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编者按】作者认为,《美墨加协定》充分体现出特朗普政府的“美国优先”立场和单边主义倾向。作为应对,中国在多边层面应当积极维护多边经贸体制和推动世贸组织改革,并利用世贸组织规则对区域贸易协定中不公正的恶意条款加以约束;在区域层面应当加快《区域全面经济伙伴关系协定》谈判进程,并考虑在适当条件下加入《全面进步跨太平洋伙伴关系协定》;在国内层面应当继续深化改革扩大开放,坚定对中国特色社会主义市场经济的制度自信,真正发挥市场在资源配置中的决定性作用,以高水平经贸法制、高质量营商环境应对和突破美国的“规锁”。
从《美墨加协定》看美式单边主义及其应对*

内容提要:相比其前身《北美自由贸易协定》,《美墨加协定》的主要变化包括更加严格的汽车业原产地规则、适度放宽的乳制品和农产品市场准入、大幅限缩的投资者—国家争端解决机制,以及新增的日落条款。《美墨加协定》充分体现出特朗普政府的“美国优先”立场和单边主义倾向:协定相关条款反映出在“美国优先”的基本国策下,重振美国制造业和强化美国规制权的总体态势;协定架构特点体现出美国以双边取代多边、以“互惠”取代“最惠”的贸易谈判新思维;美式单边主义的最终目标并非“去全球化”,而是重塑全球经贸规则,实现符合美国利益和需求的新一代“全球化”。作为应对,中国在多边层面应当积极维护多边经贸体制和推动世贸组织改革,并利用世贸组织规则对区域贸易协定中不公正的恶意条款加以约束;在区域层面应当加快《区域全面经济伙伴关系协定》谈判进程,并考虑在适当条件下加入《全面进步跨太平洋伙伴关系协定》;在国内层面应当继续深化改革扩大开放,发挥市场在资源配置中的决定性作用,以高水平经贸法制、高质量营商环境应对和突破美国的“规锁”。

关 键 词: 单边主义《美墨加协定》《北美自由贸易协定》投资者—国家争端解决机制世界贸易组织 互惠非市场经济体 非市场经济国家


2018年11月30日,美国、墨西哥、加拿大三国正式签署《美国—墨西哥—加拿大协定》(以下简称《美墨加协定》),[1]取代已经实施近25年的《北美自由贸易协定》(以下简称《北美自贸协定》)。[2]尽管《美墨加协定》并非如特朗普宣扬的那样是对《北美自贸协定》的颠覆性变革,但作为美国所设想的“未来贸易协定样板”,[3]该协定所反映出的一些变化和趋势,特别是美国在经贸规则谈判和构建中日益突显的“美国优先”立场和单边主义倾向,值得重视。进而言之,在中美经贸摩擦和世界贸易组织(以下简称“世贸组织”)改革的大背景下,对《美墨加协定》的示范效应和潜在影响尤其需要充分关注和研判。

目前国内外学者已经对《美墨加协定》或与其相关的美国经贸政策变化过程、趋势和成因作了初步研究。万军认为,《美墨加协定》基本上是《北美自贸协定》和《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)有关内容的混合体,一方面反映了国际贸易和投资规则发展的趋势,另一方面也在很大程度上体现了美国试图在北美自贸区内强化自身利益的意图。[4]周密指出,美国利益导向成为《美墨加协定》最主要的特点,不仅在名称中去除了“自由”和“贸易”,还在制度设计上明显体现出基于美国自身意愿的利益分配模式。[5]王鹏对《美墨加协定》提出严厉批评,认为其种种规定明显有违世贸组织非歧视原则和自由流动原则,不仅是对加拿大和墨西哥两国经济主权的践踏,也是对战后 70 多年来美国力推的多边主义自由贸易基本原则的背叛。[6]李馥伊在对协定作了较为全面的介绍和分析后指出,美国试图通过《美墨加协定》建立一定的区域内贸易壁垒和较强的对外贸易壁垒,达到重建以美国为中心的北美区域价值链的战略目的;但其作为迄今对国际贸易规则制定最多、涵盖面最广的协定,在一定程度上也反映了国际贸易与投资规则发展的最新趋势。[7]孙南翔则从更为广阔的视角,在对中美经贸摩擦、世贸组织困境和《美墨加协定》相关规则进行分析后,将美近期扭曲乃至破坏国际经贸体制的行为定性为“经贸单边主义”。[8]此外,韩国学者李洁敏(音)以美韩自贸协定的谈判背景和过程为例,指出特朗普政府的贸易政策已经从“怀疑主义”发展到“单边主义”,再发展到现今的“最后通牒主义”,即以终止贸易协定相威胁而达到美国的谈判要求;[9]美国学者伍人英则以所谓“举国公司”(China,Inc.)来描述其所理解的中国独特的经济结构及其对全球贸易和世贸组织构成的挑战,以及美国对此的疑虑,[10]从而为理解《美墨加协定》及其某些特色性规定提供了更多视角。

在现有文献基础上,本文主要从规则和法治的视角,深入分析《美墨加协定》所体现出的“美式单边主义”及其应对。论文首先概要介绍《美墨加协定》相比《北美自贸协定》的主要变化,然后重点分析该协定谈判进程和相关条款所折射出的美式单边主义;在此基础上,探讨中国如何在多边经贸体制框架内予以恰当应对。

一、《美墨加协定》带来的主要变化

尽管舍弃了《北美自贸协定》这一称谓,但客观而言,《美墨加协定》并未突破前者的整体框架和结构,而是延续多于颠覆。如下文第二部分所述,特朗普政府的更名之举更多地是一种政治表态。变化主要集中于美国声称自己在《北美自贸协定》下长期“吃亏”的领域,在某种程度上体现了特朗普式单边主义的胜利。与此同时,新协定也借鉴和融合了TPP等国际贸易投资新规则的部分内容。具言之,相比《北美自贸协定》,《美墨加协定》最主要的变化包括汽车业原产地规则、乳制品和农产品市场准入、投资者—国家争端解决机制,以及关于协定有效期的日落条款。此外,在知识产权、数字贸易以及汇率和货币政策方面也有一些新规定。

(一)汽车业原产地规则

根据《北美自贸协定》下的原产地规则,汽车零部件的62.5%必须在北美即美、墨、加三国生产,才能享受该协定规定的免关税优惠待遇。[11]《美墨加协定》将这一比例要求提高至75%,以图减少来自亚洲的汽车零部件进口。不仅如此,新协定还设定了所谓“劳工价值成分”(LaborValue Content)比例,即为了满足上述门槛要求,汽车零部件的40%(适用于一般汽车)或45%(适用于卡车)必须由时薪不低于16美元的工人生产,在5年内分阶段实施到位。[12]值得一提的是,新的原产地规则中的“高薪”比例要求,本质上是美国或加拿大原产地要求,因为墨西哥汽车工人的薪酬要远低于此。[13]从实施效果看,尽管特朗普政府可以借此给美国汽车制造业新增一些就业岗位,但会以汽车整体价格上涨、产业全球竞争力减弱为代价。不仅如此,《美墨加协定》整体上更加严格的汽车业原产地规则可能会破坏围绕《北美自贸协定》打造的现有供应链,限制汽车制造商采购汽车零部件的来源地范围,从而抬高制造成本。就此而言,《美墨加协定》的汽车业原产地规则较之《北美自贸协定》不啻一种倒退。

(二)乳制品和农产品市场准入

美国和加拿大长期对农产品实施保护性政策,使其免受国际竞争压力,其中对乳制品的保护程度更是远高于其他农业部门。根据《美墨加协定》,美国将在乳制品、禽蛋和家禽等加拿大高度保护的领域获得更多市场准入,同时允许加拿大向美国出口更多乳制品、花生和糖类。例如,加拿大将放松其对乳制品进口的限制,允许美国奶农向加拿大出口约5.6亿美元的乳制品,占后者总计160亿美元乳制品市场的3.5%,高于加拿大此前在TPP下承诺的3.25%的市场开放份额。[14]此外,加拿大还同意在《美墨加协定》生效后6个月内取消其牛奶分类定价体系中的第6类和第7类。[15]美国乳制品行业此前一直批评该分类人为地鼓励加拿大奶酪和加工食品制造商使用国产牛奶浓缩蛋白而不是进口产品。特朗普将上述市场开放视为其超越前任奥巴马的一大成就,而加拿大乳制品行业则不出意外地对此表示反对,谴责《美墨加协定》置该行业于“危险境地”。[16]

(三)投资者—国家争端解决机制

投资者—国家争端解决机制(ISDS)允许投资者(包括个人和企业)直接对东道国提起仲裁,在制度设计上将作为私主体的投资者与作为主权者的东道国置于平等地位,以凸显对投资者利益的保护。就此而言,ISDS构成对东道国主权权益的一大限制,也是双边投资条约缔约方借以保护本国海外投资者利益的一大“利器”。[17]从《北美自贸协定》(第11章B节)到美国《2012年双边投资条约范本》(B节)再到TPP(第9章B节),ISDS都是美式双边投资条约或自贸协定投资章节的必备内容。然而,《美墨加协定》投资章节(第14章)对三国之间原有的ISDS安排作出了堪称颠覆性的改变。

因认为ISDS使外国投资者得以规避美国国内法院管辖,严重削弱美国国家主权,特朗普政府一度希图完全取消这一安排。[18]加拿大则希望予以保留,但建议仿效《加拿大—欧盟全面经济贸易协定》(CETA),增设上诉程序和常设投资法庭。加方认为,CETA模式是更“进步的”ISDS机制,能够回应公众关于仲裁裁决合法性和可预测性的关切。[19]最终签订的《美墨加协定》虽然原则上保留了ISDS机制,但对之进行了实质性限缩。首先,美国与加拿大之间完全取消ISDS,加拿大与墨西哥之间则转而适用其他相关条约——如《全面进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)——所规定的ISDS机制;与此同时,允许业已启动的ISDS仲裁程序进行完毕,并允许投资者在《美墨加协定》生效、《北美自贸协定》失效之日起3年内,对所谓“遗留投资”(legacyinvestment),即在《北美自贸协定》存续期间进行的投资继续使用ISDS。[20]

其次,美国与墨西哥之间继续适用ISDS,但较之以往作出重大限制。第一,允许提交仲裁的“合格投资争端”(qualifying investment dispute)仅限于违反准入后国民待遇和最惠国待遇(即不适用于新设投资及并购)以及直接征收所导致的争端。[21]作为例外,对于与所谓“涵盖政府合同”(covered government contracts)有关的投资争端,赋予双方投资者更广泛的诉因,允许其因东道国“违反本章规定的任何义务”而启动ISDS。[22]这意味着此时投资者有可能就东道国违反最低待遇标准(第14.6条)或实施间接征收(附件14B)等做法而提起仲裁。但涵盖政府合同仅限于石油和天然气、电力、电信、交通、基础设施等特定领域,即所谓“涵盖产业部门”(coveredsector)。[23]第二,无论哪种诉因、哪类争端,投资者的程序性权利都较以往更为受限:投资者必须先向东道国法院或行政法庭提起诉讼,并获得终审判决或者自起诉之日起满30个月,才能提起ISDS仲裁。[24]这实际上就是国际投资法上传统的“用尽当地救济”原则。事实上,早期国际投资协定往往将用地当地救济作为诉诸国际仲裁的先决条件,但新时期的投资协定则通常不再作此要求,而是规定所谓“岔路口”条款,即当事方只能在东道国国内救济与国际仲裁之间二选一,选择一种即排除另一种。[25]即便是在一些仍然规定有用尽当地救济要求的投资协定中,也罕有长达30个月的“等待期”。就此而言,《美墨加协定》是对《北美自贸协定》以来发展趋势的偏离。

(四)日落条款

《北美自贸协定》没有关于协定有效期的规定,这意味着只要缔约方不予终止或退出,协定就持续有效。与此不同,《美墨加协定》第34.7条规定,该协定自生效之日起16年后终止,除非缔约方一致同意再续展16年。此即所谓“日落条款”(sunset clause)。具体来说,该条规定,在《美墨加协定》生效后第6年,三方应对协定实施情况进行联合审查,并以书面方式确认是否希望将协定再续展16年。若各方均同意续展,则协定自动续展16年,而三方应在不迟于下一个6年期结束前启动联合审查,考虑是否再度续展。若在6年审查时未能就续展达成一致,则三方应在协定剩余期限内每年进行一次联合审查,确认是否续展;若任何一方在审查结束时未能确认续展,则其在审查结束与协定失效之间的任何时间,仍可以书面方式确认其续展意愿。若三方在任何时点确认将协定续展16年,则均应在其后每6年开展一次联合审查,并依照上述规则确认是否进一步续展。简言之,就是《美墨加协定》的有效期可以以16年为单位加以续展,最终能续展多少个16年则取决于至少每6年一次的三方联合审查。

除上述四个方面的主要变化外,《美墨加协定》在知识产权、数字贸易以及汇率和货币政策等方面也有一些新的规定。在知识产权方面,协定将著作权的保护期从作者终生加死后50年延长为作者终生加死后70年。[26]此前,美国和欧盟实行的是“终生加70年”,加拿大则实行的是“终生加50年”,后者也是《伯尔尼公约》规定的国际标准。因此,上述变化意味着加拿大必须修改其国内著作权法来满足《美墨加协定》的要求。协定为此给加拿大规定了2年半的“履约过渡期”。[27]

在数字贸易方面,《北美自贸协定》由于签订时间较早,对此没有涉及,《美墨加协定》则作了专章规定(第19章)。《美墨加协定》的数字贸易章节大体沿袭了TPP电子商务章节(第14章)的相关条款,但比后者更为严格。例如,尽管TPP总体上禁止缔约方实施数据本地化要求,但有一些限定和豁免,如承认“缔约方对于计算设施的使用可能有各自的监管要求,包括用以确保通信的安全和保密的要求”,以及允许缔约方基于“合法公共政策目标”而采取不符措施。[28]《美墨加协定》则完全没有这些限定和豁免,只是径直规定“缔约方不得将……使用该缔约方领土内的计算设施或将设施置于其领土之内作为在其领土内开展经营的条件”。[29]这就对缔约方施加了严厉得多的要求。

在汇率和货币政策方面,《美墨加协定》第33章专章规定“宏观经济政策和汇率事项”,这是美国首次得以在贸易协定核心文本中纳入有关汇率和货币政策的内容。例如,该章节重申《国际货币基金协定》第4条第1款的要求,即“避免操纵汇率或国际货币制度来妨碍国际收支有效调整或取得对其他成员国不公平的竞争优势”,并对缔约方提出三点具体要求:建立和保持由市场决定的汇率体制,不通过干预外汇市场等方式实施竞争性贬值,加强经济基本面以便为宏观经济和汇率稳定创造更好条件(第33.4条)。此外,该章节还为缔约方规定了在汇率和货币政策方面的透明度和报告义务(第33.5条),违者可以被诉诸《美墨加协定》第31章所规定的国家间争端解决机制(第33.8条)。

二、《美墨加协定》折射的美式单边主义

《美墨加协定》从启动背景、谈判进程到最终文本,都折射出特朗普政府“美国(利益)优先”的强硬立场,以及日益明显的保护主义和单边主义倾向。

(一)启动背景和谈判进程

在修约过程中,《北美自由贸易协定》名称中的“自由贸易”字样被删除,最终签订的《美墨加协定》径直叫作“协定”而无任何修饰语,是很有意思的一点。无论此举背后有何深意,这一改变在客观上都反映了特朗普政府对待国际贸易的基本态度,即相较于“自由”,更加强调“公平”和“互惠”。美国原本是自由贸易的旗手,其一手打造的世贸组织也是立基于自由贸易。但晚近以来,随着国际国内环境的变化,包括中国在全球贸易体系中的异军突起,美国转而更加关注国际贸易的“公平性”。2017年特朗普上任之初就以对美国不够公平和互惠为由悍然退出TPP,即为明证。就此而言,特朗普在竞选中将《北美自贸协定》称作“史上最糟糕协定”并威胁退出,一上任就迫不及待地要求修改,并非孤立现象,而是同其近来向欧盟、加拿大、墨西哥等传统盟友加征钢铝关税,与中国开打“贸易战”,乃至试图“冻结”世贸组织上诉机构一样,都是“美国优先”立场和单边主义倾向的集中体现。

虽然特朗普本人将《美墨加协定》标榜为美国“缔结过的最重要的贸易协定”,称其“对我们国家是真正的历史性消息”,[30]但客观而言,其对《北美自贸协定》的实际变动远少于官宣。《北美自贸协定》的基本结构大体保持不变,使得《美墨加协定》看上去与前者颇为相似。如上所述,最大的变化也不过涉及汽车业原产地规则、乳制品市场准入和投资者—国家争端解决机制等,很难说是根本性的改变或重塑。有论者甚至不无讽刺地指出,最能说明问题的变化也许正是协定名称的变化,它表明重新谈判三方协定的真实原因是特朗普想要同已经被其“搞臭”的《北美自贸协定》“品牌”彻底切割。[31]

尽管如此,在变与不变之间,仍能窥见美国自始至终的强势立场和单边思维。作为主要的两个谈判方,美国与加拿大最后达成的结果貌似是一个妥协——美国获得了加拿大乳制品市场的进一步开放,加拿大则成功维持了《北美自贸协定》第19章(“反倾销反补贴事项的审查和争端解决”)的争端解决专家组机制以及加拿大文化产业所享有的特殊保护[32]——但这是就双方的谈判立场而言。若以《北美自贸协定》原有标准为参照系,则显然美国所获更丰:加拿大的“胜利”仅在于在一些重要领域维持了现状;而那些对《北美自贸协定》作出的实际改变虽然有限,却几乎是整齐划一地朝着美国想要的方向,而偏离加拿大和墨西哥想要的方向。正如有论者所言,特朗普咄咄逼人的威胁式谈判方法成功诱使其两个最近的贸易伙伴作出了让步。[33]进而言之,在谈判进程上,美国也选择了分而治之的策略,即先与议价能力较弱的墨西哥达成一致,并威胁说若加拿大不在乳制品市场开放等关键议题上让步,则不惜将之排除在外,迫使后者在最后关头作出妥协。甚至《美墨加协定》的英文缩写USMCA也能在一定程度上反映特朗普政府的心态。从发音的角度说,像USMCA这样只能逐一念出字母而无法进行有效拼读的缩写方式颇不合理,远不如MUSCA或CAMUS来得顺口。但问题恐怕在于,无论MUSCA(《墨美加协定》)还是CAMUS(《加墨美协定》),都无法像USMCA那样,如此直观地突显“美国优先”。

(二)文本内容和架构特点

从《美墨加协定》的文本内容特别是其相对于《北美自贸协定》的变化,也能清晰地看到美式单边主义的日趋成型。

1.突显“美国优先”,强化美国规制权

《美墨加协定》相关条款反映出在“美国优先”的基本国策下,重振美国制造业(“再工业化”)和强化美国规制权的总体态势。上述汽车业原产地规则“升级版”中,将北美地区零部件比例从62.5%提高到75%,无疑是为了促使工作岗位从区域外特别是亚洲国家回流。而每小时16美元的最低工资要求,则更是表明美国为了促进本国汽车工人就业,不惜直接对贸易伙伴(墨西哥)的岗位“存量”动手。对ISDS机制作出重大修改,大幅度缩小仲裁机构受案范围,并新增空前严厉的用尽当地救济要求,更是一反ISDS的发展趋势,反映出美国对于国际争端解决机制的怀疑和强化国内法院管辖权的决心。但放在《美墨加协定》的整体框架内,这种转变又似乎不能简单地解读为强化“东道国”规制权。例如,协定的数据贸易章节全面禁止东道国的数据本地化要求,没有任何限定或豁免,完全无视东道国可能的合理监管要求和合法公共政策目标,与此前的TPP形成鲜明对比。在笔者看来,这无疑是为了最大限度地保护和实现在信息技术领域遥遥领先的美国跨国企业的利益。就此而言,《美墨加协定》的要旨并非一般性地强化东道国规制权,而是有针对性地强化美国的规制权。这也符合特朗普政府在贸易领域的惯有话语模式:其他国家及其跨国企业长期以来都在利用不公平的贸易规则“占美国便宜”,必须修改规则以扭转这一局面。

2.以双边取代多边,以“互惠”取代“最惠”

《美墨加协定》的架构特点体现出美国以双边取代多边、以“互惠”取代“最惠”的贸易谈判新思维。传统上,区域贸易协定的要旨在于在缔约国之间“求同”,在于寻找最大公约数,在于尽可能地追求贸易规则的统一和一体适用。但《美墨加协定》却似乎无意于努力“求同”,而满足于多处“存异”。甚至可以说,《美墨加协定》在某种意义上不像一个三方协定,而像三个双边协定。这一点最突出地反映在ISDS机制上。如上所述,一旦《美墨加协定》生效,美国、墨西哥、加拿大两两之间在投资者—国家争端解决路径方面将各不相同:美国和墨西哥之间适用《美墨加协定》第14章规定的ISDS机制;墨西哥和加拿大之间适用已于2018年12月30日生效的CPTPP第9章规定的ISDS机制;美国与加拿大之间则完全不适用ISDS机制,美国或加拿大投资者只能诉诸东道国法院或者双方同意的其他争端解决途径。不仅如此,由于《美墨加协定》在加拿大的坚持下保留了对加拿大文化产业的适用豁免,因此加拿大与美国、加拿大与墨西哥之间适用“文化例外”规则,美国与墨西哥之间则适用文化贸易自由化规则。换言之,《美墨加协定》在实体规则领域同样存在各行其是的“碎片化”问题。

但这种“碎片化”在一定程度上也许正是美国所希求的。事实上,无论是区域协定还是多边协定,只要存在多个缔约方,最惠国待遇都是提高谈判效率、确保规则统一的重要工具。通过规定一方给予另一方的任何待遇不低于其现在或将来给予任何第三方的同类待遇,其得以确保相关规则在缔约方之间的同等适用。惟其如此,最惠国待遇才同国民待遇一起,成为世贸组织非歧视原则的两大支柱。然而,特朗普政府恰恰认为最惠国待遇有违其所看重和鼓吹的“互惠性”,毫不掩饰对这一原则的敌意和质疑。用美国商务部长威尔伯?罗斯(WilburRoss)的话说:“总统多次谈到互惠的概念,即如果一国对我们有大量贸易壁垒,我们就应该合乎逻辑地对他们有类似的贸易壁垒……唯一的问题是,世贸组织有一个被称为‘最惠国条款’的东西,意思是对于所有那些我们没有签署自由贸易协定的国家,我们向他们征收的关税……也必须跟向其他国家征收的一样。这是对达成任何具有互惠性质的协定的重大阻碍。”[34]循此思维,美国有意回避“一对多”的局面,而是更多地在双边场合凭借其强大经济实力和优势谈判地位,强迫他国作出让步,乃至直接要求外国政府和企业自愿减少对美出口和购买更多美国商品。[35]退出TPP是如此,修改美韩自贸协定是如此,谈判和签署《美墨加协定》同样是如此。事实上,在国际贸易领域,从互惠关系发展为以最惠国待遇和国民待遇为基石的非歧视原则,是贸易自由化的一次制度飞跃。[36]而今时今日,曾经的自由贸易旗手却在试图将多边化的非歧视待遇削弱为差序化的互惠待遇,开起了历史的倒车,不免令人喟叹。

3.以美国利益和需求为依归“再造”全球化

需要注意的是,当前美式单边主义的最终目标并非重返孤立主义或是“去全球化”,而毋宁是要“一力降十会”,凭借其超群的经济实力(以及相应的政治、军事实力)和庞大的国内市场,逐一压服或诱使谈判对手接受其贸易规则,将其单边标准双边化,进而通过数量累积达至准多边化乃至多边化,最终目标是重塑全球经贸规则体系,重新确立美国在其间的绝对主导地位,实现符合美国利益和需求的新一代“全球化”。进而言之,这个新一代的“全球化”,在很大程度上是敌视、限制乃至排斥中国的一种“全球化”。

这一点在《美墨加协定》关于所谓“非市场经济国家”(non-marketcountry)的限制性规定中有充分体现。最明显的就是所谓“毒丸”条款,即缔约方与非市场经济国家签署自贸协定可以构成触发条件,导致《美墨加协定》终止。具言之,所谓非市场经济国家是指在《美墨加协定》签署之日,一缔约方根据其贸易救济法认定为非市场经济体、且任何缔约方均未与之签署自贸协定的国家。若一缔约方有意与非市场经济国家谈判自贸协定,须至少提前3个月将此意向告知其他缔约方;若打算签署自贸协定,须至少提前1个月将协定全部文本提供给其他缔约方审查。其他缔约方经提前6个月通知,可以终止《美墨加协定》,并将之进行必要修改后作为它们之间的双边协定。[37]这一条款的实质,是限制缔约方的缔约自主权,防止非市场经济国家通过与缔约方签署自贸协定而分享《美墨加协定》的红利。这里的“非市场经济国家”剑指何方,不言自明;而依据一国国内法认定他国为非市场经济国家,并据此限制其他缔约方的未来缔约权,美国的单边主义和霸凌主义体现得不可谓不充分。不仅如此,在《美墨加协定》投资章节中也有针对所谓“非市场经济体”的歧视性规定。如上所述,《美墨加协定》附件14-D规定了美国和墨西哥之间的ISDS机制。但该附件在界定合格申请人(投资者)时,明确规定其不包括“在本协定签署之日,附件另一缔约方根据其贸易救济法认定为非市场经济体且缔约方均未与之签订自由贸易协定的非缔约方人员所拥有或控制的投资者”。[38]根据这一规定,中国企业或个人所拥有或控制的墨西哥企业,将没有资格对美国提起ISDS仲裁。

进而言之,不但是在《美墨加协定》这样的区域贸易协定谈判中,而且在当前世贸组织改革议题中,美国也表现出对其认定的“非市场经济国家”不加掩饰的敌意,以及不惜将之排除在外而“再造”全球化的决心。2018年5月31日,美欧日贸易部长发布联合声明,强调“以市场为导向的条件对于公平互利的全球贸易体系不可或缺”,并表示将共同致力于应对“导致严重产能过剩、对我们的工人和企业造成不公平竞争的非市场导向的政策和实践”。[39] 2018年9月25日,美欧日三方联合声明重申上述关切,并表示正在着手拟订“关于产业补贴和国有企业的新规则,以便为工人和企业创造更加公平的竞争环境”和应对“第三方将国有企业发展为国家龙头企业(national champions)并放入全球市场所带来的挑战”。[40]这些措辞的指向,不可谓不明确。2018年11月21日,白宫经济顾问委员会主席凯文?哈西特(KevinHassett)更是公开表示,中国加入世贸组织以来一直“行为不当”,将中国“逐出”(evict)世贸组织是可能的解决途径之一(另外两种途径是加强双边谈判和改革世贸组织)。[41]鉴于发言者的身份,即便这一表态并不代表美国官方立场,也仍能在相当程度上反映美国当前贸易政策及其实施方法的咄咄逼人。

三、中国的应对思路与策略

尽管《美墨加协定》尚待批准生效,但其对中国的潜在影响已然不容忽视。首先,“毒丸”条款成为悬在加拿大和墨西哥头顶的“达摩克里斯之剑”,严重制约其未来与中国谈判和签署自贸协定的自主权。其次,作为美国设想的未来贸易协定样板,《美墨加协定》在ISDS机制、知识产权、数据贸易以及汇率和货币政策方面都有一些突破和创新,势必对自贸协定整体发展趋势产生影响。最后,将《美墨加协定》特别是其“非市场经济国家”条款放在中美经贸摩擦和世贸组织改革的大背景下观察,美国通过与主要贸易伙伴重谈贸易协定、“升级”现有规则来孤立和“规锁”[42]中国的意图已是昭然若揭。为此,中国有必要从多边、区域和国内层面予以妥善应对。

(一)维护多边自由贸易体制,推动世贸组织合理化改革

从多边层面看,中国应当继续高举自由贸易旗帜,维护多边经贸体制,更加积极地参与和推动世贸组织改革,并利用世贸组织多边规则对区域贸易协定中不公正的恶意条款加以约束。

中国是以世贸组织为核心的现行多边经贸体制的受益者,[43]也是多边经贸规则的奉行者和自由贸易体制的维护者。[44]尽管当前世贸组织因谈判议程陷入僵局、实体规则严重滞后、纪律约束缺乏实效、上诉机构前途未卜等因素而面临前所未有的危机,但其仍是当今世界最重要的国际组织之一,在经贸领域有着不可替代的地位和影响力,也是抗衡美国单边主义的道义高地和有力武器。目前,美国、欧盟、日本、加拿大等诸多世贸组织成员已经分别或联合公布或提交了若干世贸组织改革方案,中国也于2018年11月23日发布了《中国关于世贸组织改革的立场文件》,阐明了中国关于WTO改革的三项原则和五点主张。[45]此外,2018年11月26日中国还联合欧盟、印度、加拿大等成员方,联合提交了关于打破目前上诉机构法官遴选僵局的两份方案。[46]下一步应当是在现有立场文件基础上,出台更加具体明确、更具操作性的改革方案,更加积极主动地参与乃至推动世贸组织改革进程。在此过程中,中国在明确自身基本立场与核心关切的前提下,对于发达国家普遍关心的竞争中立、国企补贴、技术转让等议题,不妨抱持更加开放的心态,提出更加坦率的主张,化被动为主动,以进攻促防御。

与此同时,对于《美墨加协定》中的“毒丸”条款,中国应当尝试援引世贸组织相关规则,对其加以质疑和约束。世贸组织协定中有关区域贸易协定的规定主要是《关税与贸易总协定》(GATT)第24条和《服务贸易总协定》(GATS)第5条。概而言之,GATT第24条第5款允许成员国设立关税同盟或自由贸易区,在区域内实行更为优惠的关税措施;GATS第5条第1款允许成员国订立区域服务贸易自由化协定。但与此同时,GATT和GATS对区域贸易协定设定了一些约束性条件,其中最重要的一点就是自贸区的建立不能降低区域外成员国的待遇;换言之,对区域外成员国的征收的关税或施加的条件不能比建立自贸区之前更高或更严格。[47]这是区域贸易协定同世贸组织多边体系共存的基础,是确保区域一体化不致对多边体系构成障碍乃至威胁的关键。为确保上述实体要求被遵守,GATT和GATS还规定了当事国在缔结、扩展或修改自贸协定时的通知义务及区域贸易协定委员会、货物贸易理事会和服务贸易理事会的审查权力,[48]以确保区域经济一体化在世贸组织多边框架内发展。就“毒丸”条款而言,尽管其并未直接降低中国的现有贸易待遇,但却间接限制乃至剥夺了中国与特定国家之间谈判和签署自贸协定、享受更优惠贸易待遇的机会和权利,明显违背世贸组织自由贸易的基本宗旨。因此,中国完全可以就“毒丸”条款是否符合世贸组织规则和宗旨提出质疑,并请求上述有权机构加以审查。

(二)加速推进并融入区域经济一体化

从区域层面看,中国应当加快《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)谈判进程,考虑在适当条件下加入CPTPP,并积极推动建成中日韩自贸区,以寻求更多支持和助力,抗衡美国单边主义威胁。

面对美国的单边主义威胁和经贸全面打压,中国在坚定捍卫多边自由贸易体制的同时,必须在深化区域经贸合作方面有所突破。实际上,早在2006年亚太经合组织(APEC)河内峰会上,即已提出建设亚太自贸区的构想。2014年APEC北京峰会通过了《亚太经合组织推动实现亚太自贸区北京路线图》,承诺按照协商一致原则循序渐进地推进亚太自贸区,并重申在“10+3”(东盟加中日韩)、“10+6”(东盟、中日韩加印度、新西兰和澳大利亚)、TPP等现有区域贸易安排基础上尽快建成实现亚太自贸区的承诺。在这方面,由东盟提出、以“10+6”为潜在成员的RCEP是与TPP争夺亚太自贸区主导权的主要对手,但目前在进度上已经落后于后者。值得注意的是,在刚刚生效的CPTPP的11个缔约方(日本、新西兰、澳大利亚、加拿大、墨西哥、智利、秘鲁、越南、文莱、新加坡、马来西亚)和RCEP的16个谈判参与方(中国、日本、韩国、印度、新西兰、澳大利亚、泰国、菲律宾、柬埔寨、老挝、缅甸、越南、文莱、新加坡、马来西亚、印度尼西亚)中,有7个国家是重合的,提出RCEP构想的东盟10国中也有4个国家是CPTPP缔约方。这对于下一步RCEP的谈判乃至亚太自贸区的构建势必产生显著影响。此外,在美国退出后,日本在CPTPP中居于主导地位;随着CPTPP生效,日本在亚太经贸谈判中获得了规则优势和心理优势,可能更加缺乏推进RCEP谈判的愿望和动力。鉴此,中国应当适时调整对CPTPP的态度,在确保核心利益的前提下,将加入CPTPP提上议事日程,从而展现扩大对外开放、拥抱高标准经贸规则的良好姿态,以事实反击关于中国在经贸领域“行为不当”“占规则便宜”等无端指责。特别是,适逢《中日和平友好条约》签署40周年,两国政经关系全面回暖,为中国加入CPTPP提供了契机。

值得注意的是,《美墨加协定》中的“毒丸”条款对于中国加入CPTPP构成了潜在的法律障碍。如上所述,一旦该协定的任何缔约方与“非市场经济国家”谈判或签署自由贸易协定,其他缔约方可选择终止协定。就一般含义而言,“自由贸易协定”不仅包括中国与墨西哥或加拿大之间的双边自贸协定,也包括其共同缔结或加入的区域自贸协定,如CPTPP。换言之,“毒丸”条款对于中国加入CPTPP而言也是一个不确定因素。鉴此,中国一方面可以如上所述,援引世贸组织相关规则对“毒丸”条款提出质疑;另一方面应当继续大力推进中日韩自贸区的谈判和构建,及早在区域经贸合作中取得重量级的标志性突破。

(三)深化改革扩大开放,构建高质量营商环境

无论应对中美经贸摩擦,还是世贸组织改革,抑或《美墨加协定》冲击,关键还是在于办好中国自己的事情。在国内层面,中国应当坚定不移办好自己的事,坚定不移深化改革扩大开放,真正发挥市场在资源配置中的决定性作用,以高水平经贸法制、高质量营商环境应对和突破美国的“规锁”。

深化改革扩大开放,本就是中国经济发展的必由之路,而非面对外部压力的权宜之计。2018年适逢改革开放40周年,在4月10日的博鳌亚洲论坛上,国家主席习近平宣布在扩大对外开放方面采取一系列重大举措,包括完成修订外商投资负面清单工作,在外商投资方面全面落实准入前国民待遇加负面清单管理制度,创造更有吸引力的投资环境。[49]6月28日,国家发改委和商务部正式发布《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》,将特别管理措施大幅减少为48项,并推出一系列重大开放措施。以美国诟病颇多的金融服务业和汽车制造业为例。在金融服务业方面,一是取消银行业外资比例限制,允许设立外商独资银行;二是将证券公司、基金公司、期货公司、寿险公司的外资上限从此前的中方控股(寿险公司为不超过50%)放宽至51%,并于2021年全面取消。在汽车制造业方面,对专用车和新能源汽车取消外资比例限制(50%),到2020年取消商用车外资比例限制,2022年取消乘用车外资股比限制以及同一家外商只能建立2家以下生产同类整车产品合资企业的的限制。12月25日,国家发改委和商务部进一步发布《市场准入负面清单(2018)》,成为首份面向各类市场主体的正式负面清单。清单共包含151项禁止和许可类事项,其中4项为禁止类事项,其余147项为需经政府批准的许可类事项;不在负面清单中的行业向各类投资者开放,无需经过行政许可。这标志着准入前国民待遇加负面清单管理制度对包括民营企业和外资企业在内的各类市场主体一体适用,是我国优化提升营商环境的又一个里程碑。

面对美国围绕“非市场经济国家”这一标签所进行的质疑、孤立和围堵,中国一方面应当坚定对中国特色社会主义市场经济的制度自信,在世贸组织多边规则框架内反驳外部质疑;另一方面应当真正发挥市场在资源配置中的决定性作用,以市场导向和公平竞争为抓手进一步改革完善相关制度和规则,以事实回应质疑,以行动突破规锁。以美国等西方国家普遍关注的国企补贴和竞争中立为例,笔者就认为中国无需太过避讳这一话题。国有企业与民营企业、外资企业等公平竞争,本就契合我国多种所有制经济共同发展的基本经济制度,本就是“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”的题中应有之义。[50]中国政府高级官员近期也明确表态,“考虑以‘竞争中性’原则对待国有企业”。[51]而循此原则,对国内纷繁复杂的产业补贴进行系统性的梳理、甄别、取舍,也符合供给侧改革、结构性调整和产业升级换代的大趋势。真正需要警惕的,是个别国家借竞争中立之名,行竞争限制和所有制歧视之实,使其蜕变为制约中国经济的工具。“青山遮不住,毕竟东流去。”只要看清形势,坚定信心,统一认识,对当前甚嚣尘上的美式单边主义就一定能够作出正确和妥当的应对。


FromNAFTA to USMCA: The US Unilateralism and Possible Responses

Liao Fan

Abstract: Compared to itspredecessor NAFTA, USMCA brought about changes mainly in the following areas:higher level automotive rules of origins, expanded dairy and agriculturalmarket access, much more limited ISDS mechanism, and a newly inserted sunsetclause. USMCA reflects to a great extent the “America First” stance and theunilateralism tendency of the Trump administration. The relevant USMCAprovisions reveal the overall trend to revitalize the US manufacture industryand strengthen the US regulatory powers under the flag of “America First”; thenegotiation and structuring of the agreement indicates the new thinking of theUS to replace multilateral channels with bilateral channels, and reciprocitywith MFN in making trade deals; the ultimate goal the current US unilateralismis not deglobalization, but to reshape the global trade and economic rules soas to achieve a new generation of “globalization” consistent with the US needsand interests. As response, China should, at the multilateral level, defend themultilateral system and push the WTO reform, while seeking to review andrestrain those unfair, malicious provisions of the regional trade agreementsunder the WTO framework; at the regional level, accelerate the negotiation ofthe RCEP, and seriously consider the possibility of accession to the CPTTPunder proper conditions; at the domestic level, continue to deepen reform andopening-up and really let the market play the decisive role in resourceallocation, so as to break the “confinement” of the US with high-level tradeand economic rules and quality business environment.

Keywords: unilateralism, USMCA, NAFTA, ISDS, WTO, reciprocity, non-market economy,non-marketcountry

注释:

*本文系中国社会科学院哲学社会科学创新工程项目“‘一带一路’建设中的国际经济法律问题研究”(编号:2017GJFSB01)的阶段性成果。

[1]协定文本见美国贸易代表办公室网站,https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement/agreement-between. [2018-12-31]

[2]美国20世纪80年代开始与加拿大进行双边贸易谈判,所达成的《美国—加拿大自由贸易协定》于1989年1月1日生效。1991年,美国开始与墨西哥进行双边谈判,其后加拿大加入;三方最终达成《北美自贸协定》,于1994年1月1日生效。

[3]David J. Lynch, “Canada agrees to join tradeaccord with U.S. and Mexico, sending new NAFTA deal to Congress”, October 1,2019,https://www.washingtonpost.com/business/economy/us-and-canada-closing-in-on-a-new-nafta-deal-as-deadline-looms/2018/09/30/2ef72018-c50b-11e8-b1ed-1d2d65b86d0c_story.html?utm_term=.9145fce337f3.[2018-12-31]

[4]万军:《北美自由贸易协定的演变》,载《中国社会科学报》2018年12月24日第7版。

[5]周密:《从NAFTA到USMCA:看点在哪儿》,载《世界知识》,2018年第20期,第11页。

[6]王鹏:《美、墨、加新协定:全球自由贸易的公敌?》,载《中国经济周刊》,2018年第41期,第9—10页。

[7]李馥伊:《美墨加贸易协定(USMCA)内容及特点分析》,载《中国经贸导刊》,2018年第34期,第26—28页。

[8]孙南翔:《美国经贸单边主义:形式、动因与法律应对》,载《环球法律评论》,2019年第1期,第5—18页。

[9]Jaemin Lee,“Skepticism, Unilateralism or Ultimatumism?: Trump Administration’s TradePolicy and the Korea–U.S. FTA”, inAsianJournal of WTO & International Health Law and Policy, Vol. 12, 2017,pp. 421-462.

[10] Mark Wu, “The ‘China Inc.’Challenge to Global Trade Governance”, Harvard International Law Journal, Vol.57. No. 2, 2016, pp. 261-324. 该学者系华裔,伍人英为其中文名。

[11]《北美自贸协定》第403(5)条。

[12]《美墨加协定》附件4-B,第7—8条。

[13]Jack Caporal &William Reinsch, “From NAFTA to USMCA: What’s New and What’s Next?”, October 3,2018, https://www.csis.org/analysis/nafta-usmca-whats-new-and-whats-next.[2018-12-31]

[14] Michael Collins, “NewTrade Deal with Canada, Mexico Borrows Heavily from Pact that Trump Abandoned”,October 3, 2018, https://www.usatoday.com/story/news/politics/2018/10/03/usmca-new-trade-deal-canada-borrows-pact-trump-abandoned/1498224002/.[2018-12-31]

[15]《美墨加协定》附件3-A,第3.A.3条。

[16] “Dairy Farmers’Livelihood Sacrificed Again”, October 1, 2018,https://www.dairyfarmers.ca/news-centre/news/policy/dairy-farmers-livelihood-sacrificed-again.[2018-12-31]

[17]廖凡:《投资者—国家争端解决机制的新发展》,载《江西社会科学》,2017年第10期,第200页。

[18]例如,主导《美墨加协定》谈判的美国贸易代表罗伯特?莱特希泽(Robert Lighthizer)就认为,ISDS是“一种市场之外的优势”,外国企业利用这种优势来损害美国政府的利益。“In His Own Words:Lighthizer Lets Loose on Business, Hill Opposition to ISDS, Sunset Clause”,October 19, 2017,https://insidetrade.com/trade/his-own-words-lighthizer-lets-loose-business-hill-opposition-isds-sunset-clause.[2018-12-31]

[19]Lawrence L. Herman,“NAFTA Investment Disputes – Update”, February 2018, http://hermancorp.net/wp-content/uploads/2018/02/NAFTA-Investment-Disputes-Update-Feb-2018.docx-2.pdf. [2018-12-31]

[20]《美墨加协定》附件14-C。

[21]《美墨加协定》附件14-D,第14.D.3条。

[22]《美墨加协定》附件14-E,第2(a)(i)条。

[23]在这方面,《美墨加协定》附件14-E还有另外一个颇有意思的限定,即被请求方(东道国)必须是另一个允许ISDS的国际贸易或投资协定的缔约方[第2(a)(i)(B)条]。换言之,只要美、墨任何一方不再是任何其他规定有ISDS的国际条约的缔约方,上述与涵盖政府合同有关的扩大仲裁范围的规定就不再适用。

[24]《美墨加协定》附件14-D,第14.D.3(2)、14.D.5(1)条。

[25]例如,《北美自贸协定》第1121条、TPP第9.21条均规定了“岔路口”条款。

[26]《美墨加协定》第20.63条。

[27]《美墨加协定》第20.90(4)条。

[28] TPP第14.13条。

[29]《美墨加协定》第19.12条。

[30] Michelle Moons, “TrumpDeclares USMCA $1.2T Deal Biggest in U.S. History”, October 1, 2018,https://www.breitbart.com/politics/2018/10/01/trump-declares-usmca-1-2t-deal-biggest-in-u-s-history/.[2018-12-31]

[31]Geoffrey Gertz, “5 Things to Know about USMCA,the New NAFTA”, October 2, 2018, https://www.brookings.edu/blog/up-front/2018/10/02/5-things-to-know-about-usmca-the-new-nafta/[2018-12-31]

[32]《美墨加协定》第32.6(2)条规定:“本协定不适用于加拿大就文化产业所采取或维持的措施。”此即所谓文化例外。

[33]Geoffrey Gertz, “5 Things to Know about USMCA, the New NAFTA”.

[34]“Press Briefing bySecretary of Commerce Wilbur Ross on an Executive Order on Trade AgreementViolations and Abuses”, April 28, 2017, http://globaltraderelations.net/images/Article.Trump.Ross_Statement_April_28,2017.pdf.[2018-12-31]

[35]Jaemin Lee, “Skepticism, Unilateralism or Ultimatumism?:Trump Administration’s Trade Policy and the Korea–U.S. FTA”, p. 443.

[36]孙南翔:《美国经贸单边主义:形式、动因与法律应对》,第8页。

[37]《美墨加协定》第32.10条。

[38]《美墨加协定》附件14-D,第14.D.1条。

[39] “Joint Statement onTrilateral Meeting of the Trade Ministers of the United States, Japan, and theEuropean Union”, May 31, 2018,http://www.meti.go.jp/press/2018/05/20180531009/20180531009-2.pdf. [2018-12-31]

[40] Joint Statement onTrilateral Meeting of the Trade Ministers of the United States, Japan, and theEuropean Union, September 25, 2018,https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2018/september/joint-statement-trilateral.[2018-12-31]

[41]“President Trump topadvisor suggests the ‘eviction of China’ from the WTO”, November 21, 2018, http://en.mercopress.com/2018/11/21/president-trump-top-advisor-suggests-the-eviction-of-china-from-the-wto.[2018-12-31]

[42]“规锁”(confinement)是不同于“遏制”和“接触”的美国对华政策新思维,其要旨是规范中国行为,锁定中国经济增长空间和水平,从而将中国的发展方向和增长极限控制在无力威胁或挑战美国世界主导权的范围以内。参见张宇燕、冯维江:《从“接触”到“规锁”:美国对华战略意图及中美博弈的四种前景》,载《清华金融评论》,2018年第7期,第24页。

[43]自2001年加入世贸组织以来,中国已经成为全球最大的货物贸易国和出口国,2017年的出口额占全球总额的13%。See WTO, “Global Perspectives – Who are the Leading Players?”, p. 68,https://www.wto.org/english/res_e/statis_e/wts2018_e/wts2018chapter05_e.pdf[2018-12-31]

[44]廖凡:《中国是自由贸易体制的维护者》,载《法制日报》2018年4月11日第6版。

[45]三项原则是维护多边贸易体制核心价值(非歧视和开放)、保障发展中成员发展利益,以及遵循协商一致决策机制;五点主张是维护多边贸易体制主渠道地位、优先处理危及WTO生存的关键问题、解决规则公平问题且回应时代需要、保证发展中成员的特殊与差别待遇,以及尊重成员各自的发展模式。

参见《中国关于世贸组织改革的立场文件》,2018年11月23日,http://www.mofcom.gov.cn/article/jiguanzx/201812/20181202817611.shtml.[2018-12-31]

[46]其中,其中,欧盟、中国、加拿大、印度等12个成员方联合提交了一份方案,欧盟、中国和印度三国联合提交了另一份方案。See “Communication from theEuropean Union, China, Canada, India, Norway, New Zealand, Switzerland,Australia,

Republicof Korea, Iceland, Singapore and Mexico to The General Council”;“Communication from The European Union, China and India to the General Council”,November 26, 2018,

http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/november/tradoc_157514.pdf.[2018-12-31]

[47]GATT第24条第5款,GATS第5条第4款。

[48]GATT第24条第7款(a)项及《关于解释GATT 1994第24条的谅解》,GATS第5条第5款。

[49]参见习近平:《开放共创繁荣 创新引领未来——在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式上的主旨演讲》,《人民日报》2018年4月11日第3版。

[50]习近平:《毫不动摇鼓励支持引导非公有制经济发展支持民营企业发展并走向更加广阔舞台》,载《新华每日电讯》2018年11月2日第1版。

[51]中国人民银行:《易纲行长在2018年G30国际银行业研讨会的发言及答问》,http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/3643836/index.html.[2018-12-31]。

作者简介:廖凡,中国社会科学院国际法研究所科研处处长、研究员。

(本文发表于《拉丁美洲研究》2019年第1期)

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