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论不动产物权登记
不动产法是我国未来物权法的重点,而不动产物权登记制度是不动产法的核心内容之一,但我国法学界目前对此尚无探讨。本文涉及五个方面的内容:不动产物权登记的理论基础,探讨了德国民法和法国民法的不动产物权登记制度这两种具有代表性的制度的异同及其理论根基,以及我国未来立法应当的取舍;不动产登记的效力,探讨了登记对物权实体权利的种种作用;登记种类,探讨了不动产登记作为法制制度的各种形态及其基本内容;登记机关,探讨的是不动产登记机关的法律性质;非经登记可变动之物权,对登记之外的不动产物权变动作了补充说明。对我国现行法律在不动产登记制度设计中的问题,本文提出了较系统的建设性批评意见。
    
    自1987年开始进行国有土地使用权有偿转让制的改革之后,我国的不动产事业已经有了极大的发展,但不动产的立法却相对滞后,至今没有突破改革之初借鉴香港法所确立的法律政策框框。根据物权公示原则,不动产的各项物权变动应当进行登记,但我国至今尚未制定不动产登记法;已制定的法律法规中虽有关于不动产登记的不少规范,但这些规范比较零散,而且不合法理者颇多。因不动产对国民经济的重大作用,不动产法肯定是我国未来制定的物权法重点内容,而不动产物权登记是不动产法最基本的制度。但由于受前苏联法学的影响,关于不动产物权登记的特有规则在我国法学上可以说还是一片空白。因此,现在从我国制定物权法的角度对不动产物权登记的基本理论进行探讨是非常必要的。
    
    一、不动产物权登记的理论基础
    
    不动产登记即经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于,不动产登记簿的事实。因不动产登记的内容,就是关于不动产的种种物权变动的登记,所以不动产登记又被称之为不动产物权登记。不动产物权的变动事项应当登记,这是物权公示原则的要求。但是根据各国立法体例,不动产物权登记在理论上有实质主义登记和形式主义登记两种情况。
    
    所谓形式主义登记,指的是登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力,而没有决定其能否生效的效力。这种立法体制是《法国民法典》创立的,后来为《日本民法典》等所继受。遍查《法国民法典》,可以发现,关于不动产物权的变动事项,除协议抵押权的成立需要“以公证形式做成证书始得设定”之外,〔1〕其他各种行为, 不论是事实行为还是法律行为,法典均不再要求以公证或登记这些形式作为行为生效和条件。比如不动产物权依契约变更时,法典规定,契约如满足“承担义务的当事人的同意、上述当事人的缔约能力、构成义务客体的确定标的、债的原因合法”等条件便可有效成立。〔2 〕《日本民法典》采纳了这种体例。该法第176条规定:“物权的设定及转移, 只因当事人的意思表示而发生效力”。但该法典第177 条又规定:“不动产物权的取得、丧失及变更,除非依登记法规定进行登记,不得以之对抗第三人”。〔3〕法国与日本民法确定的原则是, 不动产物权登记只发挥简单的公示作用,没有对当事人的实体权利的决定作用,这种立法一般称之为登记公示主义。
    
    所谓实质主义登记,即不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的立法体制。这就是说,关于物权的一切法律行为,都必须在具有双方当事人的意思表示一致的条件之外,而且还必须将该意思表示予以登记,并自登记时起该法律行为方可生效。这种体制为《德国民法典》所建立,为《瑞士民法典》和现在仍在我国台湾生效的旧中国民法典等所采纳。《德国民法典》第873条第1款规定:“为转让一项地产的物权,为在地产上设立一项物权以及转让该项权利或者在该权利上设立其它权利,如法律没有另行规定,必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意,以及该变更在不动产登记簿上的登记”。第875条第1款规定:“为放弃一项地产的权利,如法律无另行规定,必须有权利人放弃其权利的意思表示,以及该项权利不动产登记簿的涂销登记”。〔4 〕这就是德国民法中关于不动产物权变更的著名的“合意+登记原则”,即任何不动产的法律行为,都必须具备既有当事人的意思表示、又有不动产物权登记这“双重行为条件”方可生效的原则。据此规定,不动产物权登记就不仅仅只具有物权公示作用,而且还具有决定不动产物权变更的法律行为能否生效的作用。这一点与《法国民法典》、《日本民法典》的规定显著不同。《德国民法典》的这一规定,被瑞士民法典和旧中国民法典继受。瑞士民法第656条第1句规定:“取得土地所有权,须在不动产登记簿登记。”第666条第1句规定:“土地所有权,因登记注销或土地灭失而消灭。”〔5 〕我国旧民法之第758 条规定:“不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记,不生效力。”德国以及我国旧民法典的这种作法,使得登记成为不动产物权的法律行为成立生效的必要条件,故一般称之为登记要件主义。
    
    法国法模式与德国法模式在不动产物权理论上有如下差别:
    
    1.依双方法律行为创设、移转、变更、废止物权时,法国法与日本法认为该行为仍然是契约或者合同,不认为该种契约与一般债权法的契约有本质的不同。而德国法和我国旧民法把该种行为规定为两种契约:一种是目的在于建立、变更或解除债的法律关系的契约,就是债法上的合同;另一种是以物权的创设、移转、变更、废止为目的而成立的契约,这种契约是物权契约。在德国民法中,这两种契约有着本质的不同。〔6〕为强调其不同,《德国民法典》将物权契约命名为“合意(Eini-gung)”,以示其与债权法上的契约或者合同(Vertrag)的区别。 在物权变动的法律行为中,债法上的合同为原因行为,而物权契约为结果行为。
    
    2.依法国法与日本法的规定,物权变动的双方法律行为以双方当事人意思表示一致为生效的唯一要求,这一点与一般的债权法上的合同并无区别。但依德国法与我国旧民法的规定,当事人的物权合意的生效除要求双方当事人对物权各项变动意思表示一致之外,还要求必须将其合意进行不动产物权登记,不登记者无效。
    
    3.对双方法律行为引起的物权变动,法国法与日本法认为它是债的合同的当然结果,因此债的合同的无效必然会导致物权变动行为的无效;而德国法与我国旧民法认为它与债的合同无关,作为原因行为的债的合同的无效不能导致物权变动的当然无效,因为物权变动被认为是物权合意的结果,它是当事人之间的另一个有效的协议,即物权契约。〔7〕
    
    法国法与德国法在不动产物权登记上的差别,源自于这两个国家不同的法律发展源渊。法国法在历史上以及制定民法典时,较多地受到了罗马法尤其是《法学阶梯》学说的影响,〔8 〕而罗马法的这一流派对动产和不动产的法律规定并无严格划分,而法律行为的成立有效只源于当事人的意思表示,从而排斥意思表示之外的其它形式条件的作用。比如罗马法中关于“要式约定”的规定,也只是口头宣誓的要求,〔9 〕而不是对法律行为在书面形式的要求,更不是进行国家公证或者登记的要求。而近现代德国民法却是在中世纪德国法学家所编撰的“实用法规汇编”以及由此发展而来的“德国普通法学”的基础上发展而来的。〔10〕这一学派充分表现了德国法学擅长高度抽象分析特点。德国法学家发现了在不动产物权依双方法律行为变更时,当事人的意思表示一致与标的物的转移不能同一、标的物的转移和物上权利的转移是两个事实而并非同一事实这一财产法的基本原理。后来萨维尼在此基础上提出了著名的“物权行为理论”。该理论认为,当事人在标的物的转移和物上权利的转移这两个事实上表达了两个意思表示,或者说这两个事实表现了当事人的两个意思表示,所以这两个事实实际上是两个合同,前者为当事人建立债的关系的债务合同,而后者为物权契约,即专门以物权变更为目的而成立的,与债没有关系的另一个契约。在一项物权转移的法律交易中,双方当事人之间会产生债务合同也会产生物权契约,前者为原因行为,后者为结果行为;但这两个行为又是两个独立的合同,所以物权契约的效力不应再附从于其原因行为的效力,而应从中抽象出来,双方不再发生关系。即使作为原因行为的债务合同不能生效,而物权契约仍然有效,即原物权人不能因为债务合同的无效而拒绝物的交付;但对方因此而不当得利,应该返还所交付之物及物上权利。〔11〕该理论在制定《德国民法典》时被完全采纳,成为该法典的立法基础。
    
    按照物权行为理论,物权契约必须有其外在表现形式。德国民法和我国旧民法认为,不动产的物权契约,其外在形式就是登记。〔12〕所以它们接受了登记要件主义的立法思想,他们的物权法在规定物权种种变动法律条件时,树立了实质登记主义的原则。不动产物权之创设、移转、变更和废止均依登记为法律行为生效的时间标志,而不以双方当事人的意思表示一致为法律行为生效的时间标志,其最根本的原因,就是因为不动产物权登记实质是物权契约的表现形式。故以不动产登记作为物权转移有效的根据,并不是由于国家对社会的控制权的扩大,而是由于物权行为理论的作用。
    
    对萨维尼物权行为理论,在德国内外均受到了尖锐的批评。〔13〕但是,无论这些批评多么尖锐,也不能因此而得出不动产物权变更不要登记而依当事人意思表示一致生效的结论。因为物权的本质特征是对世权,物权的变动必须具有公示手段,以实现其排斥他人而使权利人享受权利的目的。不动产不比动产,不能依靠占有的转移来表示权利的变动,故而它必须有法律认定的其它公示手段。对一般不动产物权来说,最好的而且是最简单的公示手段就是登记。〔14〕就如日本民法第176 条和第177条的规定, 不动产物权变动依当事人的意思表示一致可以生效,但是该“生效”的物权如果不能对抗第三人,即该“物权”没有公认的物权的对世权的性质,则该“物权”就不可能成为真正的物权。依此原则创设或者移转的物权如果是所有权或者是用益物权,那么该所有权和用益物权时刻处于被人追夺的危险之中;如果该物权是担保物权如抵押权,那么该担保物权根本就没有成立,因为担保物权如抵押权的本质使命就是要排斥第三人而使权利人优先受偿,若其不能对抗第三人,它的设立又怎么能“生效”!即便能够生效,权利取得人的利益也只能处于不稳定的而且极易受损害的境地。故依法国民法和日本民法所确定的不动产登记的立法体例,不仅违背法理,而且对交易之安全与稳定有着极大的妨害因素。这种立法体例,不能认为是法律思维严密谨慎的表现。正因为此,我国在1929年制定民法典时才采用了德国法的作法。〔15〕
    
    我国目前的不动产物权立法,也就是近年来制定的有关“国有土地使用权管理法”和“房地产法”均规定不动产物权的设立、变更与废止必须进行登记。〔16〕但是有关登记的法律意义,即我国的不动产物权登记是实质主义登记还是形式主义登记,在我国法律中是不明确的。但这一点在我国的司法部门却是很明确的。最高人民法院在给某省人民法院的一个关于房屋买卖契约成立的要件的批复中指出,双方当事人在“签定房屋买卖协议后,提出解除买卖协议,未办理产权转移手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立,一方反悔是可以的。”〔17〕此处依办理产权转移手续即过户登记,而不是以双方当事人达成协议作为房屋协议成立的标志,可以说是中国司法承认物权行为理论的标志。据调查,我国法院一般是把登记作为不动产合同生效的实质要件来对待的。这一点与《德国民法典》的作法基本相同。为我国不动产立法的科学性和交易的安全性考虑,我国未来的不动产立法也应当明确地坚持这一作法。
    
    二、不动产物权登记的效力
    
    所谓不动产物权登记的效力,指的是登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用。既然同为不动产物权登记,那么无论是在德国民法中还是法国民法中,登记的效力必须具有相同之处,如物权公示;因为两大民法法系对物权变动的要件规定不同,登记在这两大法系的作用自然有重大区别。综合来看,不动产物权登记的具体效力有:
    
    1.物权公示效力 因为物权属于绝对权、对世权,故物权的任何变动均应进行公示。动产物权的公示手段是交付,而不动产物权的公示手段是登记,这乃是财产法的基本规则,世界各国凡有不动产立法者,少有不予以承认的。所以登记首先发挥着向社会展示当事人的物权变动的公示作用。这一作用在法国法系统和德国法系统中有所不同。对法国法与日本法来说,登记的公示效力能够达到一种“自愿强制”的后果。因为依其立法,是否登记属当事人的自愿,法律并未采纳强迫登记的原则,但非经登记之权利虽然可以有效,但是不得对抗第三人;为其权利安全计,当事人又应当登记。但1995年底来华访问的日本著名民法学家森岛昭夫先生告诉本文作者,为了在不动产交易中避税,不动产物权交易中不登记者很多。故在日本,未经公示创设与移转的不动产物权风险较大。
    
    2.物权变动的根据效力 对德国法和我国旧民法——也许应当说,对我国民事司法部门所确定的原则来说,登记作为物权公示手段的作用则更加重要。因为登记在这里不但发挥着针对第三人的公示对抗作用,而且还同时发挥着决定当事人的不动产物权能否按照当事人的意愿设立,变更与废止的作用。登记的对抗第三人的效力是登记的消极作用,而登记对物权变动的决定效力是它的积极作用,而且这是实质之主义登记制度的最重要的作用。如上文所引用的《德国民法典》第873条第875条规定,不动产物权的设立、变更与废止均以登记为生效。故登记在这里实际上成为设立、变更与废止不动产物权的根据。因此公示在此虽然只是一个形式要件,但它却对当事人的实体权利有决定效力。
    
    3.权利正确性推定效力 权利正确性推定效力,指的是以不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确不动产权利的效力。不动产登记之物权应该与实际的不动产物权一致,这是正常的不动产秩序的基本要求。但是也不可否认,在当事人有过错或者登记机关有过错时,不动产登记簿上记载的权利与当事人的实际权利并一不致。但无论是权利人、相对人的过错,或是不动产登记机关的过错,登记对任意第三人说都应该是正确的登记,登记的权利与权利人实际权利都应该是一致的。这是因为,对第三人来说,登记是国家专门机关所为之行为,当然也就是最具有社会公信力的事实。《德国民法典》第891条规定:“(1)在不动产登记簿中为某人登记一项权利时,应推定,此人享有此项权利。 (2)在不动产登记簿中涂销一项被登记的权利时,应推定,此项权利不存在。”这一规定在法律规定上称之为“法律推定”。〔18〕在台湾地区仍然生效的我国旧民法对此虽无明文规定,但依其土地法第43条“依本法所为之登记,有绝对效力”的规定,不动产登记在学理解释上与德国的作法有同样的效力。〔19〕
    
    对法国法和日本法来说,不动产登记具有权利正确性推定效力也是毫无疑问的。因为,依上文所提到的日本民法关于未经登记之物权不得对抗第三人的规定,从学理上自然应当得出只有登记之物权方可对抗第三人的结论。这一推断自然也包括着登记对第三人应视为正确的意思,否则它就不可能发挥对抗第三人的作用。因此,不动产物权登记的权利正确性推定效力应当说是一项不动产物权立法的基本规则,我国民事立法与司法自然也应当予以承认。
    
    但是登记物权推定正确的效力依法理不及于对登记物权有过错的权利人,以及恶意第三人。《德国民法典》第892条第1款规定:“不动产登记簿的内容,为取得一项土地上的权利以及在此权利之上的权利的人的利益,应视为正确,但如果不动产登记簿中登记有针对此权利的异议或者权利取得人已知权利不正确时不受此限。”对因权利人自己的过错而为的错误登记,法律允许经利害关系人申请而改正,对因登记机关误登记而出现的错误登记,法律也允许经利害关系人申请而改正,或者允许登记机关自己改正之。恶意第三人明知登记错误而为的法律行为不生效。可见,登记权利的正确性推定,效力只及于善意第三人,这是该原则的相对性。在法的历史上也曾有过登记效力的绝对主义,它规定登记之不动产权利为绝对正确,不但其效力对第三人为正确,而且对权利人也为正确,这也就是说,登记之后,便无改正的可能。现在这一作法因过于僵硬已被废止。〔20〕
    
    4.善意保护效力 登记对不动产物权的善意取得人的利益至为重要。法律就是为了保护善意第三人,才将不动产登记簿记载之权利视为真实,赋予其社会之公信力。从而在信赖登记的善意第三人取得登记的不动产物权时,其正当权利不会因为有错误的登记而被追夺,因此一种客观公正的社会交易秩序才能得到维护。若登记无此效力,那么善意第三人则在每次交易时都有义务检查其前手的权利的正确性,否则就要因为其检查不周而承担危险。很明显,这一要求对善意第三人是不公平的。因为登记本身具有社会客观公信力,对善意第三人提出这一要求也是不必要的。
    
    5.警示效力 不动产登记的主要任务之一是反映不动产物权的详细法律信息,并在法律许可的范围内将其提供给社会,为不动产市场交易服务。登记提供给社会的法律讯息为全面的讯息,当然可能既包括对利害关系人有利的内容,也可能包括对其不利的内容。在德国法中,登记中对权利人不利的内容,如“异议抗辩登记”、 “权利限制登记”〔21〕等等。这样作的目的,是为社会作不动产风险的警示, 让社会尤其是不动产取得人了解不动产的全面情况,然后自己决定是否进行有关的法律行为。这一点在不动产抵押制度中显得非常重要。因为,依据民事权利意思自治的原则,法律对抵押权人对自己是否成为抵押人以及成为第几顺位的抵押权人的事宜无权做出禁止性规定;那么如果在抵押物之上如果已经存在着顺位优先的抵押权,或者顺位优先的其它物权如用益物权时,抵押权人权利的取得要么实现困难,要么很不经济。但是如果不动产登记簿已经给抵押权取得人提供了足够的警示,使其了解了设立后序顺位抵押权的风险,这就为其判断形势并做出决定提供了充分而有力的帮助。登记的警示效力的作用就在于此。
    
    由此看来,我国担保法第35条的规定显然是有缺陷的。该条第1 款规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”第2 款规定:“财产抵押后,该财产的价值大于所担保的债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”这一规定虽然提高了抵押的安全性,但是却过份僵硬,未能反映不动产交易之实情。因此,(1 )登记已经为后顺位的抵押权人提供了足够的警示,尤其是抵押顺位的登记使权利取得人完全能够对自己的权利地位有明确的了解。依意思自治原则,是否设立后顺位的抵押权应当完全由当事人自己决定。(2 )抵押只是为债权的实现提供担保而不是代替债务履行,债务人应首先履行其义务。当优先顺位的抵押权因债务人履行义务而获得清偿时,后顺位的抵押权人的权利,即使是超过了抵押物的价值也是有可能获得清偿的。 (3)后顺位的抵押权人的权利仍然比不享有抵押权的一般债权人优先。(4)根据实践的经验我们可以得知, 不动产尤其是地产具有随着国民经济的发展自然增值的特点,这一点不论是在我国还是在国外都已经成为一种规律性的现象,因此,超出抵押标的现有价值的抵押权,也会因这一特点而获得实现的机会。从以上分析可以看出,即使是后顺位的抵押权,即使债权超出优先顺位的抵押权所担保的债权的余额,因有不动产物权登记的保护,抵押权人的法律地位仍然比不享有抵押权人优越,他们获得清偿的机会仍然存在,因此设立这种抵押权完全合乎法理,而且具有积极的实践意义。因此在法律依照不动产登记能够建立正常的抵押顺位时,依法僵硬地限制多重抵押的价值并否定上述后顺位的抵押权的作法无论是在理论上还是在实践上都是不妥当的。〔22〕看来,我国立法者在此又和往常一样,总是希望建立一种简单易行的法律制度。但是社会经济生活是复杂的,用想当然的简单化的法律规范来调整复杂的社会经济生活显然是不行的,这一点我们的教训已经够多的了。
    
    6.监管效力 依我国法学界以及实际工作部门的解释,不动产登记是国家对不动产市场进行监督管理的重要手段。〔23〕但是在西方,即使是赋予不动产登记具有实体法效力的德国,法律规定不动产登记机关除有审查当事人的申请材料是否齐备的积极权利之外,对当事人申请登记的内容只有消极的登记义务。德国法律规定,登记机关既没有权利也没有义务对当事人申请登记的涉及实质权利义务的内容进行调查,也无权对当事人的财产法律关系进行变更,因为这些作法违背权利人对自己财产的意思自治的原则,而且行政干预私有权利也会引起对登记机关不必要的纠纷。〔24〕德国法的这一规定,应该说是有其道理的,也是很值得我国立法以及实际工作部门参考的。
    
    三、登记种类
    
    依不同标准,可把不动产物权登记划分为各种类型,它们在不动产物权法原理上各有其意义。
    
    1.实体权利登记和程序权利登记
    
    所谓实体权利登记,就是指对当事人所享有的实体权利的登记。物权是一个完整的体系,虽物权变动均应进行公示,但是,登记并非公示的唯一方式,而且还有比登记更为强硬的公示方式,如法律规定等。依法律规定直接产生的物权,如留置权、法定抵押权等自然不必纳入登记。故依物权法定主义原则,对应否纳入登记的物权,应该由法律做出明确的规定。我国目前法律对应该进行登记的具体不动产物权尚未有统一的规定。但依我国有关土地方面的立法,可知应该予以登记的不动产物权在地产上的权利有国有土地使用权、集体土地使用权如宅基地使用权等、集体土地建设用地使用权、他项权利等;依房产法,应予以登记的有公民与法人的自有房屋所有权、房屋抵押权等。依国际上一般的作法,不动产租赁权也应予以登记。〔25〕总的来看,我国关于不动产物权登记的规定目前显得很零散,不但学术研究困难,实践上也不易操作。这是未来不动产物权立法应解决的问题之一。
    对我国未来不动产立法可资借鉴的世界上比较完备的不动产登记法应该说有德国法和日本法等。在德国法中,依法应予以登记的不动产物权有:所有权、住宅所有权与部分所有权、地上权与住宅地上权、支配权限制、物权性的先买权与买回权、可预登记的所有权取得请求权、用益权、役权、长期居住权与长期使用权,特别使用权、实物负担、抵押权、土地债务、不动产质押权等。〔26〕日本不动产登记法第1 条规定的应予以登记的不动产物权有所有权、地上权、永佃权、地役权、先取特权、质权、抵押权、承租权、采石权等。〔27〕旧中国1946年制定的《土地登记规则》规定的应予登记的不动产物权有所有权、地上权、永佃权、地役权、典权、抵押权、耕作权。
    
    所谓程序权利登记,在不动产法上就是指顺位登记。一切不动产客体上均可承担性质各不相同的多个如上述所列的不动产物权。如一桩地产之上,即可同时存在所有权、以单纯使用为目的的用益权、以使用收益为目的的用益权、以管线架设为目的的地役权、租赁权、依顺位排列的多个抵押权等。这些权利的权利人是否能够全部实现其权利,则完全取决于他们的权利的处于的登记顺位。比如,依民法物权法原理,在实现抵押权时,先于抵押权成立的用益物权(如上述两种用益权和地役权)和租赁权不得涤除,而后于抵押权成立的用益物权和租赁权则应该涤除。〔28〕而是否负担有用益物权和租赁权对抵押权人利益有极大的关系。反过来,依同样的民法物权法原理,在用益物权和租赁权的设立时,不动产是否负担有抵押权对这些权利取得人的利益也有极大的利害关系,因为取得人必须考虑其权利是否可能被涤除的风险问题。由此可见,程序权利的登记在不动产法中意义同样非常大。同时,在我国应当强调的是,不动产物权的顺位登记,并不仅仅只是抵押权的顺位登记,而是指除所有权之外的其它全部应该登记的不动产物权的顺位登记,这一点在我国法学研究中常常被忽略。
    
    2.所有权登记与他项权利登记
    
    在不动产物权实体权利登记之间区分所有权登记与他项权利登记的意义,在于不动产的所有权登记具有一个特别的登记程序,即初始登记,有的也称之为总登记。〔29〕它是指不动产的所有权人依法在规定的时间内对其权利进行的第一次登记。初始登记的原因一般既可能是因为新的不动产登记法付诸实施之时需要对全部的不动产所有权进行登记,也有可能是对新产生的不动产如新建设成的建筑物的所有权或新出现的土地的所有权的登记。因为是第一次登记,其权利对以后的不动产物权变动具有原始根据的意义,故法律对该登记一般均规定有特别的申请程序和申请条件。
    
    我国国有土地管理部门制定的土地登记规则规定,国有土地使用权也应纳入初始登记。这一规定应该说是正确的。因为,我国现阶段的国有土地使用权,已经成为一种独立的不动产物权,从其权利人的独立支配和可为各种如所有权一样的处分的特点来看,把它的学理上解释为一种“相似所有权”是完全可以成立的,因此它在登记上遵循所有权的规则是正确的。在德国法学中,与我国的土地使用权性质一致的地上权即被称为“相似所有权”。〔30〕
    
    所有权登记之外的其它登记一般称之为他项权利登记。它们是在不动产所有权确立之后因对所有权的各种变更,或者说是所有权人对其不动产的各种处分而产生新的物权形态而必须进行的登记。它包括: (1)创设物权登记,如在不动产上创设使用权、用益权、地役权、抵押权,以及设立有物权化倾向的租赁权的登记等。(2)移转物权登记, 即已完全成立的物权作为独立财产在民事主体之间进行转让而进行的登记,在我国,它包括不动产的所有权、使用权、用益权、抵押权的移转登记。(3)变更物权登记, 指在不涉及其他人的情况下权利主体对自己的权利内容的变更,如国有土地使用权的权利人变更土地使用目的、或者扩大与缩小原来的权利范围的登记等。(4)废止物权登记, 包括权利人抛弃其不动产物权的登记,和不动产因自然灭失而为的登记等。
    
    3.终局登记与预登记。
    
    终局登记又称本登记,是指直接使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记。在进行终局登记之后,当事人所要设立的物权即刻设立,所要变更、废止的物权即刻发生变更、废止的结果。终局登记是在当事人所具备的实质要件即有关当事人实体权利义务关系的要件,和形式要件即不动产登记机关需要的申请程序条件都已经具备时,登记机关按当事人意愿进行的登记。
    
    预登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时,也就是说权利取得人只对未来取得物权享有请求权时,法律为保护这一请求权而为其进行的登记。预登记制度为德国民法所创立。在附条件或者附期限的不动产物权转让中,在债的合同缔结后,因当事人约定的条件未成就,权利取得人不可能在不动产登记薄中登记为该物权的权利人;此时虽然原权利持有人已经承担了债法上的出让物权的义务,但该物权的取得人除其债法上请求权之外,并无排斥第三人的权利。这种情况对取得人不利是显而易见的。因此为保全此债法上的请求权,德国民法规定可以将该请求权及其顺位在不动产登记薄上进行预登记登记。预登记具有特别重要的意义。预登记保全的是请求权权利的顺位,即预登记被保全的权利是与其顺位同时登记的。在预登记之后,如所涉及的不动产发生被强制执行或者被纳入破产管理后,或者被设置抵押(这种情况是经常的)后,则这些妨害了被保全的请求权的行为不能生效。〔31〕但如果未进行预登记,则请求权人的权利肯定会落空。由于预登记是将物权法的规则施加于债权法,给予属于债权法的请求权以排他的物权效力,故其本质属于物权法向债法的扩张。从预登记制度的内容来看,应当说它对我国的不动产立法是有借鉴作用的。
    
    在德国,预登记是尚未成为物权的一切不动产请求权(如附条件、附期限的不动产请求权)的保全措施的观点,是为通说。〔32〕
    
    预登记制度为瑞士民法典和日本民法所承受。据日本民法学者的解释,日本民法中的“假登记”即与预登记同义。〔33〕
    
    4.从不动产登记机关的工作程序来看,不动产登记为初始登记、变更登记、更正登记、涂销登记。初始登记的含义已如上述。变更登记的含义中包括了上述的创设物权的登记和移转物权的登记。所谓更正登记指的是对错误登记的改正登记。而涂销登记指的是对灭失的不动产物权的进行的登记。这四种登记在不动产登记法的程序及其条件是各不相同的。
    
    四、非经登记可变动之物权
    
    上文所分析的,只是不动产物权因双方法律行为而变动的情况。不动产物权因双方法律行为而变动须经登记而生效,这是我们从上文分析得出的结论。但是双方法律行为虽然是不动产物权变动的最主要最常见的原因,但却不是唯一的原因。在它之外,尚有不动产物权依其他原因而变动的情况。《瑞士民法典》第656条2款规定:对土地的所有权,“取得人在先占、继承、征收、强制执行和法院判决的情况下,得在登记前,先取得所有权。但是,非在不动产登记薄上登记,不得处分土地。”〔34〕我国旧民法第759条也有同样的规定。 《德国民法典》虽然对此没有集中为一个条文规定,但是也有同样的内容。之所以有此规定,乃是因为依上述事实行为取得不动产所有权的根本原因,是法律的规定,而不是当事人自己的意思表示。当事人虽有事实行为,但该事实行为不是所有权取得的根本原因。因为法律的规定比登记具有更强烈的公示效力,故依法律规定取得之不动产物权,不必依登记为权利取得的生效要件。但是不动产登记簿是社会公众取得不动产物权咨讯的统一而且唯一的根据,为交易安全计,法律禁止未为登记的各项不动产物权之处分。
    
    依上述规定之法理,不动产物权如果依时效取得,依遗赠取得,依不动产添附取得,其它各种以法律的规定取得,以及依法律的直接规定取得如法定抵押权等,权利人的不动产物权自然也不必经登记而享有,而且权利人的顺位应该得到保护。但是未经登记者,应该认为其权利的处分受到限制。显然,这些问题虽然与本文有关但却不属于本文的探讨范围。
    
    五、不动产登记机关
    
    因为登记对不动产物权变动至关重要,故登记机关的问题也应在不动产立法上予以明确规定。在国际上,不动产登记机关,在德国为属于地方法院的土地登记局;在日本为司法行政机关法务局,地方法务局及其派出所;在瑞士,大多为各州的地方法院。这种作法,是以不动产物权登记直接决定当事人的权利义务关系,故登记应建立与司法系统的直接联系为前提的。如在德国,不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序,当事人在此程序中已经不必起诉,而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初也增采用法院统一登记的作法,但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。〔35〕总之,考察世界各地的不动产登记制度可以发现,关于不动产的登记机关有两个规则性的特点:一,不动产登记机关一般是司法机构而不是行政机构。不论在何种机构登记,因不动产物权登记均具有决定公民与法人的财产权利的司法的意义,故各国法律一般均把不动产登记机关当做司法机构之一。二,不动产登记机关的统一性。为维护在不动产登记上的司法的统一性,同时也因为不动产在自然上的紧密联系性,国家法律均规定在一国之内或一个统一司法区域内实行不动产统一登记的制度,即不论是土地房屋还是其他不动产,也不论是何种不动产物权,均实行统一的登记机关。当然,这一统一的机关,只能适用统一的登记法律,实行统一的登记效力。不动产登记机关的司法性和统一性应当说是不动产法的基本规则之一。
    
    从此来看,我国法律关于不动产登记机关的规定很难说是符合法理和国际惯用规则的。目前不动产物权登记机关是“多头执政”,而且其依据的法律也不同。这一点我们看一下1995年制定的“担保法”就可明白。该法第42条明确规定的不动产登记部门有四个,这些部门都是有关不动产的行政管理部门;另外还有未明确所指的即第(二)项所说的“县级以上地方人民政府规定的部门”。这种对于不动产登记机关的规定,无庸讳言,不可能也根本做不到使不动产登记有司法意义,而只能具有行政部门管理的意义。这一点很难说符合不动产法原理和国际上的惯有作法;而且登记机关的不统一,对经济发展必然造成损害。当两个或者两个以上的登记机关权力交叉重合时(这正是第42条的规定没有解决的问题),不但会损害当事人的正当利益,而且会扰乱正常的法律秩序。比如,在不动产抵押问题上,抵押权因登记而成立,这是我国法律确定的原则,这是正确的;但在如果两个或者多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记,那么就不但会增加当事人的经费开支,而且会造成抵押权(其它权利也一样)的成立有多个时间标准的混乱局面。如果其间有第三人的权利纳入登记,那么此时法律关系的混乱和司法的不能是完全可以想见的。在我国制定“房地产管理法”和“担保法”时,本文作者尚在国外学习,发现上述问题后,即不揣绵薄,向有关机构写信表达了这一担忧;在上述法律实施后,已经出现了登记机关强迫要求当事人就一个抵押在两个登记机关登记的报导,这一让人担心的情况已经变成了现实。〔36〕
    
    这种情况的出现既有历史的原因,也有理论上的原因。历史的原因是,我国在改革之前曾经长期不承认不动产尤其是不承认土地的财产性,故不动产制度被从财产法中删除,而且实际的不动产的管理被分散在多个部门。改革开放时期之后各种不动产陆续进入市场经济体制,而原有的管理制度却并未废除。而理论的原因是,由于过去长期未进行不动产法研究,人们没有认识到不动产登记的司法意义。因不动产物权登记机关的统一乃是不动产法的基本规则之一,也是世界各国的通例,这种不规范的作法应该被未来的物权法消除。
    
    注释:
    〔1〕马育民译《法国民法典》第2127条。北京大学出版社1982 年版,第393页。
    〔2〕同〔1〕,第1108条,第222页。
    〔3〕曹为、王书江译《日本民法》,法律出版社1986年版, 第37页。
    〔4〕本文所引用的《德国民法典》的条文,如无特别指明者, 皆作者自译自:dtv:BüRGERLICHRES GESETZBUCH,34.neubearbetiteteAuflage,Stand 10.1993。
    〔5〕殷生根译《瑞士民法典》,法律出版社1987年版,第178、 180页。
    〔6〕参见[德]K•茨威格特、H•克茨:《比较法总论》第15 章《“抽象物权契约”理论—德意志法系的特征》,孙宪忠译,载《外国法译评》1995年第2期。
    〔7〕关于德国法中物权变动的根据及其效力的问题,请参见注〔1〕所引译文之第二部分。
    〔8〕参见[德]K•茨威格特与H •克茨著《比较法总论》第六章“法国法的历史”与第七章“法国民法典的精神与特征”,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第144-179页。
    〔9〕参见[罗马]查士丁尼著《法学总论—法学阶梯》第三卷第18、19篇,张企泰译,商务印书馆1989年版,第165-171页。
    〔10〕关于实用法规汇编和德国普通法学,参见孙宪忠《不动产物权取得研究》,见梁慧星主编《民商法论丛》(第3卷), 法律出版社1995年10版,第56-57页。
    〔11〕对此请参见[德]K•茨威格特、H•克茨:《比较法总论》第15章《抽象物权契约理论——德意志法系的特征》,孙宪忠译,载《外国法译评》,1995年第2期。
    〔12〕王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第五册),台湾1991年10月6版,第138页。
    〔13〕德国内部的批评,请参见注〔1 〕所举的译文。我国的批评,请参见梁慧星《我国是否承认物权行为》,载《法学研究》1989年第6期。
    〔14〕Dr. Jocahim Kuntze/Dr. Hans Herrmann usw. : GRUNDBUCHRECHT,Seite 104.
    〔15〕参见蔡墩铭博士主编,李永然律师编辑《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务汇编》,台湾五南图书出版公司,第840页。
    〔16〕应当指出的是,我国使用的“房地产法”这一概念与科学的不动产法的概念并不一致。房地产一词在法学上并不科学,它只在香港等实用法学主义发挥作用国家和地区得到应用,而科学主义立法的大陆法系立法只使用不动产法这一概念,不使用房地产的概念。
    〔17〕《最高人民法院给黑龙江省高级人民法院关于房管二所与哈铁力事处房屋买卖争议的批复》,载《司法文件选编》1990年第10期。
    〔18〕法律推定(Gesetzlicle Vermutung), 《德国民法典》第891条的法定名称。
    〔19〕史尚宽《物权法论》,43—44页。
    〔20〕同上,第39页。
    〔21〕Dr.Joachim Kuntze/Dr.Hans Hermann usw.:GRUNDBUCHREC-HT,Seite 225-240.
    〔22〕关于多重抵押的问题,详见本文作者《国有土地使用权财产法论》,中国社会科学出版社1992年版,第182页。
    〔23〕参见崔建远、孙佑海、王宛生著《中国房地产法研究》,中国法制出版社1995年版,第239页;周岩、金心著《土地转让法》, 北京农业大学出版社1992年版,第56页。
    〔24〕Dr. Joachim Kuntze/Dr. Hans Herrmann usw.: GRUNDBUCHRECHT, Seite 112.
    〔25〕关于租赁权属于物权还是属于债权的问题,学术界历来有不少争论。但是对租赁权的物权化,以及不动产租赁权应纳入登记这一点基本无争议。对此请参见王家福主编,王保树、梁慧星副主编之《经济法律大辞典》,中国财政经济出版社1992年版,第797页。
    〔26〕Dr. Joachim Kuntze/Dr. Hans Hermann.GRUNDBUCHRECHT,Seite 164-316.
    〔27〕曹为、王书江译《日本民法》,法律出版社1986年版, 第230页。
    〔28〕史尚宽《物权法论》第255-256页。
    〔29〕参见我国台湾土地登记法第61条, 日本不动产登记法第100条等。
    〔30〕相似所有权(Eigentumsahnliche Rechte), 见:Baur/Stürner,LEHRBUCH DES SACHENRECHTS,16,Auflage,Verlag C.H.Beck,1-992,Seite 18.
    〔31〕参见《德国民法典》第883条等。
    〔32〕Creifelds,RECHISW OTERBUCH,Neuauflage 1994,C.H. Beck,Seite 1375.
    〔33〕我妻荣主编新版《新法律学辞典》,日本有斐阁1967年版,第150页。
    〔34〕殷生根译《瑞士民法典》,第178页。
    〔35〕李鸿毅著《土地法论》,1991年版,第260页。
    
    
    (原载于《中国法学》1996年第5期)
    

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