作品"收集"到自己的营利性网站(据说其力求"收集"得最全),而后以高价出售(甚至向公益性图书馆出售)其阅读、欣赏等服务,其非法营利行为再"新",也依旧是个盗版者,道理是一样的。对此,去年底"两高"的司法解释将网络盗版"视同"传统市场的盗版,是很恰当的。

    最后,许多人在抱怨我国知识产权保护水平"太高"时,经常提到美国20世纪40年代、日本20世纪6、70年代与我国目前经济发展水平相似,而当时它们的知识产权保护水平则比我们现在低得多。这种对比,如果用以反诘日、美对我国知识产权保护的不合理的指责,是可以的;但如果用来支持他们要求降低我国目前知识产权保护立法的水平或批评我国不应依照世界贸易组织的要求提高知识产权保护水平,则属于没有历史地看问题。20世纪70年代之前,国际上"经济全球化"的进程基本没有开始。我们如果在今天坚持按照我们认为合理的水平保护知识产权、而不愿考虑经济一体化的要求以及相应国际条约的要求,那么在一国的小范围内看,这种坚持可能是合理的;而在国际竞争的大环境中看,其唯一的结果只可能是我们在竞争中被"自我淘汰"出局。我国达到现在这种备受许多国内学者指责的知识产权保护的法律水平,的确只有"不畏浮云遮望眼"的身居最高层者才能作出的决断。正如邓小平所说,中国在世界科技的最高端,必须有自己的一席之地。

    在对策方面,国际组织(包括欧盟之类地区性国际组织)的立法及研究结果对我们的影响,外国(例如美国、日本、印度、俄罗斯等)立法及国家学说对我们的影响,我们均应研究。几个外国如果联手,将对我们产生何种影响,我们更应当研究。例如,对于我们发明专利的短项"商业方法专利",国家专利局固然可以通过把紧专利审批关,为国内企业赢得时间。但那终究不是长远之计。试想,美日欧国家在传统技术专利方面的"标准化"发展,曾给并正给我们的产品出口带来极大的不利。如果美日(或再加上几个其他发达国家)在商业方法专利上如果也向"标准化"发展,即如果实施"金融方法专利化、专利标准化、标准许可化",那么会给我国银行进入国际金融市场带来何种影响以及会不会把我们挤出国际金融市场?这就不仅仅是专利局把紧专利审批关能够解决的问题了。在这些方面做出较深入的研究,有助与我们拿出对策,"趋利避害",而不是仅仅停留在对知识产权制度弊端的"批判"上。