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恶势力的概念流变及其司法认定

摘 要:基于填补刑事立法缺陷、实现有组织犯罪阶梯化规制的需求,司法机关逐步推动恶势力概念规范化,形成了黑社会性质组织与恶势力高低搭配的有组织犯罪处断模式。《指导意见》中的恶势力规范虽然在明确性、效力层级上仍存不足,但基本可以满足当前扫黑除恶专项斗争的需求。恶势力属于类型概念,应当采取类型思维的方法,建立一种具体要素与主导形象双层次的判断体系。第一层次是具体要素判断,分析组织特征、行为特征、危害特征三个要素是否达成,以何种程度达成;第二层次是主导形象判断,根据要素的达成程度,结合黑社会性质组织的雏形这一主导形象进行价值判断。

关键词:扫黑除恶 恶势力 黑社会性质组织 类型思维 具体要素 主导形象

2018年1月,中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》(以下简称《通知》),提出在全国开展为期三年的扫黑除恶专项斗争。同年1月16日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》),进一步明确了扫黑除恶专项活动中办理黑恶势力犯罪案件的法律适用问题。在本次扫黑除恶专项斗争中,恶势力犯罪与黑社会性质组织犯罪被共同作为打击重点。半年多来,从各地发布的扫黑除恶相关信息看,恶势力实际上已经成为本次活动打击的主体,除恶的比例远远高于扫黑,甚至在有的省份、地区,恶势力犯罪在专项斗争中占比超过了90%[1]。但是与黑社会性质组织犯罪具有明确的立法规定不同,恶势力犯罪仅规定在司法解释性质的文件[2]中,在规范明确性、可操作性、效力层级等方面均有所不足,由此产生了一定的司法风险。如何确保在法治轨道内除恶、在打击犯罪的同时兼顾人权保障,是当前需要认真对待的一件事情。

一、恶势力概念的逐步规范化

恶势力是一个具有中国特色的概念,其产生之初并不具有规范属性。无论79《刑法》还是97《刑法》,都没有直接规定恶势力犯罪,仅97《刑法》规定了组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪,入境发展黑社会组织罪,包庇、纵容黑社会性质组织罪等涉黑犯罪。但是,随着我国刑事立法的变迁、司法实践的发展以及刑事政策的完善,尤其是2000年以来在全国范围内开展的“打黑除恶”专项斗争的不断推进,作为普通共同犯罪向黑社会性质组织发展的过渡阶段,恶势力概念逐步规范化、法治化。特别是经过《指导意见》的发展,恶势力概念已经具有了相对明确的构成要件和法律效果,可以影响具体定罪和量刑,满足了刑法规范的基本要求,并被司法机关不断运用。但是,应当看到,恶势力概念并未进入刑事立法,《指导意见》仅具有司法解释性质,效力层级较低,与共同犯罪、犯罪集团相比,仅属于半制度化的规范。[3]

在这个过程中,主要经历了以下三个阶段:

(一)恶势力概念在新时期的源起[4]:1995-1997

恶势力概念源起于1995年时任总理李鹏在第八届全国人民代表大会第三次会议上所作的《政府工作报告》,在“为改革和发展创造良好的社会环境”一节中,他提出:“今年要采取更加强有力的措施,加大打击犯罪活动的力度,使社会治安状况得到改善。……二是深入开展打击暴力犯罪、毒品犯罪、车匪路霸、拐卖妇女儿童以及盗窃、破坏生产建设设施等严重犯罪活动,坚决铲除黑社会性质的犯罪团伙和流氓恶势力,扫除卖淫嫖娼、赌博等社会丑恶现象。”之后,1996、1997年《政府工作报告》以及1995、1996年《最高人民法院工作报告》均提及严厉打击流氓恶势力。

从上述文件中,我们可以发现这一时期官方对于恶势力犯罪的基本观点:1.恶势力更趋近于政治概念[5],不具有规范属性、评价功能;2.恶势力之前被冠以“流氓”的特征,说明恶势力的行为属性;3.基于社会综合治理的需要,严厉打击流氓恶势力;4.恶势力内涵不清,外延模糊。上述文件并未明确说明“流氓恶势力”的内涵,构成要件更是无从谈起。在外延范围上,“流氓恶势力”是否包含黑社会性质的犯罪团伙也存在争议[6]。

(二)恶势力概念的发展:1997-2017

97《刑法》将黑社会性质组织犯罪纳入犯罪圈,恶势力随着之后的打黑除恶专项斗争逐步进入犯罪学、刑事政策领域,但这一阶段其仍不具有规范属性。2000年,全国范围内首次实施了打黑除恶专项斗争。配合此次行动,最高人民法院同期出台了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》,虽然专项斗争将打黑与除恶并列,但是司法解释仅规定了黑社会性质组织犯罪的法律适用问题,恶势力概念仍然被排除在规范之外。2006年,我国实施了第二次“打黑除恶”专项斗争。为了总结该次打黑除恶专项斗争的经验成果,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年12月9日出台了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称09《纪要》),首次在司法解释中规定了恶势力概念,初步将恶势力引入规范领域。同时,09《纪要》还首次阐明了黑社会性质组织与恶势力的关系,认为恶势力是黑社会性质组织的雏形。但是09《纪要》仍未赋予恶势力独立的法律后果,认定恶势力犯罪并不影响定罪、量刑,其直接影响在于各地公安机关如何确定“打黑除恶”战果。实际上,09《纪要》中恶势力规定也是以全国“打黑除恶”专项斗争协调小组办公室制定的《“恶势力”战果统计标准》为基础,根据实践情况总结、归纳而来的[7]。如果认为事实构成和法律后果之间的连结是完整的法律规范首要的、最重要的内容[8],那么09《纪要》对于恶势力的规定不具有规范性,更极少在刑事判决中予以认定。

实践中,即便被公安机关认定为恶势力团伙,人民检察院、人民法院也不会在起诉书、判决书中予以认定,更不会在说理过程中论述是否构成恶势力,是否予以从严惩处以及从严惩处的程度。这样既剥夺了被追诉者的辩护权,又产生了打黑除恶流于形式、暗箱操作、脱离法治轨道等一系列法治风险。其中,具有典型意义的是黄某、潘某程、黄某勇强迫交易案[9]。该案判决书显示:2016年6月份开始,黄某、潘某程等人威胁采挖海螺渔民,采挖的海螺必须通过他们出售。同时,威胁收螺老板符某师等四人只能在固定码头收购海螺,并限制价格为每斤3元,且额外每斤收取0.5元的保护费。截止至当年8月4日黄某等人被抓获,共计收受保护费39654元。2017年3月17日,一审判决黄某、潘某程、黄某勇构成强迫交易罪,判处有期徒刑八个月。从一审判决书确定的事实看,这个团伙存续了2个多月,以威胁手段有组织的干预涉案码头海螺收购交易,控制交易流程,从中抽取保护费,扰乱经济、社会生活秩序,符合09《纪要》关于恶势力的认定标准。但是,本案仅有公安机关所出具的《恶势力犯罪团伙认定书》中被认定为恶势力团伙,公诉机关、审判机关均未在法律文书中予以表述,更没有对于该团伙是否从严处理、如何从严处理进行论述,也没有组织控辩双方就此进行辩论。这个案例显示09《纪要》中恶势力的规定只停留于书本之上,并没有成为行为上的法。

(三)恶势力概念的进一步规范化:2018

本次扫黑除恶专项斗争是恶势力概念规范化进程中的又一重要时间节点。主要体现在以下几个方面:

1.重申恶势力的特征,细化构成要件。在继承09《纪要》恶势力定义的基础上,进一步细化了恶势力的认定标准。从组织特征、行为特征、危害特征等角度,细化恶势力与普通共同犯罪、黑社会性质组织的区别。

2.明确认定恶势力的法律效果,恶势力作为对特定组织及其行为的整体评价影响定罪、量刑。在定罪中,《指导意见》通过系统规定恶势力实施软暴力犯罪的法律适用及入罪标准,将恶势力评价为特定共同犯罪组织。只有黑社会性质组织与恶势力实施的滋扰、纠缠、吵闹等软暴力行为才能构成相应的犯罪。个人实施的软暴力行为不能被评价为恐吓或者威胁,也就不能构成相应犯罪。这无异于将恶势力评价纳入罪与非罪、此罪与彼罪的区分标准中,赋予认定恶势力影响定罪的法律效果。在量刑中,《指导意见》首次明确恶势力独立的法律后果,强调恶势力犯罪应当区别于普通刑事案件依法从严惩处。

3.强调法律文书中恶势力表述,突出除恶的有效性与公开性。《指导意见》特别提出在相关法律文书中的犯罪事实认定部分可使用恶势力等表述。考虑到近期以审判为中心诉讼制度改革的深入推进,在法律文书中使用恶势力表述的前提条件是有足够的证据支撑恶势力认定,这样就会倒逼办案机关积极收集认定恶势力的相关证据,分析恶势力认定的构成要件,个案判断是否构成恶势力。另外,吸取以往个别地区“打黑除恶”专项斗争的经验教训,公开恶势力认定,可以缓解部分群众对打黑除恶扩大化的质疑[10]。

综上,《指导意见》的出台基本确立了恶势力作为特定组织的法律评价地位。与之前以共同犯罪、具体犯罪行为定罪处罚的模式不同。《指导意见》要求司法机关在具体定罪之前,先对共同犯罪进行整体评价,认定恶势力后以其作为行为主体判断共同犯罪行为的具体定罪,进而量刑。根据发展状态的不同,将有组织犯罪分为恶势力犯罪与黑社会性质组织犯罪,在刑法规定的范围内分别打击、相互补充、高低搭配,形成一个阶梯化惩治有组织犯罪的法律体系。对于发展成熟的黑社会性质组织打准打实,依法严惩;对于尚未发展成熟的恶势力犯罪组织或犯罪集团打早打小,仅根据所实施的犯罪依法从重惩处。

由于扫黑除恶专项斗争的强力推动,这种变化不仅体现为规范层面的变化,更直接引导司法实践的改变。典型的如徐某某、万某某、张某等8人寻衅滋事、开设赌场、强迫交易、聚众斗殴案[11]。根据该案判决书认定,2009年至2016年,徐某某、万某某、张某等8人经常纠集在一起,形成以徐某某为首的恶势力集团,采取暴力、威胁等手段,有组织的实施了寻衅滋事、开设赌场、强迫交易犯罪活动,为非作恶,欺压百姓,扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响。公诉机关认定该团伙为恶势力犯罪集团,辩护人提出不构成恶势力犯罪集团的辩护意见。审判机关在犯罪事实认定部分明确认定构成恶势力犯罪集团,单独分析了其形成恶势力犯罪集团的证据。与前述黄某、潘某程、黄某勇强迫交易案不同的是,本案不仅在起诉书、判决书中明确认定恶势力犯罪集团,还在庭审阶段组织控辩双方就是否构成了恶势力犯罪集团进行了辩论。前后两个案例判决书的变化进一步印证了恶势力规范属性的变迁,说明恶势力犯罪规范已经从书本走向具体司法行为。

二、恶势力概念规范化的原因及其不足

(一)恶势力概念逐步规范化的原因

对比09《纪要》与《指导意见》,恶势力犯罪的法律后果经历从“依法惩处”到“依法从严惩处”的变化。这体现了对有组织犯罪“打早打小”的刑事政策。但是打击并不必然意味着恶势力概念的规范化。刑事立法缺陷、共同犯罪制度的实践短板以及本土有组织犯罪特征的多样性才是恶势力概念逐步规范化的具体原因。

1.刑事立法缺乏阶梯化分层而造成处罚困境

随着改革开放的不断深入,我国社会结构经历了深刻变动,有组织犯罪的打击需求进一步提升,但是刑事立法并没有随之改变。《刑法》294条规定了黑社会性质组织相关犯罪,之后的司法解释、立法解释、刑法修正案(八)逐步明确了黑社会性质组织的基本特征,为打击黑社会性质组织提供了法律依据。但是没有犯罪学的刑法是盲目的[12],一切对有组织犯罪的立法均应当建立在科学认识这种特殊犯罪现象的基础之上。实践中,大部分黑社会性质组织不是成员直接设立的,而是经由普通共同犯罪、恶势力逐步发展壮大的。刑事立法脱离了有组织犯罪发展的自身规律与特点,忽视了黑社会性质组织犯罪“打早打小”的刑事政策需求,片面强调打击黑社会性质组织犯罪这种高级形态,立法模式、前瞻性、系统性均存在缺陷。尤其是对已经具备了部分黑社会性质组织特征的恶势力组织,司法实践部门如果过分强调打早打小,片面从重从严,可能造成恶势力升格处理,认定黑社会性质组织扩大化,违反罪刑法定原则,甚至悖离依法治国、建设社会主义法治国家的初衷;另一方面,如果严守罪刑法定原则,简单按照共同犯罪处理,又会面临打击有组织犯罪力不从心的困境,不利于预防有组织犯罪,无法凸显犯罪组织自身的社会危害性,甚至造成罪刑不适当。

2.共同犯罪制度无法充分评价恶势力犯罪

恶势力产生独立评价后果的根源是作为犯罪组织自身的社会危害性。司法实践中,恶势力通常在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动。这些区域、行业内部成员相对固定,尤其是《通知》中确定的重点地区、重点行业、重点领域。恶势力有组织的公开对这些成员多次实施违法犯罪活动,引发一般人对于法律适用的疑惑。丧失通过法律维护法秩序的真实感后,善良国民的守法精神也会随之降低。人们可能对法律失去信任,遇到类似犯罪不再寻求法律的救济,甚至有的人会效仿恶势力进行犯罪。比如耿某犯敲诈勒索案[13],一审判决书显示:陈某在某批发市场向经营蛤蜊批发的业务张某、刘某夫妇收取保护费,形成以恶势力。在陈某被打击之后,耿某单独或伙同他人以陈某恶势力的名义,采用恫吓手段,继续向上述被害人索要“保护费”,持续时间竟达3年之久,共计人民币100800元。这个过程中,耿煜没有采取任何暴力手段,只是谎称陈某安排来的,就可以收取保护费。这不仅说明了陈某恶势力对一般人的守法意识的危害,还说明恶势力一旦形成,即便刑罚处理之后,对社会秩序的侵害仍可能持续。然而,现有共同犯罪制度无法完全涵盖恶势力自身的社会危害性。恶势力实施的常见犯罪包括故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物等侵犯公民人身权利、财产的犯罪。司法机关仅以共同犯罪理论处理上述案件,无法揭示其犯罪组织对社会秩序的危害。即便在恶势力实施强迫交易、寻衅滋事、聚众斗殴等扰乱市场秩序、公共秩序的犯罪时,定罪量刑的核心也是具体共同犯罪行为。司法机关是否将组织独立的社会危害性作为量刑情节予以考虑具有很大的不确定性。另外,社会危害性判断的基础是侦查过程获得的证据。但是共同犯罪与犯罪组织的侦查方向完全不同。前者重点侦查共同犯罪意志的缔结过程、具体内容,共同犯罪行为的作案分工、实施过程;后者在查清上述两点的前提下还注重挖掘犯罪组织的设立过程、设立目的、分工层级、社会危害等事实。如果仅以共同犯罪理论对恶势力进行惩处,无法有