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在东北大学文法学院解答学生提问的记录
时间:2004年5月16日上午8:30—11:30

    地点:采矿馆演播六教室

    参加人员:文法学院法学系师生

    牟瑞瑾副教授(主持人):今天,我们非常荣幸地邀请到了我国著名民法学家梁慧星教授来到我们东北大学,与文法学院法学系师生一起座谈。梁老师是中国社会科学院法学研究所研究员、中国社会科学院研究生院教授、博士生导师、中国社会科学院《法学研究》杂志主编、国务院学术委员会委员、中国人民政治协商会议第十届全国委员会委员、山东大学法学院院长,我们对他的地位和学术成果早有耳闻,二十多年来,他在我国民法理论研究、民事立法、民法学人才的培养等方面都作出了巨大的贡献。梁老师今天和大家在一起,主要就大家所关心的一些重大理论问题进行交流,我们采用一种座谈的方式,大家关心什么问题可以直接向梁老师请教。梁老师这些天很辛苦,时间有限,希望大家抓紧这个机会,珍惜这个机会!

    梁慧星教授:同学们,第一次到东北大学,对这个学校不太了解,但我原来知道这是张学良先生创立的学校。今天采取座谈的形式与大家交流,但这个座谈不是严格的座谈会,实际上它还是带有对话、提问、回答问题的性质。最近一年多以来,我到一些法学院做讲座,方式是一边讲座一边座谈,讲座很少提问,座谈都是集中地提问、集中地回答一些问题。我想,今天我们的话题可以比较散漫一点,不受限制,同学们可以自由的提问,关于立法方面的情况、关于学术理论上的问题,包括教科书、著作当中的一些问题以及学习方法等等,凡是你们感兴趣的都可以谈,每个人以一、两个问题为限,下面开始吧!

    徐青林(网络教育学院2002级法学专业本科生):梁老师,作为一名法学本科生,我们在学习和生活中应该注意什么?尤其是在法律学习方法方面?

    梁慧星教授:最关键的一点是要知道学习目标,也就是说作为一名法学专业的学生,你要获得什么,你究竟要获得什么,这一点是我们的目标。如果不了解这一点的话,一进入法学院,还把过去学自然科学像高中学物理、化学那样的方法搬过来是不成功的。所以,首先要有个学习目标。归纳起来说,学习目标大概大致有三个方面内容:第一个是法学基础知识;第二个是法学能力;第三个是学习方法。下面稍做解释:

    第一,有关学习基础问题。我们常说某一个同学基础很扎实,那么什么叫基础扎实呢?这个问题,我们得费一番脑筋,所以我特别指出,法学学习形成的基础实际上可以归结为一个法律概念体系,就每一个法学学科,比如说民法、刑法、刑诉、行政法、宪法,不管是哪一个部门法,都是由一套法律概念体系所构成的。这个概念体系统统都在我们的教科书上。学习法学,我们就是要掌握一套法学的、法律的概念体系。关于这个问题,我在网上有一个讲座,这个讲座中就讲到了我们学习法律,要注意法律的概念性。这个法律的概念性,来源于法律的规范性。我们说法律是行为规范,每一个制度、每一个规则都是由规范构成,而每一个规范又是由构成要件、适用范围、法律效果三部分组成,这就是法律的规范性。我们所学的法理教科书上讲,每一个法律规范都由构成要件和法律效果所组成。我们刑法学教材上讲,每一个刑法规范都由假定和制裁所构成。这个假定就是我们说的构成要件,制裁就是我们说的法律效果,同时这个构成要件又决定这个规则的适用范围。所以我们总说,每一个法律规范都是由构成要件、适用范围和法律效果三部分组成的,这就是法律的规范性。因此说学习法律要从规范性入手,掌握每一个规范的构成要件、适用范围、法律效果。

    但每一个法律规范都是由法律概念表述的。例如,《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品或者接受服务的费用费用的一倍”。我们通常称之为双倍赔偿条款。根据这个条款规定,经营者实施欺诈行为的,可以判双倍赔偿。这个条款就是一个规范,它的构成要件是欺诈行为,它的适用范围是消费者合同,它的法律效果是双倍赔偿。欺诈行为由欺诈和行为两个概念构成,欺诈行为本身又是一个概念,消费者合同是消费者、经营者、合同这些概念构成,双倍赔偿的赔偿也是一个概念,叫损害赔偿。损害赔偿,有实际损害赔偿,还有精神损害赔偿,还有惩罚性损害赔偿。我们掌握消法49条这个规范,就要先弄清楚它所涉及的这些法律概念。由此可见,每一个法律部门都有一套法律概念。我们看民法,打开《民法总论》看看,其中有好多好多概念,什么主体、客体、行为、法律行为、意思表示、代理、时效、侵权、侵权行为,等等。因此,既然每一个部门法、每一个法律学科都是一套概念体系,这就提示我们:学习任何的部门法、任何的法学学科,基本目标就是要掌握这一套概念体系,如果掌握了这套概念体系,掌握得准确、完善,你就能具有扎实的民法基础,具有扎实的法律基础。完整、准确地掌握了这套概念体系,就叫基础扎实;反之,没有掌握这套概念体系,或者概念体系不完整、不准确,就叫基础不扎实。

    第二,有关学习方法的问题。学习方法上是否有什么窍门可找呢?有,学习方法上的窍门就是你学习哪一个学科,应先挑一本最好的教材,然后反复精读,掌握该教材中的那一套概念体系。虽然不要求能够倒背如流,但是,一说到某一个概念,我们马上能够反应,知道它的含义、它在这个体系当中的位置,并且可以用自己的语言把它大致的表述出来。如果光靠记忆,这就是我们过去说的死记硬背。由于法律概念都有它的特殊含义,你不理解它,你的记忆也不会牢固。国外有的著名学者讲到学习方法的时候提出是:记忆――理解,理解――记忆,这样的循环。我认为,在此基础之上还应加上一个运用。因为法律是实用科学,某一个概念需要记忆了、理解,理解以后又会加深记忆。但是这个时候你还可以运用,同学们在讨论问题、案件、新闻媒体上的热点问题时,就可以结合到法律的某个概念,试着分析问题。所以说,基本的学习方法就是:记忆――理解――运用,这样三个环节的循环。

    话说回来,学习窍门在于:在每一个学科入门时首先精读一本好的教材。概念体系完整、准确,就是好教材,概念体系不完整、不准确就不是好的教材。如果通过精读把这套好教材的概念体系掌握了,其它的教材就不一定精读,随便翻翻即可。如果某一个新教材上面有我读的那本教材中所没有的概念,它有新的概念或者有新的资料,就翻看新的概念、新的资料部分,把过去没有了解的新的概念补充到自己大脑当中已有的那个概念体系当中去。一些同学反复读一本教材、两本教材、三本教材,我认为这完全没必要。精读一本即可,其他教材随便翻一下,看看有没有新的概念,如果有,那将新概念补充进来,这就是掌握基础的窍门。这样的读书,就是精读,精读什么,精读好的教材,目的是掌握概念体系,打下扎实的基础。

    当然,我们不能停留在这里,还要读别的书,包括专题研究著作、专题研究论文。我们学民法的同学可能知道:王泽鉴先生有八本学术研究论文集,我自己也有四本,像这样的书我们究竟怎么读呢?我不主张从头到尾地精读,即使像王泽鉴先生的八本论文集,我也不赞成全部一本本地读下去。我的主张是:应当选其中的一部分来读,从这些书中挑出几本,挑出两三本,然后每本书中挑出几篇文章来读。这样读的目的在于摸索研究方法、写作方法,看著者怎样写、怎样论述、怎么选题?他为什么要写这个论文?他的论文分成哪些部分、是怎样分的?每个部分之间是什么关系?各个部分是并列关系、递进关系还是逻辑关系?还有,他是怎么运用论据、怎么运用的材料?怎么反驳别人?这就是读别人的著作,主要是摸索学习方法。读书会读不会读差别非常大。日常生活中,可以说一般人都读书看报、看小说,读金庸的武侠小说的人非常普遍,但是,金庸的小说全部都读得滚瓜烂熟的,可能连写一封信都写不清楚,这样的人可是大有人在啊!这就说明读书有区别。另外有一些人比如说鲁迅、郭沫若,他们一生没上过大学中文系,没学过什么小说写作方法,他们却成为了大作家、大诗人,得到很高的声誉,他们写小说的那套方法是从哪里来的?他们是读小说学来的。可知读小说有两种:一种是读故事情节,这个故事很生动,读到高兴的时候就哈哈大笑,读到伤心的时候便泪流满面,受到感动,这是读小说的一种方法。鲁迅和郭沫若读小说不是这样,他们是读写作方法。鲁迅的第一本小说《狂人日记》,就是模仿俄国果戈理的《狂人日记》,连文章的题目都是照抄的,这难道没有告诉我们读书有两种方法吗?

    在读法学著作、法学论文上也有两种方法:一种是读别人的论文的时候要看有没有新观点、新材料(刚才已经讲到有没有新的概念需要掌握),这是一般的读,就是新观点、新材料把它摘要下来。我过去上研究生的时候没有电脑,就抄卡片,抄卡片就抄新的概念、新的观点、新的资料,这是一般读书方法,另一种是通过所读内容来学习写作方法和研究方法。我们平时读法学著作、法学论文,要有意识地学习写作方法和研究方法。

    我们一进图书馆会发现许多“大部头”的书,我们把它叫做体系书。学民法的同学知道,史尚宽先生的《民法总论》大概有80万字,他的《债法总论》大概有90万字,他的《物权法总论》大概有50万字,我发现一些本科生、一些研究生,一进法学院就下定决心要苦读,他怎么读呢?他专挑权威学者的、“部头大”书,比如史尚宽先生的著作。史尚宽1929年参加了中华民国民法典起草,是起草委员之一,他的地位非常高,著的书很厚,内容非常多,资料很丰富。一个本科生、一个研究生,抱着这样的一个《民法总论》,一个《债法总论》从头读到尾。我说,你读到中间,前面的就忘掉了;读到最后,中间的就忘掉了;全都读完,整部书就全部忘掉了。这样的读书就是不得要领,会事倍功半。

    第一种读书方法叫精读,就是从头读到尾,边阅读、边记忆、边理解,而且反覆阅读。我们只精读一本教材,当然不是一般的教材,而是好的教材。我刚才讲到了好的教材是概念体系完整、准确,此外还有一个条件:简明、扼要。有些学者不赞成简明、扼要,他们为学生写的教材50万字、60万字,学生要精读要记忆,那么厚的怎么读啊。他们没有考虑到教材是供同学们精读的,是供同学们掌握这个概念体系的。所以说,一本好的教材一定要简明、扼要,大概一个部门法的教材就20万字,这是最好的,不要超过30万字,才能够精读,才能够记忆。那像史尚宽先生这样“大部头”的书,我们什么时候读它呢?当我们要讨论一个问题、要写一个学年论文、讨论某一个案件,讨论某一个法律规范的运用,这时候我们要查阅一些权威学者的著作,像台湾史尚宽、王泽鉴、郑玉波,大陆的王利明、张新宝、尹田等人的著作,凡是他们的著作上涉及到我们所研究的、讨论的那个问题的,就读那一部分,也可能是你所要读的那本书上的某一章、某一节,甚至可能某一自然段。因为我是研究某一个问题,史尚宽、王泽鉴、郑玉波的哪一本书讲这个问题,我都要去查阅,就阅读作者讨论这个问题的那一章、那一节、那一个自然段。这样的读书,一下可能读了很多本,但是每一本只读了某一小部分。这样读书的目的是培养自己的研究能力,我把这种读书方法叫做研读,就是结合研究问题来读。归纳起来,大体上分为三种读书方法:第一种叫“精读”,读好的教材,目的是掌握概念体系,即打下扎实的专业基础;第二种叫“泛读”,没有限制,教材、专著、论文都读,但不是通读,不是精读,只选读其中的新概念、新观点、新资料,目的是补充、完善自己已经掌握的概念体系,加深自己的专业基础,扩大知识面;第三种叫“研读”,结合研究课题读书,目的是学习、训练研究方法,培养研究能力。以上我大而化之地把读书方法介绍给大家,简单介绍了一下读书的三种方法。

    回过头来,就是说本科学习是基础,本科是培养法学的基础型人才。法律本科的毕业生,他将来可以做法官、律师、教授,他可以考研、考博,分配到企业当法律顾问,可以到政界当官员,因此,他们的知识是基础知识。也就是说,我们需要通过大学的本科学习掌握法律的概念体系。主要是民法、刑法、行政法、诉讼法的概念体系,这都是为我们打基础。

    第三,有关本科生的能力问题。本科生不光要打基础,还要培养能力。我认为,能力包括中文能力和外文能力。中文能力之所以重要,是因为我们的概念体系是用中文来表述的,每一个概念都是中国字,还有一个因素是我们在讨论法律问题时、法官承办案件当中都是用中文进行思考。我们的一些大学生,中文能力不够,写文章不通顺。有些人提倡增加大学的语文课,我过去读大学,本科时就有两门语文课,一个是现代汉语,一个是古代汉语。有人问我大学都学了些什么,我回答说大学什么也没学,只是大学语文对我有用,它提高了我的中文能力。中文能力对我们来说非常重要,写文章需要汉语表达流畅,汉字简洁流畅,我们的起诉状、判决书、代理词都要达到这样的标准。这对于我们来说要求不是特别高,是要简洁、准确、流畅地表达你的思想。二是外语能力。这里不需论证,我只想举个例子:在北京,英语好的本科生能进三资企业工作,月工资可在7000-8000元;如果一个本科生英语不行,其它很好(比如概念基础扎实),可能进国有企业工作,月工资在2000-3000元,这还得是比较好的企业。我们想想,这差额至少在5000元,这种差别不是专业基础、中文能力的差别,是外文能力的差别!因此,我到每个法学院都提倡每个本科生、研究生一定要高度重视外文,这个外文简直是战略性的!

    刚才讲方法,主要指研究方法,这里由于时间关系我就不讲了。在这里归纳一下,我们进入法学院学什么,第一个要基础扎实,概念系统完整;第二就是培养能力,包括中文能力、外文能力。外文不能听说读写都会的话,至少说的能力和准确笔译要做到,翻译出来比较准确,看书比较快,这是最起码的。再就是方法,包括研究方法、写作方法。前面讲到别人写论文,我们就模仿他的研究方法、写作方法。

    最后我还要强调的一点,就是勤奋。你别的都有了,如果不勤奋,也成不了优秀人才。我是山大法学院的院长,今年我在山东大学法学院开了个研究生座谈会和本科生座谈会,会上我提出了一个口号,一个思想就是“怎样把自己造就成一个优秀的法学人才?”我提出的这一问题每个同学都要认真思考,同学相互之间也应当认真考虑。优秀的法学人才就是专业基础扎实(概念体系完整准确)、有较强的中外文能力、掌握研究方法,再加上勤奋。我之所以特别提出这个问题,主要是考虑到在我国许多重点大学中,本科生都是过五关斩六将考进来的,高考考分非常高,进来时都是优秀人才。但到了毕业的时候,由于现在法学院招生很多,老师任务很重,学校办学有很多事务,对同学都是一样的教育,一样的讲课,讲完课就算了,结果毕业生出去时大家都差不多的一个模式。为此,我提出这样一个尖锐的问题:是不是很多优秀人才在四年本科被造就成了中等人才?我在山大提出,同学们一定要自己造就自己。当然法学院也有责任,要把培养造就优秀人才放在首位。人才不单是考试成绩好,还要用刚才提到的条件衡量。总起来说,学好法律,或者说在法学院应该学到的东西,就是第一,基础扎实,也就是说概念体系完整准确;第二,有一定的语言能力,包括中文能力和外文能力;第三,培养良好的研究方法;第四,就是勤奋。第一个同学的问题我就谈到这里,供同学们参考吧。

    周望(2000级法学专业本科生、2004级中国人民大学法理学专业硕士研究生):十年前您写了一本专著《民法解释学》,为中国法律解释做了开创性工作。我想向您请教一个法律解释学方面的问题。学理上,部门法的教材多数认为最高人民法院的规范性司法解释是法律渊源,但法理学教材并没有将其列入我国法源;在实践中,最高人民法院的司法解释要求在判决书中被引用,但宪法和立法法等又没有明文规定司法解释可以作为法源。您怎么看这个问题?最高法院的规范性司法解释是不是我国法的渊源?如果是,它与国务院的行政法规效力哪一个高,发生冲突如何适用?

    梁慧星教授:你讲的这个法律解释问题是每一个法学院学生所要掌握的,解释就是运用法律规范裁判案件时对法律规范所作的说明和阐释。我刚才已经讲过,法律规范由构成要件、适用范围、法律效果三部分构成,需要我们分析它。首先,我们要弄清楚使用的文字,使用的概念是什么含义,然后分析其构成要件、适用范围、法律效果,这样的工作就叫做法律解释。

    法律解释学上有个绝对的原则:法律条文不经解释不得适用。这个原则说得很明确,任何条文都要经过解释。为什么要解释?如果法律规则能够规定的非常具体,就象技术规则一样,不用解释,那当然好,但是,法律不可能做到这一点,因为法律具有社会性,是规范社会生活的,与技术性规则截然不同,不可能做到具体明确,法律只能由规范的构成要件来表述它,我们把它叫做规范约束。立法机关制定的规范是行为规范、裁判规范。所谓行为规范,即规范个人行为,一个人要结婚,必须按遵守《婚姻法》的规定;如果要订立合同,必须按照《合同法》规定做,这就是规范每个人的行为。民法是规范法官的裁判行为,刑法是规范法官的裁判行为,也就是说立法机关用法律规范限制法官的自由裁量,约束法官不能乱判,要按法律规范来判。就像我们平时所说,法官裁判案件时,在案件事实查清以后,就要找到一个法律规则、法律规范,然后把这个事实和法律规范的构成要件相比较,如果本案事实符合法律规范的构成要件,就依据这个法律规范裁判,作出判决。如果当事人不服一审判决上诉到二审法院,二审法院审查一审法院的判决,也就是审查原审判决适用法律是否正确,即审查案件事实是否符合法律条文的构成要件,如果符合,就会认定原审判决适用法律正确,作出“驳回上诉,维持原判”的终审判决;如果认为本案事实与法律规范的构成要件不一致,就会认定原审适用法律错误,作出“撤销原判,发回重审原判”的判决或者撤销原判,直接改判的终审判决。由此可见法律规则的重要意义。

    法律规则我们刚才已经讲到了构成要件,讲到法律概念的构成要件,法律概念又是用语言文字表述的,中国的法律条文是用中文表述的,这就会常常出现问题。因为语言文字是人发明的,具有多义性和模糊性。日常生活中我们会经常发现,同一个词,你理解的是这个意思,我理解的是那个意思,在这个地方指的是一种事物,到了另一个地方,指的是另一个事物,这是语言文字的多义性。语言文字的模糊性则体现为有的时候它的含义清楚,有的时候它的含义不清楚。因此,法律需要解释,否则,人们没弄清楚法律条文中的某一概念,怎么能正确适用这个法律条文呢?。比如说产品一词,平时说产品我们大家都明白,是指劳动创造的成果。《产品质量法》讲产品,《民法通则》第122条也讲产品,产品有缺陷,造成他人人身、财产损害,应由产品生产者承担责任。《产品质量法》第2条规定该法适用的产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。书籍是不是产品?天津有70个中专生向法院起诉高教出版社,称该出版社出版的一本经济法教材错误百出,要求赔偿。法院审理该案件到底是否适用《产品质量法》?书籍当然是产品,但这个案件的书籍本身没有什么缺陷,书是完好无损的,而是书籍上记载的信息有错误,按照该教材学习,考试就会失败。那么信息是不是产品?书籍上记载的信息有错误造成损害,能否适用产品责任法,追究无过错责任?输血感染爱滋病向法院起诉,是否适用《产品质量法》?血液是不是产品?平时看起来产品的概念很明确,在此却很模糊。再比如《消费者权益保护法》第49条规定,经营者实施欺诈行为的。消费者可获得双倍赔偿,这里需要弄清楚欺诈行为一词的含义。有人说故意和过失都是欺诈,过失是欺诈吗?这明显是错误的。所以,法官在裁定这类案件时,一定要弄清什么是欺诈行为,“什么是”不就是解释吗?解释的根源来源于成文法,在此顺便提一句,英美法是判例,不需解释,因为英美法靠先例来约束法官,这先例存在于历史上的各种判例中。英美法系国家的法官判案的做法是:在查清事实后不去查成文法典,而是去查阅历史上是否曾经有过这样一个先例、有过这样一个案件的判决。如果先前判决的案件事实与本案案件事实是相同的,该法官作出同样的判决即可。先前案件的判决就构成了一个先例,所以说,英美法系国家的法官裁判行为是靠先例约束的。

    我们的教科书上讲,法律是由人大和人大常委会制定的,国务院制定的行政法规,是依宪法授权,把行政管理等问题的立法权分给国务院,让国务院去行使,这毫无疑问。有争议的是:对于国务院下属的各部门和地方政府、地方人大制定的行政规章和地方性法规,法官在裁判时可不可以直接引用?最高人民法院在90年代初就确定了一个原则:在裁判中不引用,判决书中不能写依据哪个部委的规章判决如下、根据哪个地方性法规判决如下。国务院的行政法规可以引用,如《道路交通安全法》生效前,《交通事故处理办法》可以引用,判决书中可以写根据《交通事故处理办法》第几条判决如下。

    学者的解释究竟有无法律效力?在宪法、法理学上当然不承认它,认为学者的解释不具有法律效力。这说明解释有两种。国外民法学者所讲的法律解释是指受理案件的法官所作出的解释,不是指最高人民法院作出的解释。中国法理学界所讨论的法律解释着重是最高人民法院的解释,被称之为司法解释,民法学者所讲受理案件的法官作出的解释,被称之为是裁判解释。各国都不承认裁判解释是法源,但是,法官在裁判具体案件遇到没有法律规定或者法律规定不清楚的时候,往往参考学者的解释意见来判案。我们国家的做法是这样:遇到疑难案件,法院内部拿不定主意的时候,就向国内有名的学者发函,把案件事实告诉学者,请学者提供法律意见,所谓的法律意见也就是解释意见,裁判方案。如果哪一个学者的法律意见被法院采纳了,也就具有了法律效力。因此,解释学上认为,学者的解释在某种条件下具有效力,它是在被法院采纳之后具有效力,是间接的效力。最高人民法院作出的司法解释,与基层法院受理案件的法官所作出的解释不同,它具有制定规则的性质。最近以来,最高人民法院制定了许多解释文件,带有制定规则的性质,根据我们的理解,过去最高法院的解释在判决书中可以引用,不能明文写出来根据哪个解释原文判决如下,但是你可在实际当中按解释文件来判决,只是近年来才有所改变。比如说前几年冒名上学的案件,最后省高院的判决是直接引用了最高法院的解释文件。不管它引不引用,最高法院的解释本身就具有制定规则的性质。应该说它是一种法源,或者可以说作为一个准法源,这是可以肯定的。

    赵越(2002级宪法行政法专业硕士研究生):梁老师,正如您刚才所说的,任何的法律条文都需要解释来加以辅助。这种解释包括我国最高人民法院的那种权威性司法解释,还包括法官在审理案件中的这种自由心证,自己的裁判解释。但是,根据我国宪法规定,这种法律的解释权应当是由全国人大常委会行使,而不是法院,更不是法官,在法律上首先对于这种解释作了一个禁止和禁区。在法律实践过程中,如果说某一个法官在法律审理过程中擅自进行这种司法解释的话,很可能踏入法律的禁区。比如说,前一时期在洛阳发生的女法官审理种子案的过程中就擅自进行了这种司法解释,在这种情况下,这种对法律的司法解释权是否应该在宪法上授予法官或法院予以行使?或者说法官或法院天然具有这种权利?梁老师,对此您有何看法?

    梁慧星教授:说到解释,我们现在的教科书对有些问题表述不清楚。从各国实际情况来看,无论是中国的法官,外国的法官,审理案件的时候首先需要把所适用法律的构成要件、适用范围、法律效果弄清楚。首先要把法律条文、法律概念弄清楚,要把它所涉及的文字是什么含义弄清楚,所以法律解释是不可避免的。民法解释学上认为,任何一个法官裁判案件,适用任何一个条文都要进行解释。但是这一点在我国存在一定的问题,因为我们国内这个教科书是从苏联那些理论中延续下来。1982年的统编教材完全是苏联的理论,后来的九十年代的统编教材,就是九五规划教材,参考了西方发达国家的共同规则,比较灵活,跟国际接轨了。但是,关于法律解释权的理解,没有和国际接轨。我们过去把这个解释权看成是宪法所授予的解释权,解释权当然应该由有解释权的机关去行使。比如说关于香港的基本法条文的解释需要由全国人大委员会行使,这是一种解释,但是这种解释不能代替全部,不能代替法官裁判案件当中的裁判解释。法官进行裁判解释的根据是宪法授予他裁判权,他要裁判案件非做出解释不可。就是因为这一点,他只能根据裁判权去解释。法官的裁判解释与最高人民法院的司法解释是不同的。最高法院的司法解释是针对某一类社会关系,对法律法规所作出的解释,各级法院在审理属于该类型社会关系的案件时必须遵循,它具有普遍的效力。而法官的裁判解释只针对一个具体的案件,而不是某一类案件或者某一种社会关系,法官要裁判这个案件,需要弄清楚所适用的法律条文的构成要件、适用范围、法律效果等等,不得已要进行解释,法官的解释只结合他所审理的案件事实,只针对本案。根据这个解释作出的判决只对本案当事人原被告双方有效,对本案当事人以外的其他人无效。举例来说,近年来那个婚姻关系双方签订的违约金条款,婚姻关系中的约定违约金作为一个法律行为,如果违反社会公德可不行。《民法通则》第55条规定,法律行为违反社会公德无效,那么结婚时签订违约金条款究竟是否违反公德?承办该案件的法官按照他自己的理解认为,这个婚姻关系中,当事人双方结婚的时候订立合同约定一个违约金条款,这样的行为不违反公序良俗,不违反社会公德,因此判决有效。这就是法官对这个案件的裁判解释。如果这个案件的判决被公布了,在《最高人民法院公报》上刊登了,它就形成了一个判例规则,别的法院审理同样案件的时候要查一查,作为参考。如果作出相反的判决,法官就要提出理由,如果不作出相反的判决,可以不过多阐述理由,按照先前那个判决的解释,概要地阐述即可。将来再审理一个什么婚姻关系中的违约金之类的案件,法官都可以认定不违反社会公德,因此判决有效。在改革开放之前,我们国家的法律解释学不发达,改革开放之初是向苏联学习,法律解释学没有成为一个课程,结果我们所讲的法律解释就是人大常委会的立法解释、最高人民法院的司法解释。实际上,上述解释代替不了法官的裁判解释。法官在裁判案件中解释法律不构成违法,这是法官行使裁判权的必然要求。如果法官做的这个裁判解释不对,上级法院可以撤销它。应当肯定,法官的裁判解释不构成对法律的违反。

    贺小龙(2000级法学专业本科生、2004级宪法行政法专业硕士研究生):国内某位学者在自己的著作中提出:人身权是由人格权和身份权两种系列权利构成的。同时在他的著作中提到,您在一些著作中主张人身权是由人格权一个系列的权利构成。请问梁老师,您对这个问题有什么看法?同时对人身权的保护是精神损害赔偿制度的重要组成部分,所以请您进而谈一下对精神损害赔偿制度的看法。

    梁慧星教授:关于人身权的问题来源于我们的《民法通则》。《民法通则》规定了一个人身权的概念。我国制定《民法通则》时是以1982年统编教材的概念体系为基础,这个概念体系来源于改革开放以前单一公有制计划经济条件,是从苏联学来的那一套。在苏联的法律中有一个权利叫“与人身不可分离的非财产权”,这个权利是当时苏联立法时的一种创造。本来明明白白地说“人格权”就可以了,但是它不使用“人格权”,就像我们改革开放以前在法律上要和资本主义法律、旧法划清界限一样,它要发明一个概念,不用资产阶级法律中的人格权概念,于是就用一个“与人身不可分离的非财产权”概念。这个概念马上就会让我们想到,有没有“与人身不可分离的财产权”呢?有。由于苏联当时的法律当中不承认知识产权,也就没有知识产权这一概念,在计划经济体制之下,没有专利权、商标权、著作权,但他们有发明、发现,于是就把发明权、发现权叫做“与人身不可分离的财产权”。这样的概念在中国改革开放初期怎么被翻译过来的呢?因为“与人身不可分离的非财产权”一词非常拗口,翻译时就把它简单了,叫做“人身权”,我们当初的教材就是这样翻译人身权的,《民法通则》就照此规定了人身权。但是,民法通则规定了“人身权”概念,没有规定“人格权”概念,实际上是用“人身权”代替“人格权”。学者在解释《民法通则》的时候,需要把现行法律与现实结合起来,与国际上发达国家的规定结合起来,当然看到了有关生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权等规定,在国外民法上被称之为“人格权”。于是,学者们就说“人身权”包括“人格权”。如果说人身权包括人格权,那么,除了人格权之外还有什么权利属于人身权呢?人们很容易就想到“身份权”,于是解释说,人身权分为人格权和身份权。《民法通则》刚颁布的时候,民法教材有关身份权的问题讲了好多,甚至把知识产权也讲成身份权了。这就涉及一些理论上的问题:什么叫身份?若干从一般意义上说,每一个人都有身份,甚至有多种身份。现在在这里,我的身份就是教授,在座的同学们的身份就是一个学生,本科生或者研究生,在坐的老师的身份就是教员;我们下班回去要去商场买东西,我们的身份就是消费者;如果去炒股票,我们的身份就是投资者;我买了一套房子去登记了产权,那我的身份就是所有者。所以在一般意义上说,这个身份是多种多样的,但是这些都不是民法上所说的身份。

    民法自罗马法以来所说的身份是严格限定的,是指身份关系,就是指婚姻、家庭、亲属关系,如夫妻之间的关系、父母子女的关系、兄弟姐妹的关系、祖父母与生父母的关系等等,这些是人与人之间形成的关系,是身份关系。因此,“身份权”就是指身份关系上的支配权,即丈夫对妻子的“夫权”、家长对家属的“家长权”、父亲对子女的“亲权”。丈夫与妻子的夫妻关系,这是一种身份关系,现在认为是一种平等关系,但是过去人们认为丈夫对于妻子可以进行支配,妻子必须住在丈夫的屋子里面,不能到外面找房子住。妻子找不找工作必须得到丈夫的同意,妻子的财产必须由丈夫管理,丈夫同意你才能用等等。像这样的丈夫对妻子的权利就叫“夫权”,是身份权之一种。此外还有家长对于亲属的家长权、父亲对子女的亲权。比如说子女要考大学,父亲不同意,那就不能报考。子女要出去打工,父亲不同意就不能去打工。子女要在外面租房子,父母不同意你就不能住,这就是亲权。历史上的“身份权”,其本质特点在于权利人对他人人身的支配,丈夫支配妻子、父母支配子女、家长支配家属。在这个意义上说,和我们的物权、所有权类似。这是传统意义上的身份权。

    《民法通则》中有人身权的概念,学者解释它包括人格权和身份权。人格权在《民法通则》中有规定,比如姓名、肖像、名誉、生命健康等等。那么这个身份权何在呢?严格来说,《民法通则》上没有身份权,我们的夫妻关系是男女平等,我们的家庭关系是平等的,不允许父母支配子女,不允许丈夫支配妻子,也就是说我们没有那个传统意义上的身份权。你回家看看你的户口簿,上面只有“户主”而没有“家长”,因为我们废除了封建的家长制度、宗族制度,我们的家庭成员之间是平等的关系,不承认支配与被支配的关系。现在不仅我们国家没有,发达国家也没有。本来法国、德国的民法典上有规定,丈夫甚至可以限制妻子的自由,把她关起来;家长甚至可以惩戒子女,把子女关起来等等。到了六十年代、七十年代的时候女权运动、民主运动的高涨,法国、德国这些国家就把民法典改了,规定了男女平等,家庭成员平等。

    因此,我们现在就不应当再把民法通则上规定的那些人格权说成是人身权。我们现在婚姻家庭生活中的权利已经没有支配权的性质。所以现在就有一个两难:要讲这个“身份权”是指支配权的话,我国已经不存在这样的权利。但是婚姻家庭关系中、亲属关系中的权利,叫什么呢?当然我们也可以把它叫做“身份权”。但这个“身份权”,是指身份关系上的权利,例如,夫妻关系上双方互相扶养的权利,父母养育子女的权利,子女大学毕业挣工资了以后有赡养父母的义务,因此父母有要求子女赡养的权利。这些权利与我们平时所讲的债权没有区别,实际上都是财产问题,性质上属于请求权,但考虑到是身份关系上的权利,与财产关系上的权利,还是有所区别,所以,也把它叫做“身份权”,我就是这么想的。这个“身份权”性质上属于请求权,和传统民法所讲的支配权性质的“身份权”是有本质区别的。

    最后强调一下,同学们在自学的时候,在读某本教材、某篇论文的时候,一定要注意它的背景、它的概念体系是新的还是旧的。我们过去把概念体系否定了。改革开放初期的时候,我们把苏联那套理论拿出来,编统教材,教育我们的本科生,本科生接受的这套概念体系,其中好多内容和我们的市场经济是抵触的,概念体系是旧的、是不完整的。这个时期制定的法律以《民法通则》和《经济合同法》为典型,就是以旧的、残缺不全的概念体系为基础制定的。90年代中期,李岚清副总理指示要编现代化的民法教材。当时司法部教材编辑部的负责人征求我的意见,什么是现代化的教材?我说东京大学、台湾大学的学生学什么概念,我们就学什么概念,这就是现代化的教材。因此,按照这样的思想就编写了一套九五规划教材,这套教材的概念非常多,许多概念是原来统编教材所没有的,采用了国际上的共同规则,台大、东大的学生所学的概念与我们九五规划教材的概念一样,我们的学生与他们的学生交流、讨论问题就没有障碍,他们知道的概念我们的学生也知道,因为他们的概念体系与我们的是一样的。所以说,九五规划教材完善了我们的概念体系,符合现代的潮流。在这个基础上制定的统一合同法,概念体系是新的。因此,我们在读书的时候,学习法律的时候,一定要注意它的概念体系,它的背景。我们用现在的概念解释过去的问题是可以的,但是,如果用过去的概念解释现在的问题,就会出问题。

    陈瑶同学(2002级宪法行政法专业硕士研究生):梁老师,我想向您请教一下关于法学的研究方法问题 。我们老师在上课的时候,也提到一些。比如说现在有些法学论文,有些学者有些新发明,先强调西方怎么做,然后强调一下中国,别人怎么做了,我们也应该怎么做,中间并没有具体的论证过程。就好像别人穿了件漂亮衣服,我们也这么穿。但是作为我们学生来讲,在确定一个选题以后,有时候感到很困惑,即如何去具体结合中国实际。50多年前费孝通先生写的《乡土中国》,经过了那么多年,我们现在读它的时候,还是能深刻感觉到它与中国实际紧密结合的那种特色。我们作为学生想朝那个方向努力,但不知怎么做,希望您能给予指点。

    梁慧星教授:关于研究方法,我前面讲了研究方法的重要意义。不但在大学当教授写文章需要用研究方法,而且当律师、当法官涉及怎么解释条文、怎么裁判案件,也要用这个研究方法,所以研究方法很重要。研究方法有好多种,先说历史研究方法,比如法哲学的同学写论文就要用历史研究方法,这是最典型的。还有刚才这位同学讲的就是比较研究的方法,这个方法也是最常用的。你首先要比较,比如说大陆法和英美法,然后进一步研究德国法和日本法、德国法和法国法,这样比较。比较研究的方法,是客观地对两种不同制度进行比较评价,区分它们的相同点、不同点、差异、特点、发展等等,然后这个比较研究的结果供作我们的参考。比较研究方法,是一种重要的方法。还有特别重要的是解释学的方法、民法解释学的方法。写论文涉及到每一个条文、每一个制度,无论是讲外国的还是中国的,你都要把它弄清楚,都要分析它的构成要件、适用范围、法律效果,都要分析它使用的概念是什么含义。所以说,民法解释的方法或者说法解释学的方法是非常重要的。此外还有经济分析方法、法哲学分析方法等等。对部门法学者来说,最常见的是历史研究方法,讲这个制度的渊源就是历史研究方法。比较方法也要用,讲到现在这个制度在哪些国家是怎么规定的,美国的规定怎么样、德国的规定怎么样、日本的规定怎么样、我国台湾的规定怎么样等等,它们都有什么特点、有什么差异。法解释学的方法,就更常用了,这涉及到我们哪个条文哪个制度,甚至你自己提出个建议,建议制定那个法律,建议要完善法律的某个条款,你就要解释它的构成要件、它的适用范围等。经济分析方法,现在比较热门,有很多同学都在运用。方法是多种多样,在这就不展开说了。

    现在回过头来说那个同学的问题。在进行比较研究的时候,就觉得有一个简单化倾向,这是个普遍的现象。其实不光是你们写论文,学者发表的论文,甚至一些权威学者发表的论文有时候也让人感觉是“人家怎么样,你也怎么样”,这就是我们所说的生搬硬套。我们在广泛参考发达国家地区的成功经验时,要注意分析。发达国家的经验不是一个,有很多个,德国有德国的经验,日本有日本的经验,我们要看哪个更符合我们的要求。符合我们的什么要求呢?这里是指符合我国的实际情况,我们社会中刚好有这个问题,就可以用那个国家的经验来解决。我来举例说明。我国统一合同法上规定了债权人的代位权,这个制度大陆法系国家有的国家没有规定,有的国家有规定。我们比较研究时就要研究为什么有的国家有这个规定,有的国家没有这个规定。日本有这个债权人代位权的规定,被日本的民诉法学者猛烈抨击和嘲笑,说那些实体法学者根本不懂程序,因为在日本这个问题用执行程序就能解决。那是不是说在我国就不适用呢?不是的。因为我国的三角债问题非常严重,为了解决三角债问题,我国规定了债权人代位权,这样就能很好地解决三角债问题。再如合同法中的承包人的优先受让权,参考了日本民法、我国台湾民法的规定。我们为什么要拿过来呢,这是因为我国改革开放以来拖欠承包费的现象十分严重。再如我国《合同法》上规定的预期违约、先期违约制度,我国很多学者赞成,主张《合同法》一定要规定这个制度。这个制度多灵活啊 :订了合同,履行期未满,只要对方可能违约,我们就可以解除合同,可以追究违约责任等等。但是在合同法制定的时候也考虑了美国法上的预期违约制度的确有很多优点,比我们传统的不安抗辩制度要灵活很多,但我们没有按照很多学者的主张,全部拿过来规定在合同法上。《合同法》把预期违约分解为三部分,一个部分规定在第94条第2款,发生法定解除权;一部分规定在第68条、第69条,纳入不安抗辩权;一部分规定在第108条,对方如果表示不能履行或实际不能履行,我就可以马上追究他的违约责任。这就是在吸收外国经验时,首先要弄清楚外国的经验是多种多样的,哪个经验好、能够用,还要看我们的国情,我们的问题能否适用。同学们写论文,一定要注意不要像那位同学说的那样,“别人怎么样,我们就怎么样”。

    我举个例子,现在官方民法典草案第二编物权法草案上,规定了居住权制度,这是个新制度,以前没有。你们如果上网的话就能看到我对这个制度的嘲笑和抨击。为什么要规定居住权呢,这是江平教授在物权法专家讨论会上提出的。江平教授说他家有个保姆,自己过世后想让她在房子里住,但又不想把自己的房子赠与她,让她取得房子的所有权,因此建议规定居住权。王利明教授说居住权的确很重要,德国、法国都有居住权制度,用来解决父母居住的问题。这就是用比较研究的方法。如果同学看过我的讲演,就知道我对此给予了嘲笑和抨击。首先,父母居住权来源于法国、德国过去的男女不平等,这在六七十年代已经修改了。资产阶级提出三个口号:“自由”、“平等”、“博爱”。他们制定法律时,只规定了自由,没有规定平等和博爱。丈夫去世后,妻子无继承权,丈夫的遗产由子女继承,没有子女的由孙子女继承、由丈夫的兄弟姐妹继承。这就有个问题,丈夫去世后,财产全部由子女继承,母亲住在什么地方?因此法律上就设计了居住权,规定继承了财产的子女必须让母亲居住。这是西方国家规定居住权的社会背景和理由。而我国实行男女平等原则,夫妻地位平等,夫妻互为继承人,相互有解除权。妻子死亡,丈夫为继承人,丈夫死亡,妻子为继承人。丈夫死亡,还有个共同财产制度,妻子先分得一半财产,剩下的一半财产才属于丈夫的遗产,由妻子和子女平等继承。所以一般来说,一套房子妻子至少可以得到四分之三,子女只能得到四分之一。所以在我们社会中,根本就不会发生母亲向法院起诉,说子女侵犯其居住的权利的案子。这就是因为贯彻男女平等原则,规定夫妻互为继承人,就解决了这个问题。更何况,我国法律明文规定,子女有赡养父母的义务。赡养父母首先要提供住处,因为所谓赡养就是要供给父母的衣食住行。有些同志看到德国有这个制度,法国也有,就建议拿过来。殊不知这是一个落后的制度,即使在法国、德国也已经丧失其存在理由,我们国家根本没有照搬这个制度的必要性,用学术语言叫“没有实践性”。所以,借鉴国外的法律制度时,首先要分析哪一个先进、有什么特色,此外还要和我们的社会情况结合起来。因此大家写毕业论文、硕士论文时一定要注意,要避免外国有何制度,就建议我国也要有这个制度。我们要注意,外国有何制度,要弄清楚这个制度有什么特征、构成要件是什么、它有什么作用、能够解决什么问题、这个制度有什么发展、与其他国家的规定又有什么特殊之处,然后要讨论我国为什么需要这个制度、按你的观点这个制度拿到我国来能解决什么问题。你至少应当做到这一点。这是关于研究方法的问题。

    陈瑶同学(2002级宪法行政法专业硕士研究生):梁老师,我还有一个问题要向您请教,就是关于公权力滥用的问题。我看了您写的一些文章,您侧重强调如何用私权限制公权。我在写论文中,考虑到一个问题,作为权利来讲,一部分是作为国家机关的公权力,一部分是公民作为自然人的自然权利,但是公权力和公民的自然权利之间是不是有一种对接,比如说赋予公民一定的请愿、上诉权利,从而让他把他的自然权利表示出来,然后寻求从公权力一方得到保护。考虑到中国的实际,您强调私权,我觉得是挺有道理的,但是我觉得目前来讲,公权和私权对接的渠道是不是还不是很畅通,所以这是不是也可以作为未来民法发展的方向?我想请您讲一下未来民法的趋势、研究领域和具体方向。

    梁慧星教授:这是我在政协会上的一个发言,会后我整理补充后发到网上了。我之所以要谈限制公权力滥用的问题,是因为我看到我国公权力滥用现象比比皆是,问题非常严重,还有一个原因是温总理强调要全面推行依法行政。一说依法行政,行政法就很热门,我国制定了《行政许可法》。《行政许可法》的确很重要,但是,是不是依法行政仅靠完善行政法就可以达到了呢?我是从这个角度提出来的,行政法再完善,如果没有完善的民法、物权法,物权观念、财产权观念没有深入人心,也解决不了公权力滥用问题。

    公权力滥用最典型的就是拆房子的问题。地方政府成立拆迁办,让公务员去拆老百姓的房子,我觉得无论如何都说不通。人民政府是保护人们财产权利的,何至于动用公权力组织公务员去拆老百姓的房子。房子要拆的话,开发商取得土地使用权,由开发商自己去和居民谈,根据合同法来调整他们之间的关系,双方达成真实的意思表示,他们自己就会拆掉了,何至于由政府亲自出面去做?其实,关键在于转让土地的使用权有着巨大的经济利益。国家征收土地,土地的补偿金很低,而市场价很高。地方政府热衷于批地,然后拿过来出让给开放商。若用市场价出让,那地方政府就可以得到市场价和补偿金之间的巨大差价;若用优惠价转让出去,那么其间的巨大差价就由政府和开发商分享。试想一下,中国的地方政府何至于那么积极地搞开发,建设什么广场、迎宾大道的?!假设土地征收时要按市场价来征收,哪个地方政府能出得起资金呢?哪个政府能拿得出资金来购买居民的土地来建设什么非常漂亮的大广场呢?所以说,公权滥用的根源在于利益的存在。如果没有这个利益,地方政府不会那么积极。因此我说宪法修改规定征收有重大意义。然后由此想到,限制公权的滥用,光靠行政法的完善不够,一定要靠民法。

    我们社会生活中,一个是物质基础层面,一个是制度层面,一个是观念层面。《民法通则》、《合同法》、将来要制定的《物权法》、《民法典》都是制度。制度有构成要件、适用范围、法律效果,它要生效的,是一个存在,但它不是物质存在。光有这个制度还不行,上面还有个观念形态。这个观念形态就是我提出的公法观念还是私法观念。为什么要保护公民的权利?《民法通则》、《合同法》已经规定很多了。关于批地,国务院已经严格规定了若干亩以上要报国务院批,才可以出让、征收。实际上,地方政府又有多少是报国务院批准的呢?就是自己批。江苏最近就披露了一件事,当地要建一个钢厂,把土地分解为若干个,自己批了。这就是规则的滥用。规则之所以滥用,当然有经济利益,还有是公法观念。他们认为,社会生活中一切都是他们支配的,他们是领导者、管理者,大家都是归他们管,他们决定什么,大家必须服从。这种观念来源于封建社会,来源于单一公有制和计划经济体制,这与市场经济条件下的观念完全不同。我们现在制定了许多法律,内容是先进的,符合市场经济的规律,保护消费者、劳动者的权利。但是这些法律事实上没得到实施,执行过程中走了调,因为执法者的观念是公权观念,不是私权观念。如果私权观念深入人心的话,就不一样了。你要拆我的房子,我就是不让你拆。北京有位老人,拿着宪法对开发商、拆迁者说宪法保护私有财产,你们不能拆我的房子。为什么美国辛普森案件,刑事庭审判后宣判他无罪当庭释放呢?全世界人特别是中国人想不通:你看,血手套、凶器都找到了,为什么要放了呢?这可是铁证如山啊。在这个案件中,关键在于血手套。血手套是从哪里拿的呢,是从辛普森的住宅拿的。是怎么拿的呢,是联邦警察翻墙进入辛普森的住宅,从他家中拿的。房子是不动产,按我们的规定叫物权,美国叫财产权,这个权利有个排他性,排除其他一切干涉,尤其是国家的干涉。进入他人住宅有两种途径,一种是获得房产所有者的许可,一种是有搜查证强行进入。任何官员警察要强行进入他人住宅,都要有搜查证。只有搜查证,才能打破私权,特别是物权的排他性效力。这个案件就是因为警察没有申请搜查证,偷偷翻墙进去了,这样取得的证据属非法证据,违法手段取得的任何证据没有证据效力。我们现在的诉讼法也规定了,最高法院的司法解释也已经承认了。 我们现在动不动就拆人家的房子、推人家的院墙、损害人家的财产,我以前曾经说过,湖南省怀化市去年国庆前夕为了整顿交通秩序,抓着没有取得许可就拉客的所谓“黑摩的”就没收摩托车,居然将没收的192辆摩托车用压路机全部压碎,新闻照片居然刊登在最高法院的机关报《人民法院报》(2003年10月8日)的头版头条!文字说明还说什么充分表明了怀化市政府整顿交通秩序的决心。如此严重侵犯公民合法财产的事件,居然被作为正面经验予以宣传。更可怕的事,应当是民主法制的象征的最高人民法院的机关报也认为这是好得很的“经验”,也替怀化市政府严重侵害人民合法财产的违法行为“欢呼叫好”!他没有取得许可就拉客,至多可以说是违反管理规章的行为,你教育它或者罚点款都可以,他的摩托车可是合法财产,即便宪法没有修改以前,《民法通则》上也有明文规定,公民个人的财产受法律保护,怎么能够就这样压碎192辆属于公民合法财产的摩托车?这是什么道理,实际上就是地方政府官员的公权力观念在起作用。他们是主管,不服从管理,就要没收、压碎摩托车,他们丝毫没有想到摩托车是老百姓的合法财产,是受法律保护的,不能侵犯的。这些开黑车的人当然不可能是什么白领、大款,都是下岗工人和农民,他们本来就是社会生活中最底层的人,不就是拉客没有得到许可吗?没有得到许可究竟什么原因可以去调查。一个摩托车至少要好几千,好的摩托车甚至上万,你一下把它销毁了,这是什么支配了我们官员的行为,就是公权观念。这就让我想到沈阳地方政府搞了个“撞了白撞”。《民法通则》明文规定,交通运输工具造成他人损害是无过错责任,只有证明对方是故意才能免责。沈阳市政府就堂而皇之搞了个“撞了白撞”,我看过那个地方规章,有很多条。行人违章,机动车没有违章,行人不但得不到赔偿,反过来还要赔偿机动车的损失。我开始想,是不是沈阳地方政府水平低,不懂法,但是后来发现上海、南京等城市竞相仿效,这就不是一个个别现象。这些违法现象、这些公权力滥用不是个别人怎么样,个别政府水平低,而是我们整个社会的物质层面已经转到市场经济,我们制定了很多适合市场经济、保护权利的先进法律,但关键是观念层面没有变,还是公权观念、公法观念,因此,再好的法律得不到执行贯彻。甚至保安也受这样的影响,北京出现了保安打业主的事,保安不是业主雇来看门的吗,我们不应当歧视他们,但是也不至于反过来打业主。他们怎么打业主呢?在于管理二字。只要有管理,我就是管理者,你就是被管理者,我说你两句,你不听,我就打你。其实是委托合同关系,因为用了管理两个字,就马上和公法、公权观念合拍了。所以我提出,我们现在最重大的问题就是,制定民法典、制定物权法当然有重要的意义,更重要的是通过民法典的制定,普及宣讲,首先向我们的官员、领导人层层地灌输私权观念。就像刚才说的北京的老人那样有私权观念,这样才能最终限制公权力的滥用。

    邱虹同学(2000级法学专业本科生、吉林大学2004级经济法专业硕士研究生):我想问一个关于民法典制定方面的问题。就制定一部什么样的民法典,各学者持不同的观点。江平老师主张制定一部松散的民法典,另外还有人主张以重要性为基础安排民法典体系,而您主张一定要强调民法典的逻辑性。前天您在辽大的演讲中也提到了这个问题。按照我的理解,民事权利的确非法定取得的,是不是以松散的,或按重要性安排民法典的体系就足以保护民事权利?

    梁慧星教授:这个问题非常重要,是现在学术界关于民法典制定过程中最重大的争论。如果我们仅仅满足于规定人民的权利,仅仅满足于承认人们有什么权利,规定什么权利,从这个意义上说是可以的,松散的形式或其他什么形式都是可以的,甚至不要民法典都可以,我们通过法院判决成为判例规则就可以了。现在多的是这样的判决,例如什么休息权,甚至有什么亲吻权,等等。英美法系不制定什么民法典,人民的权利照样得到保护,人民凭借法院判决来了解自己有什么权利。所以说,单从规定人们有什么权利的角度看,完全可以采取松散式,完全可以用邦联式,甚至不制定民法典都是可以的,但是,为什么大陆法系国家要制定民法典呢?它理由不仅是规定人们的权利,不仅是规定人们的行为规则,更重要的是规定法官的裁判规则,这就是问题的关键所在。如果说法律规则是凌乱地摆在一起,没有逻辑关系,那法官裁判案件的时候,他应当选用哪一个规则呢?法官需要一个规则来指引其裁判,这个指引法官选用法律规则的规则,就是我们教科书上说的“特别法优先适用”。

    什么叫特别法优先适用呢?如果本案有两个、三个甚至更多的法律规则都与本案有关,都规定了本案这样的情况,法官不可能同时用这几个规则来裁判本案。而且这些规则往往是不一致的,你同时适用就没法下判,法官只能选用其中一个规则。那么选哪一个呢?我们称之为特别法优先,就是看各个规则之间的逻辑关系,哪个是特别法,哪个是普通法。这个特别与普通实际上是一个哲学上的逻辑关系。我们说的一般和特殊、共性和个性。这两个规则一个是普通法,它是一般的、共性的、抽象的。另外一个是特殊的、个性的。按照特别法优先的原则,就应当优先适用这个特别法规则以裁判本案。如果这个特别法规则解决不了本案,就沿着这个特别法优先的逻辑关系往后倒退,倒退到适用那个一般的、共性的规则。可见,这个法律上的逻辑关系非常重要。如果没有这个逻辑关系,法官就不能正确适用法律,就没有办法正确适用法律,他不知道应该适用哪一个规则才是正确的。

    例如我刚刚已经讲过的婚姻法关系的违约金的案件。婚姻关系上的违约金,《婚姻法》制定时哪里预料得到呢?按照《婚姻法》的规定,男女恋爱最后决心组织家庭,两个人应该到婚姻登记机关去,当着婚姻登记的官员作意思表示,我愿意嫁给他,他愿意娶我,然后登记官员予以登记,发给结婚证,婚姻关系就成立了。就像西方人在神父面前一样,神父先问这位先生,“你愿意娶这位女士为妻吗 ?”他说愿意,再问这位女士,“你愿意嫁给这位先生为妻吗?”她说愿意,神父就将两个人的手拉到一起,交换戒指,婚姻关系得到确认。这是宗教婚。我们的法律规定叫民事婚,应当到民政部门去办理结婚登记。现在这个案件的当事人签订了婚姻合同,还特别约定了违约金条款,约定结婚后任何一方如果找第三者的话,就要支付给另一方25万元人民币的的违约金。后来,真的出现问题,另一方就起诉到法院要求严格按照合同约定,承担违约金责任。同学们想一想这个案件,它是一个婚姻关系的案件,应该适用《婚姻法》。《婚姻法》上没有规定违约金条款,违约金规定在《合同法》上,而《合同法》第2条第2款则明文规定:本法不适用于婚姻关系。该案件应当怎么裁判?承办该案件的法官是按照法律行为的规则进行裁判的。因为婚姻和合同都是法律行为,是一种具体的法律行为,婚姻是身份法上的法律行为,合同是财产法上的法律行为,相对于抽象的法律行为而言,属于具体的、特殊的法律行为。我们学习时一讲到法律行为,就会感到很困难,我们没有看到一个抽象的法律行为,只看见结婚、收养、买卖、租赁、借款等等这些具体的法律行为。因此,关于婚姻的规则、关于合同的规则是特别法,关于法律行为的规则是一般法。现在特殊的规则解决不了本案,就按这个特别法优先的规则往后倒退。合同规则、婚姻规则解决不了,我们就应当适用那个法律行为的一般规则。根据《民法通则》的规定,法律行为生效有三个要件,首先,行为人具有相应的民事行为能力。本案的当事人的行为能力没有问题;其次,当事人真实意思表示。本案是真实意思表示,没有疑问的。最后,法律行为内容不能违反法律强制性规定和违反社会公德。法官认为,本案不违反法律强制性规定,因为直到现在都没有任何一部法律法规说男女结婚不能订立合同,不能约定违约金。这个婚姻关系违约金也不违反社会公德。如果将来年轻男女恋爱结婚的时候都订立合同,都订立违约金条款,25万、30万、40万,将来找第三者的人就要大大地减少。因此,法官认为,这个婚姻关系的违约金有利于社会公德,于是,法官最终作出判决,认定婚姻关系上的违约金条款有效,判决被告向对方支付25万元违约金。这是一个典型的例子。法官根据什么判决的呢?就是适用了特别法优先的规则,适用特别法解决不了,就适用普通法。如果我们的法律不讲逻辑关系,什么共性、个性、一般性、特殊性统统不讲,甚至像江平教授建议的那样把法律行为取消,把《合同法》规定完善就好了,《合同法》再完善,你也解决不了本案。说不定哪一天兄弟姐妹又订立一个什么合同,父母子女又订立一个什么合同,法律上都没有规定,那你怎么裁判呀。这是无法回避的难题。

    所以,我举这个例子就在于说明制定中国民法典为什么要争论这个逻辑性。这个逻辑性首先来自于大陆法系的成文法,成文法靠成文的法律规范去约束、指导法官裁判。既然有很多规范,就一定要有个顺序。《合同法》第二章合同成立,第三章合同生效,第四章合同履行,第五第六章合同的变更,第七章违约责任。如果说要以重要性排列顺序,我们会有分歧。一个同学说合同的成立重要,只有成立才能生效。那另一个同学马上说,如果光成立不生效那不等于零吗?还有同学说,违约责任最重要,我们订立合同就要靠这个违约责任来保障,如果一个合同没有违约责任的保障,合同有什么用呢?重要性问题是价值判断,是主观价值判断,因人、因时、因地、因事而有不同,而唯有逻辑性是客观存在的。《合同法》规定,合同先成立才能生效,生效才能履行,履行才能谈到违约,违约才能追究违约责任,这个逻辑关系不是由人发明的,它是客观存在的,是概念体系本身的逻辑和现实生活中的逻辑。逻辑关系的重要性不仅表现于制定法律时,我们应按严格的逻辑关系制定法律,最重要的是要靠法律规则之间的逻辑关系指引法官裁判案件,这就是我与江平教授的分歧所在。江平教授不仅主张松散式的民法典,主张制定开放式的民法典,在网上发表了两篇文章,最近又主张着重参考英美法,按照英美法的经验来制定民法典。但是,结合我们中国的实际情况来看,是不行的。如果把法律行为取消了,刚才这个案子就裁判不了,将来发生的案子也裁判不了。我之所以要强调逻辑性,这绝不是什么意气之争。民法是实用的学科,是实用的法,是法官裁判案件的依据。不讲究逻辑关系,甚至故意搞成逻辑混乱,法官就难以裁判案件,就难以正确适用法律。这个逻辑关系,说穿了,就是:共性与个性、一般性与特殊性。有了这样一个完整的逻辑的体系,法官裁判案件才能根据特别法有效适用的原则正确选用法律规范。

    我再举个例子,法官受理了一个拍卖的案件,他应当适用哪一个法律进行裁判呢?拍卖是买卖合同,《合同法》规定了买卖合同;《拍卖法》也规定了买卖合同的特殊规则;买卖合同产生的权利属于债权,债权总则的规定与之有关;买卖合同属于法律行为,法律行为的规则也与之有关。法官应该按照特别法优先的原则,优先适用《拍卖法》的规定。如果《拍卖法》的规定解决不了,他就应该适用《合同法》关于买卖合同那一章的规定。如果《合同法》关于买卖合同那一章的规定也解决不了,他就应该适用《合同法》中关于合同总则的规定。如果适用《合同法》关于合同总则的规定也解决不了,他就要适用关于债权总则的规定。如果适用债权总则的规定也解决不了,他就应该适用民法总则中关于法律行为的规定。可见强调民法典的逻辑性,关键在于保障法官正确适用法律,保障裁判的统一性和公正性。这就是强调逻辑性的重要性。

    当然,法律如此强调逻辑性,也给我们学法律带来困难。一些有名的学者在教科书中都说,一个高中生进入法学院就面临这个困难:法律是具有如此严密的逻辑关系的抽象的概念,高中的同学没有结过婚,没有订立过什么重要的合同,只不过买点生活用品、消费品那样的口头合同,没有搞过投资,没有签订过买卖房屋、汽车的合同,怎么能理解这个法律行为呢?因此,授课老师先要给他讲讲什么是合同、什么是结婚、什么是遗嘱、什么是收养等等具体的、特殊的法律行为,然后才能理解什么叫法律行为。也就是说,讲课时遇到困难,就需要结合很多具体的例子。因此,有的国家立法也采取了松散方式,干脆不规定这个抽象的法律行为,就是就事论事,就是江平教授所主张的那样取消法律行为的规定,把《合同法》完善就够了。瑞士民法典就是这样的。但是,还有一个问题:其他的法律行为怎么办呢?即使《合同法》中的合同法律行为规定得非常具体、完善,那么其他的法律行为,如结婚、离婚、收养这些身份关系上的法律行为,遗赠、遗嘱、遗赠抚养协议这些继承法上的法律行为怎么办?只好对每一种具体的法律行为都重复规定意思表示、成立、生效、变更、解除、撤销、无效等规则,或者都加上一句话:准用《合同法》关于什么什么的规定,每一种法律行为都要加上这个准用条款。社会生活非常复杂,法官裁判案件时还会遇到立法当时预见不到的案件,就像婚姻合同、婚姻合同上的违约金等等,法官在适用法律上遇到了麻烦,没有法律规则可以适用。不如来一个抽象、一般的规定,再结合具体的、特殊的规定,这样构成一个逻辑体系,不仅可以按照特别法优先适用的原则,指导法官正确适用法律,保障裁判的统一性和公正性,而且遇到法律没有规定的新型案件、千奇百怪的案件,法官也可以适用一般的规则予以裁判。

    刘永波同学(2002级宪法行政法专业硕士研究生)):我们知道,您负责民法典总则部分的编纂。我想请教您一个问题:第95条规定了民事权利的客体,其中有一款规定了民事权利可以作为民事权利的客体,那么这句话深层次的含义是什么?因为我觉得民事权利本身就有一个客体,如果民事权利再作为客体的话,将会产生什么问题?

    梁慧星教授:关于客体这一章的确有这个规定,别的人也有疑问,这个民事权利本身可以作为权利的客体。实际上,这种现象比比皆是,权利质押就是典型的例子。质押是个质权,我到银行去贷款,没有房产,没有土地使用权,但我有一张汇票,汇票上有300万或500万的债权,我就可以用汇票上的权利来设定质押,押给银行。银行所得到的权利是个物权,《担保法》明确规定为质权。这个质权的客体就是汇票上的债权。按《担保法》的规定,我们还也可以拿知识产权去质押,比如著作权、专利权、商标权等等都可以。所以说,权利作为权利的客体不会产生重合的后果,在社会生活中的例子多的是。

    闫静静(2003级法学专业本科生):我看了《中国农民调查》这篇报告文学,觉得中国的农民太苦了、太穷了。很多乡、镇、县政府的工作人员不具备法律知识,国家法律法规不能落到实处,农民的权益得不到保障。您认为中国的法治道路应该如何走?

    梁慧星教授:首先需要明确一个问题:法律不能解决一切问题。这一点是我要说的一个观念问题。我强调民法典如此重要、刑法典如此重要,但不是一切问题都可以靠法律来解决,这是我们首先要了解的。法律的手段有它的局限性,以民法为例,说到底,民法的调整手段就是损害赔偿,所以说,法律不能解决一切问题。但是法律能够解决很多重要问题,这一点我们要树立信心。

    有关农民的问题。农民遭受损害没有得到公正的待遇,这种情况很多、很普遍,大致可分为几个类型:一是乱摊派,二是乱征收,三是撕毁承包合同,其他的还有一些干部粗暴等等的问题,我就说这前三类。

    这三类情况中最严重的是乱摊派问题。我们现在的乡就是一级政权,就是一级财政。这个问题公法学者有一定的责任。以前的乡的地位就是县的派出机构,一个乡是一个乡公所,然后县长任命一个乡长,最多来一个副乡长,然后来一个文书、钱粮,管农业税之类事务。另外还有几个类似于现在警察的乡丁,这样就构成了一个乡,构成了一个县政府的派出机构。这个派出机构的特点是人少,就是说吃公粮的很少。估计这种作为派出机构的乡公所一般也就十几个人。过去小学教员不是直属于乡,是直接到县里的文教科去领工资。这点非常重要。首先干部少,权力小。由于人少了,办公文具都要到县财政去领,乡里不能自己来搞什么摊派,收收农业税就够了。所以说,事务精简、人员少,违法行为就少。当时乡里出现的问题也就是老一辈子人说的“拉丁、派款”。“拉丁、派款”就是国民政府时候侵害农民利益的事。实际上,“拉丁”也与抗战有关,为了抗日,只好强行征兵。我们要抗战,你家有两兄弟,就要抽走一个去前线打日本,捍卫国家,这是公法上的义务。过去有个四川方言的电影,叫“抓壮丁”,就是强行征兵,现在看来,日本人打进来了,不征兵,靠谁去抗战?当时的问题在于该抓的不抓,不该抓的抓。“派款”就是征收农业税。抗日战争的时候钱不够,就增加摊派。今年收明年的,明年还没有到,就收后年的。四川有些地方收到了50年代的农业税。在当时即使是这个“摊派”,它也要名目。一个乡公所,不能自己决定收什么,要根据县里面的文件来决定摊派,这样就只好拿农业税来做文章,一下收了几十年的。当然不排除还发明别的什么税种,它是县里面发明的。乡公所人员少,没有财政,它不可能、也没有权力自己去摊派,它只是执行县里面的文件和规定。但是改革开放以后,我们的政府采纳学者的建议,在县以下增设了乡一级政权机构、一级政府机关、一级财政。这样一来,不仅设乡的人民代表大会、乡政府,有乡长、副乡长等一套完整的政权机构,而且还要有财政。财政就是征税、收费的行政权力机关,财政权就是个专门拿人民的钱的公权力。设乡一级政权机构,不仅造成机构膨胀,更重要的是乡政府有了财政权。每一个地方的财政机构都要设到乡一级。乡一级的所有公务员的工资,包括小学教员的工资,也都由乡财政自己解决。富裕的乡还好,要是穷乡怎么办呢?它没有多少收入,没有多少乡办企业,财政缺钱怎么办?就惟有摊派一途。虽然国家三令五申不准乱摊派,为此还搞了很多方式、很多规定,甚至于发一个什么证书,签订什么协议,规定哪些可以摊派,那些不可以摊派,但是这些统统都不管用,没有能够解决乱摊派的问题。因为乡一级它需要钱,是一级财政,它要寻求这个收入,它就非摊派不可。所以摊派这个问题的严重与宪法和公法有关。据我的了解,一个乡,吃公粮的干部少则一百多人,多则两百多人,如果再加上教员,就有四五百人。要多少钱来发工资?还没有算这些乡的领导干部们的吃喝玩乐!试想一下,如果我们把它恢复到原来那个乡公所,教员工资到县文教科去领,然后就是乡长、副乡长,什么文书等等几个人的话,我们要减少农民的多少负担!现在一些地方已经认识到乡一级财政的危害了,开始合并乡,把几个乡合并到一起,减少干部,减少了摊派,这种做法就是这样的思路。但是,这种做法没有采取我的这种极端的、退回去的思路,而是采取了一个折衷的做法。

    另外一个损害农民利益的最大的问题,即征地。现在动不动就搞征收。政府要搞开发区,手一指,随便一划就是几百亩、几千亩。好多地方,大城市边缘、中等城市边缘甚至县城边缘土地,还有风景区土地,政府都是采取征收手段拿过来的,给予农民的补偿金很低,然后出让给那些企业。这个问题非常非常地严重。这个问题怎么解决呢?现在修改后的宪法已经跨出了半步:《宪法》第13条第3款规定了征收有三个条件:社会公共利益的需要、法定程序、给予补偿。我在今年全国政协的两次讨论会上都建议第三个要件要写上“公正补偿”,只有写上公正补偿才能解决这个巨大的差额利益,才能消除干部、领导搞那些形象工程的冲动。他们得不到利益就不会干了。如果按照宪法的规定,商业用地不是公共利益,按照我的设想,一个企业要取得商业用地,要有一个审批。审批什么呢?审批指标,批这里的某一个区可以取得多少地。至于这个土地上的农民同意不同意,需要企业自己去和农民谈判,根据合同法的规定谈判签约,如果真实意思表示达成了一致,签订了协议,那么这个合同一生效,该企业就可以取得土地。如果达不成协议,企业给的价不够,农民不卖,这是农民的事,我们的政府不应当管。现在的宪法已规定了征收的条件,这具有极其重大的意义,我们要严格按照这个思路走下去。农民土地的问题、征地、圈地、大面积的划拨问题都很严重,通常的补偿是很低的,有些有补偿的,一亩地三万,有些地方甚至根本就没有补偿。单单这个土地,如果政府拿过来的话,出让给企业至少三十万,甚至上百万。这巨大的差额,就是从农民的身上剥夺来的,这不公正。这个问题的解决就寄希望于宪法规定了,寄希望于宪法的规定能够得到严格的贯彻执行。

    还有撕毁承包合同损害农民利益的问题。农民种植某块果园赚钱了,村干部就把这个好地给收回去分给他的亲戚,换一个什么河滩之类的不好的地给该农民。应该怎么办?这些涉及到我在受委托起草的物权法草案上规定的农地使用权制度。该草案上规定农地使用权是一种物权、用益物权,期限50年,期满自动延长,不需要办理什么手续,一般的就自动延长50年。为什么要这样强调呢?这是因为一个50年相当于两代人,延长一次就成了100年,相当于四代人。每百年一个世纪,就足以保证这个农民对他的土地的使用权。别人不能够剥夺。这就是农地使用权的排他性,别人根本拿不走,这样的规定就能保障农村的稳定发展。可能有的同学要说,100年以后农村土地谁知道它是公有私有,谁还去考虑它啊?这就像英国一样。按照英国法律规定,所有土地是英王伊丽莎白所有,只有一个所有权人。但英国的土地可以买卖,农民买卖土地不受限制。严格来讲,它的农民占有土地的权利就是我们所说的农地使用权,我们也应当用这个制度来稳定中国农村经济的发展,防止出现大的波动,实际上来说,这解决了我们一个难以解决的问题,由此也避免了有些人提出的干脆把这个土地分了的说法。但是,这里面有个问题,就是有些学者建议,土地使用权是具有很大价值的财产,应当允许它市场化,要允许它转让,允许它抵押,对此我坚决反对。我们可以想一想,我们的父母供养我们上学,高中毕业考上了大学,学费一年要好几千,从哪里去拿这个钱呢?借,借不到钱,怎么办呢?一狠心,把这块土地抵押给银行,把钱拿来供我们上学。我们上学的费用越来越多,父母没有什么其他的生产资料,银行的钱到期还不了,银行就拍卖抵押的土地,土地归属于其他人了,有的父母干脆直接把那块土地卖了。如果允许这样,用不了多少年,我们的广大农村就要出现一大批没有土地的农民。我们过去说的雇农、贫农,无地、少地的农民就出现了。有人说,这好啊,让他们到城市里去吧,这就促进工业现代化了。问题是我们的城市无法容纳这么大的人口。北京现在已经有1000多万人口,上海有1200多万,容纳不下。所以说,我坚决反对农地使用权的转让和抵押。还有,要是农村真的出现了一大批无地、少地的农民,很可能会重演二十年代、三十年代那个 “星星之火,可以燎原”的情况。同学们想想当年的井冈山的星星之火为什么会燎原?就在于很多农民没有土地。假设当年农民像我们五十年代土地改革,都有土地的话,我看星星之火百分之九十九燎不了原。所有说,要允许农地使用权转让和抵押,是很危险的。农民的资金需求,如子女上学、生病住院等需要钱,应当有一套专门的、简便的贷款制度来解决,绝对不能允许农地抵押和转让!

    谷志威同学(2003级宪法行政法专业硕士研究生):我想向您请教两个问题。第一个问题是:我们知道您在法律知识和法律语言方面做得非常好,请问梁老师,我们应当如何提高法律语言素质?第二个问题是以前在本科学习时读您的〈民法总论〉一书读了两遍、三编都没有读懂,我在吉大的一位老师说您的民法总论是最难懂的民法教材。那么请问应该如何读懂?

    梁慧星教授:这个实际上说到一个问题,为什么一些老师都跟你说难懂呢 ?这一点也不奇怪,因为这个老师的概念体系是统编教材。他学习民法的时候,用的是《民法通则》上那套概念,是统编教材上的概念。因此,我主编的《民法总论》上有那么多的概念都是他没见过的,自然就难懂。不仅他觉得难懂,一些法官也觉得难懂。这些法官在适用《民法通则》、《经济合同法》的时候,不成问题。他们是本科毕业的,在法院里被视为是办案高手,什么疑难案件都找他。但是《合同法》颁布后,他们对合同法中的许多制度看不懂。《合同法》颁布后,法院系统在全国范围内从上到下地对法官进行了培训。我们对律师没有这样的培训,所以好多律师也不懂。《合同法》上的好多概念就是我的《民法总论》上所讲的。所以说,看不懂《民法总论》这本教材是因为概念体系不完善。我们的民法教员可以分为两类。有一类民法教员,他不断地完善他的概念体系。《合同法》颁布之前,就先读《民法总论》,有关物权法、债权法之类的概念都读,《合同法》一颁布,他就容易跟上。在《合同法》颁布后,合同法中的概念他又看九五规划教材。这样的学习所形成的概念体系是完整的、准确的,对于这样的人,他就觉得一点也不难。实际上,《民法总论》这本教材当初在出版之前,我就在清华大学的研究生(从非法律的本科生中招收的研究生)中讲过一学期,是按照一学期的课时来设计的。给本科生讲这本教材,一开始确实有一点难度,但是同学们看一下,那个台湾大学的教材,东京大学的教材,跟我的教材有什么区别呢?完全一样。我们就是要在原来那个残缺不全的概念体系之上跨一大步,跨到与国际接轨的那个概念体系。这个《民法总论》讲的就是大陆法系国家的共同规则、共同概念体系。

    至于我们怎样训练自己的法律思维。应该说,法律人的思维是不同的。法律人的思维和经济学家的思维截然不同。经济学家讨论什么问题,考虑有没有效率,价值最大化等等,都是些经济学上的概念。它的基本概念,他们具有经济型概念思维。而与我们法律学者的法律思维不同。你看中央电视台讨论什么社会问题,请两个嘉宾,一个是经济学教授,一个是法系教授。这个经济学教授口口声声讲有没有效率啊,怎么价值最大化呀,成本如何呀,有没有提高生产力啊,资源合理配置,等等。法学教授讨论同样的问题,首先考虑合法性,问合法不合法,法律有没有规定,法律是怎么规定的,其构成要件、适用范围、法律效果,等等。他的讨论紧扣法律的规范构成。这就是法律思维,其特征在于规范性,因此法律思维属于规范性的所谓。与经济学的思维截然不同。他一定是从合法不合法入手。那么作为一名本科生,我们进入法学院后我们要了解法律的规范性、概念性,我们要有意识地训练自己掌握这一法律思维。讨论任何一个问题,我们要习惯于:第一句问,合法不合法?第二个问题,法律有没有规定?第三问,法律怎么规定?分析它的构成要件、适用范围、法律效果。然后,还要问:立法者这样规定的目的何在?他要解决什么样的社会问题?当然,我们还要考虑这样规定公正不公正。这样训练自己的法律思维。

    说穿了,法律思维就是运用一套法律概念进行思维,因此我们首先通过精读好的教材,把概念体系掌握得比较完善、准确,才能进行法律思维。还有,我们在讨论问题、写文章、写学位论文的时候,一定要运用我们这个概念体系中既有的概念,不能自己去发明、创造概念。要用我们的法律专业领域的概念进行思维。 “客体”就是“客体”,“标的”那就是“标的”。有的人不懂,把“标的”念成“标的(发音de)”。说到法学思维,你还要特别注意部门法的特征。换言之,不同的法律部门、法律学科,所使用的概念上不同的。比如,“许可”、“批准”,就是行政法上的概念,民法上就没有“许可”、“批准”。民法讲“认可”。民事判决书上写原告什么主张,什么请求,本院给予“支持”。它这是什么意思呢?本来它有这个权利,现在法院关于“支持”。在台湾的判决书中,叫“认可”。那么将这个“本院给予认可”、“本院给予支持”,换成“给予批准”行不行?不行。这个“批准”的 概念是行政法上的概念。行政权力的执掌者,行政机关,他有权批准相对方。“批准”是什么含义?对方提出申请。如果符合条件,他经过审查,予以批准。我举这个例子,是要说明我们一定要使用我们的概念体系中的概念,不去生搬别的体系的概念,不要去发明创造。有的人写文章善于把一些外语的新词拿进来。结果我们看到很多新概念、新语言不是我们概念体系当中的,很难懂。相反,有的人认为这篇文章很高深,说,你看,这个人写得真有水平。他就是把一些非本学科的概念搬进来用。所以说,这是要注意的。当然,中文能力就要看自己的训练了。这是一个很重要、很艰巨的任务,但是完全能够做到的。

    谢宏同学(2003级宪法行政法专业硕士研究生):您如何看待私有权民法保护和宪法保护的关系?他们之间是怎么衔接的?

    梁慧星教授:这首先涉及到宪法和民法的关系,宪法和基本法、单行法的关系。近两年来,有些人鼓吹宪法的直接适用,特别是刚才提到的“冒名上学”的例子。最高人民法院制定了一个批复,说这是侵害了公民的宪法权利:受教育权。于是,二审法院根据该批复进行判决。一些公法学者写了好多篇文章来支持最高人民法院的这个批复,并且予以高度评价,说这是宪法司法化的里程碑。这种做法和看法改变了我们的司法传统。我们的传统是宪法不能在普通法院适用,判决也不能引用宪法的条文。这在过去最高法院有明文规定的,现在这个案件的判决就打破了这一司法传统。因此,宪法学者和一些公法学者更是大讲宪法的直接适用。这就涉及到宪法能不能在普通法院直接适用的问题。

    我们现在讲的宪法是指大陆法系国家的宪法。例如德国、法国、日本,还有我国的台湾。大陆法系国家宪法的一个重要特征是原则性,即宪法上的规定是原则性的,不具有规范性。例如,我国宪法规定实行社会主义市场经济制度,规定公民合法的私有财产不受侵犯,规定实行男女平等,规定保护人权,等等。都是原则性的规定,不像民法、刑法的规定那样具有规范性。简而言之,宪法条文不具有法律规范构成,它没有构成要件、适用范围、法律后果。因为宪法规定国家组织、公权力的分配,这些规定是适用于国家自己的,不适用于老百姓。宪法针对老百姓的规定,都是一些原则性的规定,如享有什么政治权利等等。宪法针对老百姓的规定,不具有规范性,是原则性的规定,这是宪法不能在普通法院适用的原因。它没有构成要件、适用范围、法律效果,不能据以裁判民刑案件。因此,普通法院审理民事案件、刑事案件以及老百姓与国家机关之间的行政案件,不能适用宪法,而只能适用民法、刑法和行政法规,法官不能在判决书当中直接引用宪法。不仅我国是这样,别的大陆法系国家也是这样。但是须说明一点,法官裁判民事案件,虽然不能直接引用宪法条文作为裁判根据,但在适用民法条文时,不妨根据宪法的规定对民法条文进行解释。这就是民法解释学上所谓“合宪性解释方法”。实际上,“冒名上学”那个案件的裁判根据仍然是《民法通则》第106条第2款关于过错侵权责任的规定。该款规定,因过错侵犯他人的合法权益,应当承担侵权责任。其中所说“合法权益”,包括“权利”和“利益”。问题是这个“权利”,究竟指哪些权利?《民法通则》中没有说。民法上的物权、债权、人格权,以及知识产权、股东权等,当然都属于该条所说的“权利”。审理本案的法官在判决书中解释说,宪法上规定的“公民受教育的权利”,也属于民法通则的106条第2款关于侵权责任的规定中的“合法权利”。虽然判决书中提到宪法关于受教育权的规定,但并没有直接根据宪法的规定作出判决,直接适用的仍然是民法通则关于侵权责任的规定,只不过用宪法的规定对民法规定作了解释罢了。因此,这不叫宪法的直接适用,至多可以说是“间接的适用”。实际上,这是运用“合宪性解释方法”,不是什么宪法的直接适用。其实,80年代末天津塘沽区法院在审理“工伤概不负责”的案件中,就已经采用过同样的方法。那么我们大陆法系国家的宪法难道就不可以直接适用吗?它是可以直接适用的,但它只是直接适用于违宪案件,当然是在宪法法院适用。谁违宪呢?国家机关和国家机关公务员违宪。我国台湾现在炒得最热烈的案件,即选举无效的诉讼,不就是这样的吗?选举规则是宪法上的规定。总之,宪法只能在宪法法院直接适用于违宪案件,不能直接适用于普通法院审理的民刑案件。

    最近柬埔寨起草了一个《柬埔寨王国民法典草案 》,该《草案》中第1条规定:为了将宪法的规定具体化而制定本法。它明确表示,民法典就是宪法某些规定的具体化。哪些规定的具体化呢?是人民权利、民主、平等之类的具体化。只有具体化的法律才能够在法院裁判中适用。因为这个具体化就是有构成要件、适用范围、法律效果。这和我们国家《民法通则》以及民法典草案中所表述的 “根据宪法规定制定本法”不一样。我看网上、杂志上有很多这方面的文章,赞成宪法司法化的非常多,当然反对也有。我专门写了一篇文章表示反对的。我认为不是这么回事。

    在此,我还要顺便提一个最高人民法院近年来非常积极地制定司法解释文件的问题。同学们想一下,《担保法》的法条不到一百条,而担保法的司法解释就有两百多条。现在最高人民法院还在分门别类地制定很多的解释文件。我认为这个做法是不适当的,这个倾向应该引起重视。这不仅在于最高法院制定的解释超越了裁判权,行使了立法机关的解释权,更重要的在于它采取这样的手段来干预生活,导致法律秩序的混乱,这对我们的法治不利。

    举例来说,最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条:“由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”

    问题是现实生活中不能按期保证的现象大量存在,有的甚至上10年未能办证。这个司法解释一颁布实施,好多地方法院审理的房地产案件急速上升,有的地方法院案件的数量甚至增加了好几倍。在大多数情形,没有按时办产权证,对买受人的利益没有什么影响,因为不影响你占有、使用房屋,对于大多数买房人来说,产权证早一天办、迟一天办,无关紧要,不会造成任何损害。这就是此前很少听说因没有按时办产权证而起诉的原因。当然,在特殊情形,没有办证还是可能给买房人造成损害的,假如他要出租、出卖这个房子,因为没有产权证造成损害,或者因为没有办理产权过户,房子被出卖人的债权人申请执行。如果因为没有办理产权证,真的给买房人造成损害,则按照《合同法》的规定追究出卖人的违约责任就行了。完全没必要由最高法院通过司法解释规定一个普遍规则,只要产权证没办下来超过多长时间就要承担民事责任。这个规定挑起了很多诉讼。最高法院通过这样的司法解释挑起诉讼有什么好处?没有什么好处,只能增加讼累,增加社会的冲突。买房的人和开发商本没有什么冲突,房子质量也不错,也按时交了房,价款也合适,住得也挺满意,不就是产权证没有按时办吗?一般情形,并没有什么损害,买房人也并不想打什么官司。现在最高人民法院作出这么一个解释,导致了消费者和开发商的新冲突。最高法院起这样的作用绝对是错误的。

    还有,最高法院积极地行使司法解释权,也会出现很多问题。比如有关《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条把《担保法》第49条第1款的内容改了。《担保法》第49条第1款规定:“抵押期间,抵押人转让已经办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效。”《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条则规定:抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为有效。这与担保法的规定是矛盾的。担保法规定转让行为无效,最高法院解释说有效。去年就出现了一个案子,是房屋抵押后转让的案件,就是我们辽宁的。一审法院依据担保法认定这个转让无效,二审法院依据最高法院的解释认定转让有效。现在这个案件申诉到最高人民法院,已经进入再审程序。同学们可以想象一下,最高法院该有多为难。它难在什么地方?自己刚解释它有效,但两级法院一个根据担保法认定无效,一个根据解释认定有效,怎么裁判?如果坚持自己的解释,按常理应该坚持自己的解释,认定转让有效,就不能改判。但是这样做,就等于自己直接和法律唱对台戏,把自己放在修改法律、违背法律的地位上了。最后,仍然只好按照《担保法》认定转让无效。所以说,我认为,最高法院在行使解释权的时候,要有限度,要慎之又慎,不要采取急进的姿态,不要包打天下,不要代替立法机关。

    牟瑞瑾副教授:由于时间关系,同学们的提问只能到此结束。在近三个小时的时间里,梁老师连续不断地回答了同学们提出的自己关心的10多个重要问题。以往专家讲学时都是先做2个多小时的报告,然后有半个小时的提问,能够得到提问权的人非常有限,一般也就是二、三个。但是今天在这里,我们有这么多的同学能够非常荣幸地直接向梁老师请教,这种方式是梁老师倡议的,可以说这个机会是梁老师带给大家的,对此,我们应当再一次向梁老师表示感谢。

    (上述内容根据录音整理。记录人:邵杰、王敏、宋春英、周望;整理人:牟瑞瑾;经梁慧星教授审阅)
梁慧星