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人格权编对民法典及其他法律的体系影响

完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,是全面推进依法治国的重要立法原则。编纂民法典是完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的重大举措。《民法典各分编(草案)》(一审稿)已开始向社会公众征求意见。增设人格权编是《民法典各分编(草案)》的最大特色。然而,稍加分析不难发现,人格权编(草案)非但没有使我国人格权法律体系得到优化与进化,反而使民法典及其他法律的体系性、完整性、合理性遭受严重破坏。

一、人格权编(草案)对民法典各编的消极影响

(一)对《民法总则》的重复与损害

人格权编(草案)列举规定的生命权(第783条)、身体权(第784条)、健康权(第785条)、姓名权(第792条第1款)、名称权(第792条第2款)、肖像权(第798条)、名誉权(第804条)、荣誉权(第810条)、隐私权(第811条)、个人信息受法律保护(第813条),只是变换一下表达方式,将《民法总则》第109-111条由3条规定拆分为9条规定而已,没有增加或补充任何新的权利类型。人格权编(草案)的这9条规定与《民法总则》第109-111条之间构成直接、实质的立法重复。

人格权编(草案)第774条只是将《民法总则》第3、109条予以具体化而已,它不仅制造了明显的立法重复,而且瓦解了《民法总则》固有的简化立法的体系整合功能。

更为甚者,像姓名、名称、肖像这三种可以被商业化利用的人格利益与在大数据时代已不单纯地表现为人格利益的个人信息,以及一直存在重大争议的荣誉权,统统被纳入人格权概念之下,把《民法总则》第五章对这些法益的开放性、包容性规定推向僵硬化、极端化。

(二)对《侵权责任法》的僭越、重复及损害

人格权编(草案)第777-782条、第790条第1款、第791条、第807条第2款属于典型的侵权责任法规范。第777条与第807条第2款是兼具构成要件与法律后果两种要素的不完全法条(构成上需要侵权责任法编予以补充故意要件),第782条、第790条第1款与第791条是兼具构成要件与法律后果的完全法条,第778、780、781条是关于侵权法律后果的规定,第779条是关于侵权构成要件的规定。这些规定本来应该规定在《民法典侵权责任编(草案)》中,但为了为《民法典人格权编(草案)》拼凑足够的条文数量,被迫“背井离乡”,寄人篱下。这种为了人格权编而完全置民法典体系于不顾的立法,一方面肢解了侵权责任法编(草案)的规范体系,另一方面严重破坏了民法典体系的合理性。从另一个角度看,人格权编(草案)第778条与《民法典侵权责任编(草案)》的第946、956、959、960条规定构成明显的重复。

人格权编(草案)第800条关于“可以不经肖像权人同意”的规定、第779条第2款关于“可以在必要范围内合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、隐私、个人信息等”的规定,以及第805条、第816条、第807条第1款关于“不承担民事责任”的规定,性质上都属于关于侵权免责事由的明确规定,是典型的侵权责任法规范,应该规定在《民法典侵权责任编(草案)》中,否则,会使侵权责任构成规范与侵权免责规定的相分离,使法律规范趋于分散化、碎片化,并对侵权责任编构成严重的肢解和破坏。

人格权编(草案)第783、784、785、793、799、804、810、811条等关于“任何组织和个人不得侵害(以……方式侵害)”的恫吓性、命令性规定,第787条第1款所作“任何组织或者个人不得欺诈、胁迫自然人捐献”的规定,以及第812条所作“任何组织或者个人不得实施下列行为”的规定,实质上都是按照侵权责任法思维逻辑设计的(“不得侵害,否则,承担侵权责任”)。它们体现的是陈旧的、过时的“法即命令”的法学思想。这种立法严重偏离了民法的权利本位思想(“权益遭受侵害,可以请求损害赔偿等”)。

人格权编(草案)共有45条,其中一半以上(23条)的规定属于侵权责任法性质的规定或规范。难怪包括著名法学家王泽鉴教授在内的许多民法学者,把人格权编看作侵权责任编的特别法,甚至看作民法典之内的第二个侵权责任法。这种立法方法不仅仅是对侵权责任编的破坏,更是对整部民法典体系的严重损害。民法典在侵权责任法方面不是简化、优化了现行侵权责任法规范,而是使之更趋于杂乱无章、分散零碎。

(三)对《合同法》的消极影响

人格权编(草案)第801、802条关于肖像许可使用合同的规定,属于财产法范畴的合同法规范,超出了人格权法的范围。

第801条规定了肖像许可使用合同的解释原则——作有利于肖像权人的解释。该规定在法政策上明显欠妥。人格利益是自然人作为法律主体的必要构成要素,无法脱离自然人单独存在。所谓肖像的商业化应用,准确地讲,是指一些特殊群体(名人)的肖像所包含的财产使用价值的商业化利用。在此种利用中,肖像权人所追求的,是纯粹的财产利益(金钱)。在一些低俗的肖像许可使用(如名人肖像广告)情形,肖像权人甚至以在普通人看来完全有损人格尊严的方式许可他人制作、使用自己的肖像。作为一种典型的交易,肖像许可使用完全与人格尊严保护无关。另外,在肖像许可使用合同关系中,在绝大多数情形下属于影视、体育明星的肖像权人,相对于想使用肖像的商事主体,根本谈不上缔约上的弱者。因此,在肖像许可使用交易中,肖像权人无论如何都不具有优先保护的正当性。人格权编(草案)第801条关于肖像许可使用合同“应当作出有利于肖像权人一方的解释”的规定,明显违背《民法总则》第142条、《民法典合同编(草案)》第257条关于意思表示解释、合同解释的原则与思想。

第802条关于肖像许可使用合同解除的规定只是继续性合同解除的一般规则在肖像许可使用交易情形下的一种具体化。《民法典合同编(草案)》第353条第2款所作“以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同”的规定,实际上完全涵盖了第802条第1款的内容。第802条第2款也完全应该提升为解除期限明确的继续性合同的一种一般性规定,并把它增补规定为《民法典合同编(草案)》第353条第3款。

人格权编(草案)第782条关于违约行为精神损害赔偿的规定,以违约为适用前提,只是损害结果表现为“造成严重精神损害”,因此在体系上规定在《民法典合同编(草案)》的“违约责任”一章,比较合理。从比较法上看,与此具有功能类似性的规定,在《德国民法典》和我国台湾地区“民法”上,皆被规定在债法之中。

(四)对婚姻家庭编的影响

人格权编(草案)第795条关于未成年人父母离婚后未成年人姓氏变更的规定,属于离婚可能引发的法律后果之一,规定在《民法典婚姻家庭编(草案)》第四章(离婚)之中,更合乎体系要求。人格权编(草案)第794条关于“自然人原则上应当随父姓或者母姓”的规定,规定在《民法典婚姻家庭编(草案)》之中,也完全说得通。

二、对其他法律体系的肢解与破坏

《民法典人格权编(草案)》对一些涉及人格权益的特殊法律问题,如人体器官捐赠、新药或新治疗方法人体试验、信用信息与评价、个人信息保护等,亦作了蜻蜓点水式的零碎规定(第787-789条、第808条、第813-817条)。其实,我国已通过《人体器官移植条例》《征信业管理条例》《网络安全法》《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》等法律、行政法规等,对这些特殊问题从民事、行政、刑事等方面进行了综合调整。人格权编(草案)支离破碎的规定,严重肢解、破坏了这些特别法的内在一致性及体系完整性。

第787、788条规定了人体细胞、器官、组织的捐献及禁止买卖人体细胞、器官、组织等。人体器官捐献的核心是器官移植,它涉及医学、法学、伦理学、社会学等方面的复杂问题。我国2007年3月颁布了《人体器官移植条例》,其后为细化、落实该条例的相关规定,陆续出台了30多个关于器官移植的配套文件,建立了详细、系统的人体器官移植法律制度。人格权编(草案)的两条规定,实际上都是从《人体器官移植条例》上摘录而来的,因为太过于零碎、简单,操作性差,很难真正发挥作用。

人身细胞、组织的捐赠、移植,涉及更为复杂的医学、法学、伦理学、社会学问题,同样需要专门、系统的特别立法。

第789条对新药或新治疗方法人体实验的当事人同意作了概括规定。其实,对于该条所涉及的法律问题,原卫生和计划生育委员会2016年9月颁行的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》已作出明确规定。虽然该部门规章的法律阶位较低,但其内容详细、系统(共50条),且极具操作性。更重要的是,它专设一章(第四章)详细规定了知情同意的具体操作规则。

第808条简要规定了信用信息的查询、异议、更正等,该规定只是摘录2013年1月颁布的《征信业管理条例》第17、25条规定的结果。《征信业管理条例》以47个条文的篇幅对信用信息的采集、使用、查询、异议、监管等作出非常详细的规定。

人格权编(草案)第813条第2款、第814、815条已为《网络安全法》第76条第5项、第41、42条、第43条所规定,再零星地作出规定,一方面显得多余,另一方面会破坏《网络安全法》的完整性。更值得指出的是,2017年12月24日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议所作《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国网络安全法〉〈全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定〉实施情况的报告》明确提出:“加快个人信息保护法立法进程。通过专门立法,明确网络运营者收集用户信息的原则、程序,明确其对收集到的信息的保密和保护义务,不当使用、保护不力应当承担的责任,以及监督检查和评估措施。”在此情况下,关于个人信息保护,民法典实际上没有必要作出零星规定。

三、强化人格权民法保护的合理路径及办法

综上所述,人格权编(草案)实际上是一个将我国现行法中与人格权相关的规定摘录凑合在一起的“大拼盘”,它就像把所有姓“杨”的人强行聚拢到一个家庭之内,而根本不管这些人在血缘、地缘、性格、喜好、志向等方面所存在的各种差异。显而易见,这种简单的“积木”游戏,不是在完善、优化现行法律体系,而是在分拆、损害多年形成的法律体系。

遵循完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的立法原则,强化人格权的民法保护,应当以尊重我国既有人格权法律体系作为出发点,在这个前提之下,以汇通民法典内外的双重系统性思维方法,补充、完善人格权保护的民法规则。

(一)总体思路

保持民事立法的历史延续性,增强权利保护的实效,使人民群众享有更多“获得感”,在我国已经形成的人格权法律规范体系的基础上,讲法理、讲体系、讲技术,借鉴外国立法的有益经验,完善人格权民法保护制度。

(二)基本要求

1.人体细胞器官组织的移植、新药或新治疗方法的人体实验及信用信息、个人信息等所涉及的人格权保护问题,需要利用民事、行政、刑事措施进行综合调整,以现行专门立法为基础,完善相关制度。

2.名誉权、隐私权与言论自由、出版自由之间时常存在严重的利益冲突,借鉴发达国家的有益经验,对此不宜作出详细规定,由最高人民法院根据社会发展状况,以司法解释、指导案例发展、完善法律,比较妥当。

3.在大数据时代下,个人信息保护与企业、国家对个人信息的利用、管理之间存在严重的利益冲突,需要采取行政、民事等法律措施进行综合调整,制定专门的《个人信息管理和保护法》比较符合发展潮流。

(三)具体方法

可以通过补充《民法总则》、完善《民法典侵权责任编(草案)》的方式,以最小的代价,完善人格权的民法保护体系。

1.在权利确认方面,继承《民法通则》的立法传统,在《民法总则》第110条增补两项内容,完善姓名权、肖像权制度。第一,自然人有权决定、变更姓名或者许可他人使用自己的姓名。具有人格识别功能的笔名、艺名、网名等,视为姓名。第二,自然人可以许可他人使用或公开自己的肖像。

法人、非法人组织的名称权的决定、使用、变更、许可使用或者转让,由关于企业或公司名称的专门立法加以解决,比较合理。

《民法典人格权编(草案)》第794、795条可吸收到《民法典婚姻家庭编(草案)》之中。

2.在侵权救济方面,可以将《民法典人格权编(草案)》第777-781条、第790、791条规定等,改造、吸收到《民法典侵权责任编(草案)》之中。

3.对于《民法典人格权编(草案)》中的合同法规范,第782条可吸收到《民法典合同编(草案)》的违约责任一章中,第802条第2款可提升到《民法典合同编(草案)》第353条之中

4.关于涉及人格权的一些特殊法律问题,如人体器官、组织移植等,应维护特别法的完整性、体系性,通过修改或制定特别法应对新情况、新问题。(作者系中国社会科学院法学研究所私法中心研究员)

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