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刑事制裁体系变革的有益探索

敦宁博士于2014年7月进入中国社会科学院法学研究所从事博士后研究,2016年9月顺利通过出站报告评审。由于其所承担的博士后科学基金面上资助项目尚未完全结束,故直到2017年7月才最终办理完出站手续。而这段延长的时间,又恰好为其根据各位评审老师的意见继续修改、完善出站报告提供了相应的条件。现在,我很高兴看到他已经在博士后报告基础上形成了这本完整的学术著作——《刑事制裁体系变革论》。在本书即将付梓之际,作者邀我作序,作为他的博士后合作导师,我有义务也有责任完成这一差事。

在我看来,本书的核心观点有二:一是提出了刑事制裁体系这一概念,认为刑事制裁体系是指由刑事法律所确立的、对犯罪和其他相关危害社会行为进行制裁的方法和制度有机组合而成的统一体,其基本构成要素是刑事制裁范围、刑事制裁方法和刑事制裁制度。二是在此基础上提出了我国刑事制裁体系的变革构想,主要包括:(1)在刑事制裁范围方面,应当以某种违法行为是否有必要适用人身自由罚为标准,对犯罪与行政违法的范围进行重新划分;(2)在刑事制裁方法方面,应当在我国刑法中建构完整的保安处分制度,从而真正形成刑罚与保安处分的“双轨制”制裁方法体系;(3)在刑事制裁制度方面,应当建立起系统化的犯罪分层制度,即对全部犯罪进行轻重分层,并在制裁方法、制裁程序、前科后果等方面对轻罪与重罪进行区别对待。这一变革构想大体可以概括为“一扩两分”,“一扩”指扩张犯罪圈,“两分”指将刑事制裁方法明确分为刑罚与保安处分,以及将全部犯罪分为轻重两层。

这些基本思路和观点,我是赞成的。近年来,特别是在劳教制度废止前后,我也对相关问题有过一些思考和研究。在敦宁博士后入站后,通过与他的多次探讨和交流,我发现,我们二人在这方面的意见不谋而合。因此我提出,能否对这些问题和见解进行系统化的梳理和展开,进而形成一份完整的博士后研究报告?他对此表示同意。不久之后,敦宁便围绕这些核心观点撰写了《后劳教时代的刑事制裁体系新探》一文,发表在《法商研究》2015年第2期。我阅后表示认可,并鼓励他继续进行深入研究。敦宁后来果然没有让我失望,其博士后报告《劳教废止后的刑事制裁体系变革》洋洋20余万言, 当时即已形成了本书的雏形。

关于刑事制裁体系,学界通常将其界定为刑事制裁的方法体系,即要么指刑罚制裁体系,要么指包括刑罚和保安处分的“二元化”制裁体系。本书将其界定为包括制裁范围、制裁方法、制裁制度等在内的系统化体系构造,这与我的“立体刑法学”理念有暗合之处。“立法刑法学”源于我在2003年参加《法商研究》的一次笔谈,提出刑法学研究要前瞻后望(前瞻犯罪学,后望行刑学) 、左看右盼(左看刑事诉讼法,右盼民法、行政法等部门法) 、上下兼顾(上对宪法和国际公约,下对治安处罚和劳动教养)、内外结合(对内加强对刑法的解释,对外要重视刑法的运作环境)。[1]简单讲,就是强调不能孤立地研究刑法,而是要把刑法置于整个法律体系中来研究。就刑事制裁体系而言,如果从我国的实际来看,似乎不宜归属于目前刑法的一个专属概念,如刑事诉讼法中的强制医疗程序、反恐法中的安置教育以及治安拘留等行政处罚,还有收容教育、收容教养、强制戒毒等,都属于广义的“刑事制裁”;同时,也必然涉及刑法与刑事诉讼法、反恐法、治安管理处罚法以及其他一些行政性法律、法规的关系;此外,犯罪圈的大小也不是静态的,而是要与刑事诉讼的过滤机制结合起来思考。

刑事规制的主要对象是犯罪,除此之外还包括其他一些行为,如由无责任能力人实施的危害行为(这与其说是刑事制裁,不如说是刑事规制或刑事调控)。而在犯罪的界定上,我国采取的是“定性+定量”的方式,即只有情节或危害后果较为严重的违法行为才属于犯罪,其他的一般只属于行政违法的范畴。这种犯罪圈的确定方式尽管可以起到缩小刑事打击面的效果,但其不利后果也是非常明显的。一方面,由于行政违法的违法成本较低,处罚较轻,对于一些较重的行政违法行为,往往难以收到应有的制裁效果,造成“大错不犯、小错不断”的“破窗效应”,从而严重影响了法律的规则建构功能。另一方面,将对行政违法行为的查处、审理、处罚等权力完全交给行政机关,实际上是令其“既当运动员,又当裁判员”,这并不利于对公权的约束和对有关当事人的人权保障。特别是将治安拘留、收容教育这类剥夺人身自由的措施也完全交给行政机关(公安机关),更容易造成严重的后果,这方面的道理与已被废止的劳动教养是一样的,只是时间长短和严重程度不同而已。可以说,晚近一些刑法修正之所以要对若干行政违法行为进行犯罪化处理,也有基于这方面考虑的因素。从这个意义上来讲,将来犯罪圈(刑事调控圈)还将继续扩大,对于那些有必要适用人身自由罚的违法行为,也应当纳入刑事调控圈的范围。

实际上,对于我国刑法结构的改革,储槐植教授早就指出,应当实现从“厉而不严”到“严而不厉”的转变。其中,“严”是指法网严密,“厉”是指刑罚苛厉。将有必要适用人身自由罚的违法行为纳入刑事调控圈,也是实现刑事法网严密的一个路径。但“不厉”应当如何实现?简单来讲,无非就是尽可能降低刑罚的严厉性或者实现刑罚的轻缓化。不过,需要注意的是,刑事制裁的最终目的是有效预防犯罪,如果片面追求刑罚的轻缓化,而没有其他的预防措施相配套,则预防犯罪的目的能否有效实现将存有疑问。这方面,我们应当看到,一些欧美国家的刑罚之所以比较轻缓且能够长期维持,除了观念和制度上的原因外,在很大程度上还得益于一套相对完整的保安处分措施作为保障,如对一些重罪犯在刑罚执行完毕后要经过心理生理专家小组对其人身危险性进行评估后才能释放,否则将采取一些必要的预防措施;对一些具有某种疾病或瘾癖的罪犯要配合刑罚进行必要的治疗、矫正,等等。

我国刑法虽然也规定了一些具有保安处分性质的制裁措施,如收容教养、强制医疗、禁止令、职业禁止等,但这些措施有的没有实现司法化的程序改造,而且总的来看保安处分还名不正言不顺,欠缺系统化的规定。因此,将来有必要对刑罚与保安处分进行明确的划分,并在刑法中专章设立保安处分制度,与刑罚并驾齐驱,共同作为刑法的后果。这样既能克服片面依赖刑罚手段维持社会秩序的不足,又能使收容教育、收容教养、强制戒毒等实现程序的司法化(如同强制医疗一样)。[2]

另外,还应当看到,随着犯罪圈的扩大,刑事案件总量增加与司法资源有限性的矛盾会进一步凸显出来。为此,要打破不区分轻罪与重罪的“平面化”犯罪制裁模式,而改为对全部犯罪进行轻重分层,并在具体的制裁制度设计上体现出相应的差别。其中,重点就是对轻罪要尽可能采取非监禁化的制裁方法,并适用简易程序来裁处。因为,在一个社会,轻罪的数量总是会大大超过重罪,如果“平均使力”,难免会导致有限的司法资源过多地集中于轻罪,这不但无必要,也会影响对重罪的有效打击和对重罪犯的人权保障(重罪犯可能被剥夺的权益更加重大,因而对重罪犯特别是那些不认罪者的人权保障就是司法程序的重中之重)。同时,对于轻罪与重罪,在刑罚的附随后果如前科制度等方面也应体现出相应的差别。在当前犯罪门槛已明显趋低的情况下,对“醉驾”“扒窃”“使用虚假身份证件”“替考”等轻微犯罪,刑罚的附随后果(如构成犯罪一律开除公职)还是与严重犯罪一样,并一概适用严格的前科制度,既不符合制裁上的比例原则,也不利于犯罪人的再社会化。从应然的角度讲,对轻罪应设置前科消灭期,以为犯罪人提供“出路”。

本书的写作延续了作者一贯的风格,即不简单堆积理论、进行空洞的论述,而是用简洁、平实的语言将问题理出来,找出解决的办法,再把道理讲清楚。我也比较欣赏这种“做有用的学问”的写作方式,因为作为一部研究制度改革的学术专著,其面向的受众不仅仅是相关的理论工作者,还有很大一部分是立法、司法人员,从知识传播学的角度而言,后者可能更喜欢这种接地气的论述。

刑事制裁体系的变革,既是一个宏观问题,也是一个微观问题。对此,不仅需要从宏观层面理出制度改革的基本思路,也需要在微观层面提出具体的制度构想。本书尽管在微观层面也做出了很大努力,但展开得仍然不够充分,特别是在操作层面如何具体实现,还欠缺更加细致的设计方案和制度安排。这些都需要作者继续进行深入的研究。另外,作者用刑事制裁的表述,我觉得是否用刑事规制或刑事调控的表述会更科学些,因为保安处分严格说来还不好说是一种制裁,它是为保卫社会而不得已对有关当事人施加的一种保安处分措施。当然,这一点还可以继续讨论。不过,需要特别注意的是,保安处分种类繁多,其中有的牵涉到与人权保障的紧张关系,如德国的保安监禁(已经根据欧洲人权法院的判决作了改革)、韩国的“化学阉割”,以及我国反恐法中的安置教育;[3]因此,如何在人身危险性判断、处分法定、正当程序等方面确保保安处分这把双刃剑不被滥用和异化,也是我们在推动保安处分与刑罚“双轨制”进程中必须一并重视的问题。

作者在北京师范大学刑事法律科学研究院读博士期间就发表和出版了不少有价值的研究成果,在中国社会科学院法学研究所从事博士后研究后也一直保持着勤奋进取的科研态度,不仅获得了中国博士后科学基金一等面上资助,还曾作为研究助理参与了我担任首席研究员的中国社会科学院创新工程项目组。在博士后研究期间,除完成了这部厚实的博士后研究报告,还在核心期刊上发表了多篇学术论文。博士后出站后,作者又回到了他原来的工作单位河北大学去继续从事刑法学教学科研工作。敦宁人如其名,为人敦厚,我曾应他和他的同事们的邀请到河北大学参加过学术活动,因为这层关系,我特别注意到,河北大学于2017年成功晋升为法学一级学科博士点授权单位,我认为这也为敦宁未来的教学科研和事业发展提供了更好的平台。他现在已经是副教授,我访问河北大学时也能感受到他们团队和谐向上的学术氛围。我衷心希望敦宁在以后的工作中能继续保持勤于思考和动笔的好习惯,不断超越自我,出更多更好的成果,在教书育人和科学研究上做出更大的成绩!

这个序言拖了很久,直到这次来韩国首尔参加世界宪法大会时才抽空完成,今天我在主持一个单元的时候,还专门提到刑法如何接受宪法的制约和指导的问题。敦宁曾经参加过我的《立体刑法学》一书的写作,负责刑法与治安管理处罚法的衔接这一部分,我希望在他关于刑事制裁体系的后续研究中,今后也能更多地把目光投向刑法与宪法的关系这一视角。

是为序。

刘仁文   2018年6月20日于首尔

(敦宁:《刑事制裁体系变革论》,法律出版社2018年12月版。本文为该书序)

[1]参见刘仁文等著:《立体刑法学》,中国社会科学出版社2018年版,前言。

[2]参见刘仁文:《保安处分与中国行政拘禁制度的改革》,载《法治研究》2014年第6期。

[3]有学者从人权保障等角度对安置教育的具体适用和制度构建作了设想。参见陈泽宪:《试论安置教育》,载《净月学刊》2018年第1期。

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