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人工智能带来的知识产权法律新问题
——国外发展动向与我国应对路径思考

摘要:人工智能的广泛应用给包括知识产权在内的法律制度带来了冲击。从发达国家和地区经验看,人工智能引起的知识产权相关问题,主要体现专利和大数据方面。传统上基于有形产品技术方案的专利保护客体及其创造性、新颖性的理解与阐释,在人工智能时代需要一定的革新,以设定适当的专利保护标准促进技术发展。人工智能产生和管理的大数据,以版权保护有一定理论障碍,从反不正当竞争法的角度对大数据相关权益予以某种保护是选择路径之一。

关键词:人工智能 知识产权 专利 大数据 不正当竞争

A Study on Intellectual PropertyIssuesarising from Artificial Intelligence

——Development trend abroad and consideration of China's approach

Abstract: The rapid development and broad utilization of Artificial Intelligence (AI) technology strikespresent legal system including intellectual property (IP) law. As for challenges in IP field aroused by AI-related creation, the main issue is how to set appropriate criteria of patent protection, and how to protect the legal interests of relevant parties during the process of big data collecting or exploiting executed by AI robotics. The understanding and explanation of patentability, as well as criteria of non-obviousness and novelty applied for tangible product or method creations in traditional patent system need innovation in order to protect the technological creations in AI era; and protecting relevant interests in big data from the perspective of prohibiting unfair competition is an alternative approach.

Keywords: AI; intellectual property;patent;big data; unfair competition

人工智能(AI)技术近年来的发展令人瞩目。2017年被视为“AI应用元年”,AI不仅是我国媒体追踪、街头热议的话题,也成为科技、产业、法律、经济等社会各界关注的现象。2017年7月8日,按照党中央、国务院的部署和要求,我国开始实施《新一代人工智能发展规划》,更是基于AI技术的迅速发展将深刻改变人类社会生活、改变世界的预测,提出了抓住机遇、构筑优势发展AI技术,加快建设创新型国家和世界科技强国的政策。为此,我国主要的互联网企业都大力投入AI产品和服务的应用与开发,我国的无人机、自动驾驶、刷脸识别等AI相关新闻与谷歌的AlphaGo横扫世界围棋名将同样吸睛。

知识产权制度天生与高新科技发展密切相关,回顾近年来一再冲击眼球的AI事件,这一问题引起我国法学界、知识产权界的高度关注和回应并不难理解。然而,在研究和思考法律对策的时候,特别是提出对现有知识产权制度解构或重塑的建议之前,我们首先应当考虑:AI技术近年来的发展是否足以颠覆人类现有认知?是否已经给我国的民法和知识产权法律制度框架带来进行实质性变革的迫切需求?本文尝试从技术本身出发,考察国外法律界关于AI与知识产权问题的讨论和实践,对我国相关法律制度如何应对挑战作初步探讨。

一、AI技术的发展历程和现状

AI并非近年来才有的概念,其历史与计算机科学应用的历史一样长久。早在1950年,被称为“AI之父”的阿兰·图灵(A.M.Turing)就在《计算机器与智能》一文中提出了著名的测试方法:即在测试者与被测试者(一个人和一台机器)隔开的情况下,测试者通过键盘等装置向被测试者随意提问;进行多次测试后,如果有超过30%的测试者不能确定被测试者是人还是机器,那么该机器就通过了测试,并被认为具有人类智能[1]。根据这个设想,严格来说至今并未有公认的能够通过图灵测试的AI机器人产生:战胜世界围棋高手的AlphaGo是不需要人机对话的纯运算对弈程序,被沙特授予“公民身份”的索菲亚对话机器人则被爆是场骗局[2];而在“2014图灵测试”大会上通过测试的模仿13岁乌克兰男孩“尤金·古斯特曼”的AI软件,利用的则是非成人思维、非英语母语表达障碍等非常规因素的干扰,以不直接回答问题的方式在5分钟内达到了通过测试的结果[3]。我们如果有耐心,按照成人的正常思维而不是程序给出的范例跟目前涌现的各大公司的著名AI机器人,如苹果公司的Siri、微软的小娜、百度的小度等进行5分钟的对话,就会有聊不下去的感觉。从这些事例来看,AI机器人还远不能像人一样的思考,将其拟人化目前仍是文艺界一种美好浪漫的愿景,而理性的法学界若据此赋予其“人格”、“人权”则可能失之荒诞。人的智能分为两部分,一部分是数学与科学的能力,一部分是认知、语言等能力。科学、数学的计算和推演是有其内在规则的,小到九九乘法表,大到无人驾驶、载人航天,这类技术应用过程的每个环节虽然复杂,但仍可以用数学模型精确地计算和描述出来;特别是得益于大数据和深度学习、语音和图像识别以及通讯和传感等技术突飞猛进的发展,机器对事实数据的采集(目前识别准确率达到90%以上)更加精确,对这些数据的运算和解析也将更加接近现实。在运算精确度方面,与人机在机械动力方面的对比一样,机器打败人类是毫不意外的;可以预见的是,随着AI相关技术的发展,机器人将会变得越来越加智能。目前市场上提供的AI机器人,其实主要是比较强大的语音、图像识别和搜索引擎技术的结合体,而这两项技术仍以数学模型为基础,在情感认知方面并没有突破。另一方面,人类的认知、语言等理解能力是否能用科学数据和数学模型精确描述还处于多学科的综合研究阶段。几十年来全球的AI技术应用结果表明,到目前为止并未出现一个真正能与人随意对话的机器人,AI机器人还无法拥有等同于人类的思维意识或“心智”,更不用说已经成为一种颠覆性的科技创新、成为足以参与社会经济文化和法律秩序重构的、与人类平起平坐的全新权利主体。应该说,在某种意义上,当下在媒体、产业和科技行业井喷的AI现象和AI拟人化诉求,既掺杂着人类普遍存在的科幻愿景,也带有一些经济利益驱动带来的特有价值取向。

当然,我们不应反对对科技发展的未来进行幻想,追踪社会热点话题并就此交流也无可非议;但是,作为受过法律思维训练的研究者,我们更需要冷静和理性的思考,人工智能究竟给现有知识产权及相关法律制度带来了什么问题和挑战?

二、法律制度如何应对人工智能发展的域外经验

(一)美国的讨论与实践

1、立法相对于技术发展总是滞后的

美国是AI技术发展处于前沿的国家,尽管很多经济、技术界的专家惊呼AI给现有社会和法律秩序带来了巨大挑战,法学界也有些研究者将应对技术变革的与机器人相关的法律和政策领域的学术研究概称为“机器人法”[4],但很少有为AI和机器人专门制定法律的建议。正如有学者指出的,AI机器人给法律带来的主要问题:其一是如何分配人与人之间因这些非人类事物之行为引起的权利义务关系,其二是让AI机器人在某些领域代替人类带来的不稳定和不确定性会在很长时期内使人们对相关领域法律的实施产生认识混乱。[5]美国的Easterbrook法官曾批评创制专门网络空间法的观点,指出“立法常常会出现错误,尤其是技术快速发展的时候”[6];换句话说,立法相对于技术发展总是滞后的,应抛弃希望通过立法来制定新规则以解决技术发展带来的新问题之思维,互联网环境中的许多新问题只需将旧规则适用于新事实就可以解决。这一典型的美式司法思维持续影响到对目前美国法律界对AI等新技术相关法律问题的看法,即在面对新技术的迅捷发展时,探讨不应该是去追寻技术的本质特征并为其专门制定法律,而是该技术对社会生活带来的明显变化、以及由此引起的需要调节的人与人之间关系问题。我们看到,在近期AI引起的讨论中,美国法律界对AI引起的人与人之间利益分配规则需要调整的研究不多,而对如何创新法律服务、如何利用AI、大数据分析等技术来辅助律师和法官的工作事务倒是更有兴趣[7]。

2、民事法律领域人工智能带来的问题主要是侵权责任规则确定

AI技术、大数据已经给相关法律规则的适用带来了挑战、尤其是在侵权责任分配方面[8],美国学界产生了许多AI相关侵权责任的研究,而近期多个州也已通过或正制定关于自动驾驶机动车道路交通安全的法案。[9]比如,近来开始商业化的基于AI技术的自动驾驶汽车、无人机等智能产品,其运行依靠对实时收集的数据进行分析作出的决策,但也可能接受使用者指令而非全自动运行;这一高科技产品在给人们带来极大便利的同时,也隐含一旦信息处理和判断失误可能给使用人或其他公众造成财产、健康甚至生命的风险。这时,是沿用传统民法的产品瑕疵和担保责任,还是另行设计更合理的责任分担规则?欧洲国家对此问题的讨论更加充分,相关应对措施也具有参考意义,本文后面另述。

3、专利是对AI技术应用成果进行知识产权保护的主要途径

基于计算机软件的AI技术创新成果在美国是通过现有知识产权制度可以获得保护的,比如计算机程序本身就是版权保护对象,专利则更侧重对计算机软件辅助实现的新技术方案的保护,另外还有大量的计算机技术方案通过保密方式加以保护。

1) AI生成物是否有版权没有共识

在计算机技术发展以来关于计算机生成物是否有版权、若有谁是作者等讨论在美国早已不是什么新问题了,学界和实务界乃至立法界讨论过编程者、使用者、合作作者、无人是作者等方案,但并未能达成共识[10]。但至少在立法层面,1976年的美国版权法不承认计算机生成物是可获版权保护的衍生作品[11];可以想象,如果赋予其版权,则大量因程序运行和用户输入而不断产生新数据信息的应用工具软件,包括文字写作、制表、绘图乃至辅助音乐创作的软件,都会卷入无穷尽的生成物版权纠纷。关于AI技术应用的生成物,如前所述,尽管产品智能化发展迅速,但至今并未改变其核心是计算机程序的本质,因此近年来美国也有学者指出,“版权法不会、也不应认为计算机程序是作者,除非某一天其认为这样做有意义,不过如果那一天到来的话,版权恐怕就是人们最不必关心的事了”[12]。同时,美国版权局在其颁布的《版权概要》(2014年版)第300章“可获版权的作者”中,至今也明确排除了非人类的大自然、动植物、鬼怪神灵等超自然事物以及机器可成为享有版权的作者[13]。在美国的司法实践中,计算机程序或AI生成物是否有版权似乎并没发生疑难争议,而同样为非人类主体的猴子是否享有版权则已经有了定论。[14]

2)AI相关技术方案的专利保护标准确定难题

美国的奥巴马总统办公室在2016年10、12月陆续发布了《美国国家人工智能研发战略计划》《筹划人工智能的未来》和《人工智能、自动化与经济》等研究报告,[15]这些报告指出人工智能在公共医疗、交通、环境、司法及经济方面已崭露头角,政府的扶植让人工智以更高更快更强的态势拓展开来;从自动汽车到航天飞机,AI 拥有丰富的应用领域,而它本身同样要受监管,以保证公众的安全、维护公平竞争。AI带来的经济影响是未来政府面临的重大挑战,其引发的很多新问题,尤其是国家安全保障方面的问题,需要政府、国会、私营部门和公众都继续关注、讨论和思考。从这些报告看,知识产权并不是美国AI相关政策和法律规则调整的关注点;当然,鉴于美国长期以来在信息等高科技领域的绝对领先地位与其实行严格的专利等知识产权保护直接相关(这也是美国历来在国际贸易中格外强调对其知识产权保护的原因),AI技术的发展和应用产生的专利诉讼必然是其关注的知识产权新问题。比如,装载在汽车的屏幕操作界面上用来检测酒驾的智能专家系统是否具有可专利性?[16]诸如此类的专利相关争议必将不断增多。事实上,AI技术的基础也是计算机软件,在考虑AI技术专利保护的时候,值得关注的是美国对软件可专利性问题的司法判例。早期(2000年前后)美国为了鼓励电子商务领域创新,对基于软件的商业方法专利申请大量授权,在一定程度上导致了问题专利现象。直到2010年的Bilski案,美国最高法院指出,属于“抽象概念”的商业方法专利不应给与专利权保护,但该案未阐明“抽象概念”之判定标准;[17]到2014年的Alice案,美国最高法院进一步明确,仅利用计算机的一般功能执行抽象概念的情形不应授予专利、但对已有技术以及对计算机功能本身做出的改进则属于“发明性概念”,据此判定涉案的专利无效。[18]Alice案影响了后来的一系列类似争议的解决,在很大程度上遏制了美国的软件专利泛滥问题;但是,对于何为“抽象概念”和“发明性概念”,美国法院迄今尚未给出明确界定,实践中仍有很大争议。应该说,美国司法界对基于计算机程序的AI相关技术发明是否属于“发明性概念”将存在一定程度的摇摆,相关专利保护的标准目前也不十分明朗。不过,由于世界各国近期在人工智能、5G等高科技领域展开角逐,在此领域处于领先地位的美国必然会加强基于计算机软件的AI相关技术方案的专利保护。

(二)欧洲的实践与经验

1、欧洲早期对数据库设定特殊权利加以保护的尝试

欧洲在应对信息技术给法律制度带来的挑战方面敏锐而超前。在上世纪90年代后期数字技术兴起、特别是本世纪互联网和通信技术广泛应用以来,陆续出台了一系列信息社会发展战略。[19]欧洲与美国并肩的国际知识产权政策和法律规则的引领者,其信息社会应对方案必然也包括了知识产权方面。值得注意的是,与美国重视通过司法判例将传统的知识产权保护规则延伸到网络环境的路径相比较,欧洲更重视如何从立法方面对区别于传统的独创性作品的数据库的法律地位及相关法律关系予以明确;比如其1998年通过《数据库指令》[20],在对数据库进行版权保护的同时,对未达版权保护要求的数据库依据给予特殊权利(准版权)保护。不过,由于欧盟各成员国在适用和解释数据库权利时并没有统一标准,在实践中,欧盟对数据库保护的态度并不像指令制定当初人们设想的那样激进、相反却比较保守。比如,欧洲法院曾通过足球比赛、赛马等赛事信息数据库不受保护的案例对“副产品”理论加以阐明,即数据库权利保护的是收集、查证和以特定框架呈现信息的专门投资,而其中的信息仅是这种商业活动自然产生之副产品,不予以保护[21]。这些判决仅否定了涉案“副产品”之数据信息受保护,但并未确立数据库特殊权利保护的具体标准,难以产生示范和引导作用;为此,欧盟2005年发布的评估报告称,特殊权利的设立旨在促进欧洲数据库的生成,但没有证据表明其做到了这点。[22]

2、与软件产品相关的民事责任法律规则探讨与立法尝试

另一方面,关于计算机技术,特别是软件及其运行驱动之产品实施的侵害行为应由谁承担法律责任的问题,相关讨论在欧洲很早已开始。有研究者总结了1980-1990年代欧洲国家学者的相关探讨,指出:“总的来说,欧洲法律评论家们认同,软件本身或作为其他产品的组成部分,属于《欧共体产品责任指令》(Directive 85/374/EEC)所称的‘产品’”[23]。近期,欧洲对与AI有关的民事法律问题之关注,主要是围绕着产品安全(包括网络安全)与侵害责任、消费者保护、劳资关系、法律人格、知识产权、税收、保险、隐私等具体法律问题综合展开的[24]。2017年2月,欧洲议会通过决议,采纳其法律事务委员会(JURI)早先提交的《关于机器人民事法律规则的研究报告》[25],并建议欧盟委员会研究制定民事法律规则以规范机器人或人工智能之应用[26]。其中,最重要的是针对无人驾驶车辆发生事故之责任分配问题,因目前无法以现行民事规范处理,该建议引进了“电子人格”概念;同时,建议成立欧洲机器人和人工智能监管机构,建立机器人登记制度、引进机器人的强制性注册并纳入保险制度的措施,以处理机器人责任以及技术、伦理等监管方面的问题。

3、技术中立原则是解决机器人技术领域知识产权问题的思路

1)关于AI生成物可版权性问题

欧洲与美国一样,认同数据本身与思想观念、知识信息和事实一样是不受版权保护的;这种思想/表达二分法的界限在于:受保护的是内容的表达形式而不是内容本身。[27]随着技术的发展,关于AI生成物,比如机器人创作之版权争议欧洲也在讨论[28];特别是英国,这与其国内AI技术处于全球产业链上游紧密相关。事实上,英国是AI算法领域的国际领跑者,不但有阿兰·图灵这样的“AI之父”,而且还是被谷歌收购的、设计AlphaGo的著名AI公司DeepMind的发源地。同时,AI生成物的可版权性在英国国内理论上似乎无障碍,因为早在英国1988年的《版权、设计和专利法》中,第9条(3)即规定:“在文学、戏剧、音乐或艺术作品产生自电脑的情况下,作者应当是对作品之创作作出必要安排的人”;这一立法也影响了英联邦国家[29]。不过,对于此类生成物的版权人,英国并没有主张是电脑或机器人本身,而是程序的设计者(公司)。[30]另一方面,欧洲各国虽然承认在选择、编排上有独创性的数据汇编之可版权性,但具体判定和适用规则方面则一直存在疑难问题;在英超足球案中,欧洲法院认为仅有充分的技能和劳力投入不足以构成独创性,同时受技术考量、算法规则等限制创作自由的因素产生和建立的数据库也没有独创性。[31]有研究指出,总的来说,根据目前欧盟的版权立法和司法实践,非人类和不具法人资格的主体,比如AI,不能成为影视、程序、数据库等各类作品的版权人。[32]

2) 专利

欧洲专利公约(EPC)第52条2款规定单纯的计算机程序本身不可授予专利;换言之,虽然包含程序、但符合EPC第52条1款的有技术特征且整体构成新装置的技术方案则可以受专利保护。自EPC生效以来,欧洲各国专利局陆续授予了若干涉及计算机软件的专利,权利人包括自然人和法人。至于发明人,尽管无论是EPC还是欧洲各国的立法或司法阐释都没有明确其定义,但因EPC(第62条:发明人的被记载权)和各成员国专利法都规定发明人有权要求在申请文件中写明自己情况,从技术上说,要求提供“发明人的姓名、地址”,[33]意味着发明人应当是自然人。近年来,虽然欧盟也在一定程度上受美国Alice案的影响,对主要是计算机程序的单纯商业方法专利的保护标准趋于严格,[34]但随着AI、云计算技术引发的第四次产业革命的加速,欧盟也日益重视涉及数据处理技术的相关发明的专利保护问题。根据欧洲专利局(EPO)及相关机构的研究,近几年的统计表明,欧洲经济正依靠广泛而均衡布局的技术创新组合来保证其竞争力;能够获得专利保护的,包括软硬件及连接设备等能将电子设备转化为通过网络连接的智能终端的核心技术,与智能设备结合的解析、加密、人工智能、定位、充电、3D系统、用户界面等促成技术,以及家庭、个人、企业、制造、基建、交通等智能设备能够被利用的应用技术。[35]这些技术领域无不以计算机程序和算法设计、大数据分析处理方案为基础;可见,计算机辅助发明将是今后欧洲专利保护的重点对象。

3)数据相关权益保护问题的讨论及立法动向

进入信息社会后,欧洲发生了一些关于数据保护的案件,也引发了关于“数据产权”的讨论;近期,随着物联网(IoT)的发展,欧洲高度重视AI和大数据技术相关的数据财产利益的保护问题,赋予数据类似知识产权的财产权保护之呼吁更强,但AI自动产生的数据如何保护仍是未决难题。[36]需要指出的是,即使是主张数据产权的观点,也与之前关于计算机生成物版权和数据库特殊权利的讨论一样,认为基于“信息获取自由”的理念,这种财产利益的保护仅限于以电子格式收集、处理、存储和呈现的内容,而非信息本身。[37]另外需要主要的是,尽管承认大数据在IoT时代的价值,欧盟仍于2018年5月25日实施《通用数据保护条例》(GDPR),对个人数据保护提出了严格的要求,也给提供云计算等技术服务、以数字经济为商业基础设施的企业带来了一定风险。

总的来说,在知识产权方面,目前欧盟的法律并未对机器人技术进行立法,不过现有的法律制度和法理适用于机器人技术并无太大障碍、只需在某些规则适用时加以调整;因目前缺乏数据保护的法律机制,需要阐明机器“创作”的生成物可获得版权保护的标准;如果坚持技术中立原则,则有关机器人技术领域的知识产权问题可获解决。[38]

(三)日本的实践与经验

1、将知识产权战略作为信息社会国家战略的一部分

作为曾经的“机器人王国”,日本在工业时代一直是紧随欧美的低调而先进的国家。为迎接信息技术带来变革,日本政府先后发布实施“高度信息化方案”、“e-Japan战略”“IT基本战略”和“IT基本法”、“科学、技术、信息通信立国战略”等政策。[39]2013年,日本敏锐地抓住世界产业全面升级的历史机遇,以再次引领全球第四次产业革命为目标,提出了“日本再兴战略”,明确将物联网、大数据、人工智能的应用作为重点发展领域。2016年1月日本又提出智能型“社会5.0”战略,认为“超智能社会”是虚拟空间与现实空间高度融合的社会形态,同时将人工智能作为实现该社会的核心[40]。作为后发国家,日本在二战后短短几十年迅速崛起、成为与美国抗衡的经济、技术大国,与日本政府高度重视知识产权法律体系建设和引导企业高度重视知识产权管理有很大的关系。日本在大量引进和积极消化国外先进技术的同时,围绕欧美基础性专利进行应用性开发和在创新,通过众多的小专利构筑严密的专利网、从而获得比肩欧美的竞争优势。新世纪以来,日本明确提出了“知识产权立国”政策导向,在2002年通过了《知识产权基本法》,成立了以政府直接领导的知识产权战略本部,负责制定和实施知识产权战略年度推进计划[41]。从近年来的知识产权战略推进计划和相关政策文件看,日本尤其关注AI相关的知识产权以及数据财产的保护政策方向问题,十分强调物联网、大数据、人工智能技术的产业转化,并考虑为AI制定新的知识产权规则,全面提升日本的产业竞争力。

2、重视完善知识产权及相关法律制度以应对AI等新技术的发展

1)政府引导关于AI与知识产权制度关系的探讨

关于AI生成物,根据日本现行著作权法第2条第1款“作品是思想感情的创作和表达”之规定,不属于受保护的作品;鉴于促进和激励AI技术发展的目的,日本政府认为应当考虑就AI生成物赋予谁什么样程度的知识产权,特别是AI生成物与自然人、法人创作的音乐、文学、视听、设计等作品难以区分的时候。[42]同时,日本经产省专家小组的研究报告指出:目前技术创新主要发生在物联网、大数据和人工智能领域,数据及其分析技术和利用这些数据的商业模式成为竞争力源头,需要一个既开放又封闭的“知识产权+标准+数据”的三维综合战略。[43]日本近期这些促进产业发展的政策文件也提出了一些法律制度设立或实施完善的方向,比如,在尚无有效阻止获取和不正当利用数据的法律机制时,通过合同来约定保护的措施十分必要,为此相关部门应研究制定商业秘密管理指南等文件;另外还应研究修改不正当竞争防止法以禁止非法获取数据、加大数据保密技术保护、减轻涉及商业秘密的数据分析方法之原告举证责任的可能性问题。

2)进一步明确AI相关创新专利保护的标准

因涉IoT的产品和服务发明必将大量增加,日本经产省委托的专家组建议JPO考虑明确有关数据分析模型、商业模式的创新成果获得专利保护的标准,并采取相应的措施,包括发布此类客体可专利性的案例、提高可预见性,核查专利审查指南中计算机相关发明的内容,收集已获授权的商业方法专利实施情况,建立涉IoT发明新分类和跨部门专利审查小组,等等;另一方面,未来涉IoT的知识产权管理成本将大增,须参考美国正在研究的专利蟑螂问题以及中小企业和风险投资公司面对的知识产权诉讼瓶颈,为此应研究标准必要专利(SEP)的授权系统,考虑引入诉讼外纠纷解决机制(ADR)来应对SEP授权中不公平损害权利人利益的问题,并由政府通过ADR确定许可费率。[44]基于上述分析,日本考虑启动《特许法》和《不正当竞争防止法》的修改,以及设立ADR机制协助友好型中小企业应对专利许可谈判和侵权纠纷的问题。不过,对建立数据财产保护制度,日本国内也存有一定争议;学术界和产业界有观点认为,在大数据的定义、哪些值得保护等基本问题都没有定论的情况下,不宜为尚处于兴起阶段的技术创设宽泛的法律规则;从可能的规则实施效果看,因日本的公司都很遵从规则,过度保护数据可能限制公司的创新动力,而日本中小企业在保护自己的商业秘密方面能力欠缺,大数据非法搜集、持有等可能带来的垄断问题也刚开始有研究,这些都警示日本率先建立数据财产权保护须慎重[45]。田村善之教授也认为,数据保护应仅限于对恶意获取采取技术措施保护之大数据的不当行为的制止。[46]

值得注意的是,日本于2018年5月30日修改了《不正当竞争防止法》,在第二条关于“不正当行为”定义的例举中新设了非法获取、使用和提供受用户账户和密码等系统管理方式保护的、仅向特定使用者提供的数据(“限定提供データ”)之情形,[47]并基本全盘复制关于商业秘密的保护规则,对权益受损的权利人提供申请禁令、赔偿等民事救济。当然,日本也已于2015年9月3日通过了《个人数据保护法》,经营者须留意隐私政策和个人数据、特别是敏感个人信息的收集和处理程序,以符合法律的要求。

三、我国应对人工智能相关知识产权问题的初步思考

从以上域外经验看,近几年因AI而引发的相关法律制度变革之讨论并不比之前因互联网、3D打印、大数据和云计算等技术发展曾引起的讨论更深刻。当今时代信息技术发展迅猛,可以肯定AI不是第一个、也不会是最后一个让我们现有法律制度必须面对的技术挑战。当然,AI和大数据技术涉及更广阔的法律问题,从国家安全到电子商务、从个人信息到网上金融安全、从基本新闻资讯到精神娱乐大餐,几乎涉及国家和社会和生活的各个层面,我国也同样面对着法律规范如何建立和完善以应对这一智能社会发展趋势的问题。笔者认为,对于AI技术的运用给知识产权及相关法律制度带来的挑战,我国在考虑应对方案时需要从以下几个方面来审视:

(一)知识产权及相关权益保护以AI应用的合法性为前提

1、数据流通不能危害国家和公共安全

在人工智能的应用中,公共安全和个人信息保护是首要考虑因素。大数据的流转和运用涉及国家安全是全球共识,数据主权和跨境数据规制是全球网络治理规范中的共性问题。美国是标榜私权至上、财产权强保护的国家,进入信息时代以来对数据信息的保护关注点依然是其经济价值。不过,2012美国爆发了斯诺登事件,使得其对国家网络安全产生了深切忧虑,及时调整国家政策,[48]并于2015年底由总统签发了《网络安全信息共享法》。[49]基于相似的考虑,欧盟的《网络与信息安全指令》于2016年7月通过[50],日本国会众议院则在2014年表决通过了《网络安全基本法》。[51]应该说,在“互联网+”产生的大数据逐渐贯穿社会经济生活甚至国家治理体系的背景下,作为信息社会存在与发展不可或缺的基本要素,数据信息已经成为与传统工农业社会中的土地、能源一样具有战略意义的基础资源;在此意义上,任何对数据的非法获取、利用、干预、截留和串改,都可能构成对国家利益的侵害。为全方位应对网络安全问题,维护网络空间主权和国家安全、社会公共利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益,促进经济社会信息化健康发展,我国全国人民代表大会常务委员会于2016年11月7日颁布了《网络安全法》并于2017年6月1日起实施,由习近平主席担任主任的中国共产党中央网络安全和信息化委员会也于2018年3月成立。

2)数据的利用不能损害他人合法权益

就基于个人信息的大数据之利用而言,怎样保护涉及隐私的信息、怎样确定信息被滥用或数据分析处理的瑕疵带来的损害、怎样防范金融系统被非法侵入造成的财产损失,以及交通、医疗卫生、环境等领域中大数据技术应用带来的问题等等,可能比怎样分配数据相关的财产利益更让人伤脑筋。换言之,大数据时代,智能移动终端设备广泛用于数据收集、储存、分析和传输,个人信息保护不仅针对信息利用可能带来的经济利益本身,还应防止因个人信息被滥用而侵害公民的合法权益,这些都需要基本的民事和刑事侵权责任法律规则作出应对,而这些法律规则完善的需求与数据信息财产权或知识产权保护一样具有挑战性,甚至更具紧迫性。目前我国关于个人数据之法律属性的讨论尚不充分,比如其完全等同于传统隐私权对象还是具有一定的公共产品属性?[52]法律对大数据的利用应当如何作出适当的规范?另外还有我国是否应当借鉴欧盟关于禁止数据流通、被遗忘权等问题,[53]在大数据技术发展背景下确实需要进一步研究讨论。简言之,在鼓励创新,促进AI、大数据等技术应用的大背景下,更需要关注和研究的是如何化解数据获取、收集和使用中的国家安全风险和基本的民事、刑事侵权法律责任问题。我国2017年通过的《民法总则》第111条专门规定了个人信息保护规则,即“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”;《民法总则》是我国民商事活动的基本规则,此条款对信息社会网络环境下个人信息的保护极为重要,尽管更详细的个人信息保护法还未出台,但AI技术应用涉及个人信息的,当然也须遵守这一规则。到2015年为止,全球已经有90多个国家制定了个人信息保护法,目前我国各界也在呼吁个人信息保护的相关配套法律法规尽快出台。[54]

3)考虑建立符合国情的数据财产保护制度

由于现阶段社会、经济、政治以及文化等诸多事务已经数据化,各种活动的正常展开有赖于各类数据的流转甚至是跨境传输,数据的流通与共享是不可避免的。为此,世界各国都高度重视数据跨境流通的问题,并基于各自的产业需求与公共政策建构数据流通规则。正是认识到信息资源的重要性,俄罗斯首创性地在民法典中对信息侵权作了规定[55],而印度目前也正在起草讨论数据保护的政策和法律框架。[56]我国2017年《民法总则》第127条对数据财产做了规定,即“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定”;在早期的《民法总则》草案中数据是放在知识产权条款里作为客体列举的,最终独立出来,一方面突出了数据相关利益的特殊性,另一方面也说明目前我国各界对数据相关权益是否属于知识产权在理论上尚有争议。不过,这一条款尽管彰示了数据相关利益的重要性,但也显得过于空泛,特别是该规定显然把数据成为财产受到保护的可能性留给了另外的立法,得目前现实中如果相关主体主张数据财产保护其实是难以得到该条款支持的。为此,应当尽快研究和启动相关立法;在立法尚缺失的时候,大数据的合法持有和经营者在相关权益受损寻求救济时把目光投向《反不正当竞争法》原则性条款成为其唯一的选择。

(二)我国在考虑AI相关的知识产权规则建构时的考虑因素

1、仔细研判我国AI技术发展现状和制定相关专利政策的可能后果

日本独立行政法人经济产业研究所(RIETI)委托的研究者考察了2000-2016年全球主要专利局的AI相关技术发明专利申请情况,发现专利申请领域从最早的生物传感和认知模式开始转向更复杂的数学算法模型和其他AI技术应用;其中,美国专利局(USPTO)接收的申请量占绝对多数,中国专利局(SIPO)的申请量其次;从USPTO专利权人排名看,全球范围内持有AI发明专利的前30个公司中,美国有18个,日本8个,英国、德国、韩国和加拿大各1个;日本公司在美国、欧洲申请专利的数量超过美国、欧洲的公司在日本的申请,这应当是与日本本国市场有限相关。[57]在USPTO的数据库检索近些年的AI相关专利(第706类:数据处理)[58],会看到排前十的是IBM、Microsoft、Google、Hitachi、Hewlett-Packard、Sony、Fujitsu、The United States of America (the Secretary of the Navy)、Siemens、Toshiba等美、日、德公司和军事部门。从EPO近期发布的报告看,1991-2016年,辅助制造、智能传感、智能制造、智慧健康等领域的AI相关专利申请持续增长,申请人主要来自欧洲和美国、日本、韩国,中国排位在韩国之后。[59]因此,虽然我国近些年来虽然AI技术发展迅速,在SIPO的专利申请也飞涨,[60]但综合以上数据来看,我国的AI相关专利申请主要在国内进行;在全球主要的专利局,AI相关发明专利申请的主要申请人仍是美国、欧洲、日本等发达国家的公司,我国企业在国际上的AI相关专利申请与这些国家相比尚有明显差距。而且,从前述RIETI报告看,欧美和日韩等AI 技术发达国家的公司之前在我国进行专利申请布局的还不多;但近两年来我国对AI技术发展和市场前景的政策引导以及对专利布局的强调,很可能吸引发达国家AI公司到我国拓展市场,而其现阶段积累的技术优势和与我国企业的竞争的趋势,也需要我们在制定或调整AI相关专利政策和法律规则时加以考虑。

2、AI相关知识产权规则的调整须与其他领域的法律规则相协调

民事法律制度是经过长期实践形成的人与人之间、市场主体之间关系的基本规则,知识产权制度亦然;事实上,知识产权法因对技术发展的反应最灵敏,此领域中很多先行先试的经验都对民商事具有启示作用。[61]比如,版权领域关于网络环境下共同侵权、帮助侵权的判定的司法经验以及《信息网络传播权保护条例》规定的通知-删除规则等措施,对我国2009年《侵权责任法》中关于网络环境下侵权责任条款的制定提供了先行经验,[62]而版权侵权责任判定中对“技术中立”与注意和监管义务关系的阐释也有助于对刑事责任判定的理解。[63]另外,与AI技术应用之产品和服务相关的侵权责任是民法领域的议题,与知识产权及相关财产权益的侵权责任相比更具重要性和基础性;对该议题的研究和对与AI相关知识产权问题的思考应同时进行,提出的对策或解决方案也应具有互通性和协调性。知识产权制度在应对新技术发展方面比传统民法更加灵敏,不过,若因技术发展轻易地推翻或重建知识产权法律制度基本规则,比如将机器人视为权利主体,或者无限地拓宽知识产权保护范围,无异于违背民法的基本常识、难言为理想的对策。

另外,从知识产权国际保护规则看,对于知识产权权利人,世界贸易组织(WTO)TRIPs协议第一条(3)款规定,“成员国应对其他成员的国民给予本协定规定的待遇”,此表述的脚注(1)指出,“本协议所称国民,是指成员国境内有效开展工商业活动的人,包括自然人和法人”;可见,动物、计算机程序、AI机器人等本身不是可依据TRIPs协议获得保护的知识产权主体,这意味着任何WTO成员国若率先赋权给AI机器人,则应对进入本国市场的其他成员国的机器人提供同等的法律保护,反过来自己企业的AI机器人极有可能在其他成员国得不到对等的保护。世界知识产权组织(WIPO)曾在1991年召开关于AI和知识产权问题的国际研讨会,特别针对“计算机生成作品”(computer-produced/generated works)提供版权保护的可能性,各国专家对这类作品的性质及是否具有可版权性等问题观点莫衷一是;美国斯坦福大学的Paul Goldstein 教授在最后总报告中提出四个关键问题:1)对AI问题的研究应当关注哪些方面;2)AI具有创造性的必要条件是什么;3)提高AI创造性条件的法律或其他机制是什么;4)探究影响AI创新法律机制的恰当方式是什么;结论是:这一议题需要进一步研究。[64]从相关资料看,该议题在WIPO层面的讨论至今未再推进。

在国际层面对此议题达成共识建立相对统一的法律规则之前,我国是否给予AI生成物类似版权的垄断性专有权保护模式、还是根据个案情形结合保密协议等措施采取消极的法律保护模式,的确值得进一步结合我国AI技术发展现状、特别是我国AI技术及应用水平在国际产业链中的实际地位谨慎加以审视。

(三)灵活适用知识产权和相关权益的保护规则促进AI技术发展

随着AI技术的广泛应用,其产生的数据价值逐步被认识。信息控制者利用数据的激励越来越强烈,激励失衡现象会愈发突出,法律实施遇到的挑战也会越来越大。[65]需要不时应对技术发展带来的法律规则变革问题,是知识产权法律制度的宿命。应该说,目前AI、大数据等技术及其应用带来的商业模式创新,的确需要我们考虑现行知识产权法是否应该保护相关成果、保护到什么程度等问题。基于前文的论述,本文对我国现阶段如何运用知识产权相关规则应对AI技术发展,在版权、专利和反不正当竞争三个方面提出一些设想:

1、目前不宜积极推动建立版权领域新规则保护AI生成物

AI生成物,或AI“创作”物,其本质与计算机技术发展以来各国讨论的计算机生成物并无不同;即使是AI算法有很大提高的今天,AI“创作”生成物也仍然是事先编排和设计的程序按自然运算规则运行而成的结果,达不到人类思维意义上的创作水平,当然,程序本身的创作者完全可以获得知识产权保护。总的来说,AI“创作”与著作权法所鼓励的属于人类精神活动的文学艺术科学作品之创作无法并肩而立,创设新的版权法律规则去保护AI生成物值得商榷,何况这种机器人“创作”采用海量数据隐含着侵权高风险(后面论及)。此类AI生成物难言对人类精神文明有贡献,在新闻领域也仅在单纯事实消息呈现和用简化模板报道以节省人力方面有一定价值,而单纯事实消息呈现和新闻的简化模板本身并非版权保护对象。我国是否需要率先对AI生成物开放版权保护,似乎可以从国际国外对计算机生成物版权保护的讨论长期持续而无结果得到启示。需要再次强调的是,此类AI程序本身作为计算机程序或其“创作”结果体现出汇编作品独创性的,依据我国现有著作权法可以获得保护;而AI技术运用的新方法或有新功能的AI机器人也是可以受到专利法保护的,这些生成物若采取了技术措施加以保护不予披露,也可以成为受法律保护的商业秘密。

另一方面,在知识产权风险方面,呼吁赋予版权的AI生成物,恰恰可能是海量采用他人受保护的作品、通过AI技术分析处理转化出来的结果;而未经许可采用他人作品不属于现行《著作权法》第二十二条规定的例外情形的,无疑应当承担相应的法律责任。比如,目前已经开始兴起的文学、音乐、美术、视频、新闻等领域的所谓“机器人创作”,除了专门筛选采用古代的或已过保护期的作品(其实这种使用方式也存在无法注明出处、有损公众知情权和对原作者精神权利缺乏尊重的问题)的情形外,不问来源数据和作品的权利状态直接全网收录所有相关主题的信息、作品,进而通过AI智能算法自动生成并呈现的所谓“新作品”(信息),其版权侵权风险不言而喻。比如机器人为“作诗”将胡适、徐志摩、余光中、北岛、顾城、舒婷等人的诗作收入算法数据库,若仅为科学研究、个人欣赏等目的尚无须追究;但若开专栏、出诗集并想主张版权(当然机器人自己不会知道什么版权、只能是其开发团队或所属公司出面主张),则即使其“创作”的内容具有可版权性,也会面临道德指责或侵权指控。近期以来新闻资讯领域因自媒体发展带来的“洗稿”版权侵权疑云,则因AI技术的滥用更让人担忧,[66]专门编写、销售、使用功能强大的智能“洗稿”软件“创作”的“伪原创”作品,不仅是公然的版权侵权行为,还使本应沿着健康有序道路发展的AI技术本身背负上不道德的名声。至于单纯采用公有领域信息或作品而来的AI生成物,比如“编诗”之类的AI程序制作的古诗词,尽管没有版权侵权风险,但这样的生成物对我国文化建设和创新有何积极意义值得法律去保护和推动?其实,AI“作诗”本身就利用了诗歌表达本身具有的模糊性,尤其是字字千金的古诗,一字一句都能展开深远丰富的意境;不过,无论AI程序算法和数据库再怎么强大,“创作”的诗词仍仅有“诗感”、没有“诗意”,也就是说正常人读不懂。从版权角度而言,抛开作者的精神权利,诗词的经济利益可能实现的领域,无非是印制成书、配曲成歌并演唱录制、朗诵表演……理性的正常消费者在这些场景也不会花钱购买或欣赏此类无法读懂、无法产生情感共鸣的机器人“诗词作品”。当然,在制作供程序运行需要的数据库或抓取相关信息能够得到侵权豁免的前提下,笔者并不反对能体现最低限度独创性的特殊情形,特别是创作过程实际上是由人主导的“机器人辅助创作”时,AI程序生成物可以成为版权保护客体,但权利人显然属于实际组织创作的自然人或法人,尽管为了某种目的作者可能以机器人名号来署名。至于其他完全属于算法运行产生的内容,对程序本身的版权、专利、商业秘密等保护已经足以回报生产者的智力投入了;对于不构成知识产权保护客体的内容、被他人任意利用来营利的,可以考虑的方案是将其视为一种“数据(信息)产品”(不过这又回到了《民法总则》规定须其他法律先明确信息数据财产权才予以保护的逻辑怪圈),他人未经许可使用这些内容并称为自己的AI程序之“作品”的,可能属于反不正当竞争法规制的不当侵占(遗憾的是我国目前的《反不正当竞争法》没有关于不当侵占的规定,只能求助于原则性条款)和虚假宣传行为。

2、制定适当的专利审查和保护标准,鼓励和加快国内AI相关专利布局

专利权能保护AI技术方案的设计构思,理论上讲只要构成一个完整的技术方案、无需达到工商业使用的标准状态,即可申请。比如我国以阿里巴巴、京东为代表的电商企业,基于零售业商业模式创新的考虑,正在加大探索AI技术应用的可能,这些企业在无人超市等应用场景中形成的AI技术解决方案,应尽快申请专利保护,以确保尽早获得优先权日,从而进一步在国际上获得独占权。当然,这需要充分吸收国内外关于软件专利保护的经验,将AI技术应用的方法专利尽量撰写为与机器部件结合的体现为功能模块构架的“实现该方法的装置”(虚拟装置)产品专利,[67]从而获得更强的专利保护;这需要专利文件的撰写须达到很高的质量,以避免审查和司法机关对功能性限定技术特征的保护范围的划定方法不同而产生争议。[68]事实上,与美国类似,我国的计算机软件相关专利在是否具有可专利性、授权标准和保护范围判定等规则上具有不确定性,使得审查和司法机关在无效和侵权程序中对《专利法》第二、二十二、二十五、二十六、五十九条等条款[69]的理解和适用产生困难,难以及时有效地对相关专利权人提供司法保护和救济。比如,在日本电通诉支付宝、财付通案中,因涉案专利以缺乏创造性宣告无效,侵权案件以原告撤诉告终;[70]又如,关于计算机相关发明中以“虚拟装置”撰写的权利要求可能会有保护界限不够清晰的争议,在握奇诉恒宝案[71]中,涉案专利提供一种在网络环境下进行数据安全认证、用于银行网银支付活动的方法和装置,法院认定侵权成立并按被告获利计算支持了原告高达五千万的诉讼请求,但随后专利复审委员会宣告原告的专利部分权利要求所限定的技术方案无效。[72]可见,其中涉及软件的方法权利要求解释的相关标准不统一认定仍是审查和司法实践中的难题。

对执法者而言,基于AI、大数据等技术的计算机程序之本质属性,促进相关产业发展的知识产权政策和法律规则调整,首要体现在对应用AI技术的发明方案可专利性标准的把握上。基于现阶段发达国家在我国的AI专利布局尚未大量展开的现状,可以结合我国整体产业发展需求,尽快统一AI相关专利的授权和权利要求解释的标准,同时鼓励我国企业加大研发实用新型、外观设计等外围专利,在全球主要AI现有技术的基础上积极创新,并促进和引导我国企业在相对领先的AI技术领域进行专利布局。我国的专利审查和司法部门,在原则上不放弃对技术性、新颖性、创造性要求的基础上,可适当降低和传统制造业领域相比在创造性上的要求,从整体上把控涉AI技术方法专利的质量。同时,吸取美国经验,一方面应当鼓励对相关商业方法的专利申请与授权,另一方面还要避免大量低质量的、导致无效程序和侵权诉讼启动、耗费过多社会公共资源的纯AI软件方法专利产生。我国2017年修改《专利审查指南》增加的对“商业模式”创新的保护,由于尚无明确的审查标准,尤其是创作性标准,容易给产业界过高期望、引发申请案猛增;与其经过权衡社会整体利益对一些不宜给予垄断权的纯软件商业方法予以无效,不如汇集产业界、学界、审查和司法部门的专业人员,尽快就相关授权标准事先进行讨论并达成一定共识,以免浪费社会资源。

基于物联网互联互通的发展趋势,AI相关的专利问题可能越来越多的与无线通讯技术纠结在一起,我国相关部门应借鉴日本经验,尽快考虑与AI技术相关的SEP问题,尤其是SEP许可谈判和侵权判定的疑难问题。因为我国目前《专利法》《民法总则》和《侵权责任法》对并非共同侵权和帮助侵权的行为尚无明确规定,使得涉及SEP的方法发明纠纷的解决面临诸多不确定性和争议[73]。对此,我们也需要研究相关法律和配套措施的制定和完善,特别是方法专利中多方主体无意思联络的专利侵权责任判定规则,国外关于专利间接侵权的立法司法经验和日本提出的借助ADR解决相关争议的设想能给我们一些启发。

另外,与国外发达国家相比,我国企业向外申请AI相关专利的不多,不利于开拓海外市场。AI技术的发展不可能闭门造车,我国在改革开放后已经融入了世界经贸体系,在相对领先的技术领域,如移动支付、语音和图像及人脸识别等,我国企业发明专利的国际申请和国内国际专利布局须得到足够重视。在这方面,专利合作条约(PCT)和各国的“快速审查通道”(比如我国2017年8月1日起实施的《专利优先审查管理办法》)应该充分利用。

3、制止非法侵占或盗用大数据财产利益的不正当竞争行为

针对AI技术应用产生的大数据保护需求,需要结合具体情形考虑以知识产权法或反不正当竞争法保护,在不违反其他相关法律规制的前提下,将不符合知识产权保护条件的数据信息放入公有领域以促进共享利用和城市管理、科学研究等公共福利。比如,利用AI技术产生的大数据,在实践中可能是由经营者收集、整理、分析形成并采取了保密措施的,无疑是具有经济价值商业秘密,若被他人非法“扒取”完全可以依法追究;未采取保密措施的,除了处理数据信息的AI软件本身可以获得保护外,经营者在应用AI技术收集、整理和处理的数据信息时,在选择、编排上体现了独创性的,也可构成汇编作品获得保护。

我国的《反不正当竞争法》目前未设立“不当侵占”他人合法利益的相关条款,因此,对那些虽然不符合商业秘密和作品保护条件,但是经营者也投入了大量资金与劳动形成的、能给经营者带来竞争优势的数据信息,若被不当“盗用”(Misappropriation)或“扒取”,则难以用具体的条款加以禁止。对此,鉴于《反不正当竞争法》刚刚修改,立法规制是难以及时应对目前技术发展的,需要充分发挥司法的主导作用。事实上,司法界已经不得不面对这一反不正当竞争法的适用难题了。在新浪与脉脉的争议中,两级法院均认为被告未经新浪微博用户的同意及新浪微博的授权,获取、使用相关用户数据的行为,违反了诚实信用原则及公认的商业道德,损害了互联网行业合理有序公平的市场竞争秩序,损害了原告的竞争优势及商业资源,应根据《反不正当竞争法》第二条加以禁止。[74]在笔者看来,此案中的用户信息实际上已经成为原被告的交易标的,因此原告的利益其实也可以通过追究违反“开发者协议”的违约责任获得赔偿。当然,这种交易的合法性可能是存疑的;但就目前而言,在我国个人数据保护法缺席的情况下,极度分散的个人用户实际上无法主张权利、法院也无法对交易的合法性作出评判。此案最终还是适用了反法第二条来保护原告的数据利益,除了可能再次引起学界对原则性条款滥用的疑虑,还可能引起运营商收集的数据是否可以作为合法的财产赢利、是否可以据此禁止他人使用、涉案的海量用户之个人信息如何得到恰当保护等问题的更广泛争议。这些争议涉及的除了《民法总则》明确的个人信息保护外,还有网络平台隐私政策中用户无法选择的个人信息商用格式条款、以及平台合作协议中声明数据使用须经用户同意条款的合同法解释问题。笔者认为,在民事基本法律尚未明确个人信息如何保护、个人与数据采集者的权利义务关系如何确定、信息被盗用时数据收集者和个人如何寻求法律救济等规则的时候,持有大数据的运营者对这些数据的权利,仍以限定在收集和管理并采取技术措施限制获取的情况下大数据被批量盗用的情形为妥。

四、初步结论

AI技术应用正全方位地介入我们的工作和生活,由此引起的法律争议也必然涉及广泛的领域。技术本身是中立的,我们在鼓励技术创新的同时也要保证其应用结果不会偏离人类最终福祉,法律在此应发挥相应的规范作用,关键在于如何设定或调整由技术发展引起的人与人之间各种权利义务关系的调整。通过对AI技术引发的知识产权相关问题的梳理,笔者发现无论是AI生成物的版权、AI技术应用相关专利、以及AI相关的大数据保护,都是传统的知识产权法在计算机技术发展之初就开始回应的问题,但这些问题在我国无论是理论界还是实务界尚未有相对成熟一致的看法。尤其是关于大数据的保护,无论从知识产权领域的商业秘密角度、还是从民法上的个人信息、数据财产角度,都没有进行充分探讨。郑成思先生很早就提出了“信息产权”理论,指出,“在本世纪80年代后,许多发达国家的法学者发现:对于保护个人数据,一些大公司远比被收集人更加关心。主要原因在于许多关于顾客的个人数据为大公司的生产及销售方向提供了可靠的依据,有些个人数据甚至构成大公司‘商誉’的重要因素。显然掌握可靠的顾客数据有助于增加公司的利润,因此也被看作是某种无形产权。不过,把‘个人数据’直接看作知识产权的人并不多,但我想至少可以把它看作一种特殊的‘工商经营信息源’……这样,我们可以认为传统知识产权本身,就是信息产权的一项内容。当然,我们也可以认为信息产权是传统知识产权扩大后的内容。”[75]

2017年被称为“AI应用元年”,也是我国《民法总则》通过实施开启民法典时代的重要年份;我们需要统筹《民法总则》的相关规定,包括第123条的知识产权条款、第111条个人信息保护条款和第127条的数据财产之规定,思考新时代如何制定和完善法律规则迎接AI技术挑战、保护创新、增加公共福利。对此议题,国际上长期以来关于计算机生成物的版权、商业方法专利、制止不当获取利用信息数据等问题的讨论和相关立法、司法实践经验均可给我们带来一定启示。目前,我国知识产权界以及整个法学界对人工智能相关的知识产权问题研究还远远不够,“信息产权”有其独到的理论启迪,期待有更多更深入的探讨出现。

注释:

[1] A.M.Turing: “Computing Machinery and Intelligence”;Mind 49 (1950): 433-460.

[2] 参见美国知名的财经科技新闻网站“Business Insider”报道:Facebook's AI boss described Sophia the robot as 'complete bullsh*t ' and 'Wizard-of-Oz AI'(据该报道,Facebook公司的 AI权威专家Yann LeCun称,机器人Sophia就是场骗局),网址(2018年6月访问):http://www.businessinsider.com/facebook-ai-yann-lecun-sophia-robot-bullshit-2018-1。

[3] 参见维基百科关于“尤金·古斯特曼”的介绍,网址(2018年6月访问):https://en.wikipedia.org/wiki/Eugene_Goostman。

[4] 相关论著如:Robot Law, edited by Ryan Calo, Michael Froomkin, Ian Kerr; Edward Elgar Publishing, 2016.

[5] Balkin, Jack B.: "The Path of Robotics Law", California Law Review, Vol.6, pp45-60, June 2015.

[6] F.H. Easterbrook, "Cyberspace and the Law of the Horse", U. Chi. Legal F. (1996): 207-216.

[7] Julie Sobowale:“Beyond Imagination: How artificial intelligence is transforming the legal profession”; April 2016 issue of the ABA Journal(《美国律师协会杂志》).

[8] 比如要求某交友网站就其通过主机程序自动生成和发送信息欺骗用户承担责任的In re Ashley Madison Customer Data Sec. Breach Litigation, 148 F. Supp. 3d 1378, 1380 (JPML 2015)一案(该案是美国典型的大规模用户数据泄露集团诉讼,网站主机自动发送信息造成侵害仅是诸多指控之一);另一案是关于驾驶软件系统有瑕疵致使司机无法刹车而应由厂商负责的In re Toyota Motor Corp. Unintended Acceleration Mktg., Sales Practices, & Prod. Liab. Litig., 978 F. Supp. 2d 1053, 1100-01 (C.D. Cal. 2013)一案。

[9] 参见“全美州议会会议”网站(2018年6月访问):http://www.ncsl.org/。

[10] 相关讨论参见:Pamela Samuelson: "Allocating Ownership Rights in Computer-Generated Works", 47 U. Pitt. L. Rev.1185 (1985); Lawrence B. Solum: "Legal Personhood for Artificial Intelligences”, 70 N.C. L. Rev. 1231 (1992); Arthur R. Miller: "Copyright Protection for Computer Programs, Databases, and Computer-Generated Works: Is Anything New Since CONTU?", Harvard Law Review, Vol. 106, No. 5 (Mar., 1993), pp. 977-1073; Ralph D. Clifford: "Intellectual Property in the Era of the Creative Computer Program: Will the True Creator Please Stand Up?", 71 TUL. L. REV. 1675 (1997).

[11] Glasser D.: "Copyrights in Computer-Generated Works: Whom, if Anyone, do we Reward?" Duke L. & Tech. Rev. 2001: 24-42, 2001.

[12] James Grimmelmann: "There's No Such Thing as a Computer-Authored Work - And It's a Good Thing, Too," 39 Columbia Journal of Law & the Arts (2016).

[13] The U.S. Copyright Office:Compendium,Chapter 300”Copyrightable Authorship“,Section 306&313.2.

[14] 在美国发生的猴子自拍照版权争议中,法官驳回了原告猴子Naruto(由“善待动物组织”代表)之有版权主张,参见Naruto, et al. v. Slater, et al., no. 16-15469 (9th Cir. 12 July 2017);2018年4月23日,第九巡回上诉法院作出最终判决,明确指出在现有版权体系内,猴子不是权利主体,该组织也不得代表原告起诉,参见Naruto v. Slater, No. 16-15469, 2018 WL 1902414 (9th Cir. Apr. 23, 2018).

[15] 参见奥巴马白宫办公室网站(2018年6月访问):https://obamawhitehouse.archives.gov/。

[16] Vehicle Intelligence & Safety LLC v. Mercedes-Benz USA, LLC, 635 F. App'x 917 (Fed. Cir. 2015).

[17] Bilski v. Kappos, 561 U.S. 593 (2010).

[18] Alice Corporation PTY. LTD., Petitioner v. CLS Bank International et al., 189 L. Ed. 2d 296.

[19] 参见刘明政、郑永丰:《欧盟信息社会政策的制定策略》,《中国信息导报》2007年第6期。

[20] 欧盟数据库保护指令:Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases, OJ L 77, 27.3.1996。

[21] 参见欧洲法院案例:British Horseracing Bd. Ltd. v. William Hill Org. (Case 203/02, ECJ 2004);Fixtures Mktg. Ltd. v. Oy Veikkaus Ab (ECJCase444/02).

[22] 欧盟委员会2005年12月关于数据库指令的评估报告,网址(2018年6月访问):http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/databases/evaluation_report_en.pdf.

[23] K Alheit:"The applicability of the EU Product Liability Directive to software",The Comparative and International Law Journal of Southern Africa, Vol. 34, No. 2 (JULY 2001), pp.188-209.

[24] Leroux, C. and R. Labruto (2012), “D3.2.1: Suggestion for a green paper on legal issues in robotics”, 网址(2018年6月访问):http://www.eu-robotics.net/。

[25] EUROPEAN CIVIL LAW RULES IN ROBOTICS(STUDY),网址(2018年6月访问):http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2016/571379/IPOL_STU (2016)571379_EN.pdf。

[26] REPORTwith recommendations to the Commission on Civil Law Rules on Robotics,网址(2018年6月访问):http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT&mode=XML&reference=A8-2017-0005&language=EN.

[27] 参见欧盟计算机程序指令第二条第2款,Directive 2009/24/EC(Computer Programs Directive),Art.1(2)。

[28] 典型的如荷兰AI公司与微软合作创作之“伦勃朗的新画作(The Next Rembrandt)”,网址(2018年6月访问):https://www.nextrembrandt.com。

[29] Guadamuz Andrés: “Do Androids Dream of Electric Copyright? Comparative Analysis of Originality in Artificial Intelligence Generated Works”, Intellectual Property Quarterly, 2017 (2).

[30] Hugenholtz, P. B. (2017). Data Property: Unwelcome Guest in the House of IP. Paper presented at Trading Data in the Digital Economy: Legal Concepts and Tools, Münster, Germany.

[31] Football Association Premier League Ltd and Others v QC Leisure and Others,ECJ 4 October 2011,C-403/08.

[32] Rosa Maria Ballardini, Kan He & Teemu Roos:AI-Generated Content: Authorship and Inventor-ship in the Age of Artificial Intelligence,网址(2018年6月访问):https://www.cs.helsinki.fi/u/ttonteri/pub/aicontent2018.pdf。

[33] 参见《EPC实施条例》第二章发明人记载,第9条:指明发明人。

[34] 比如在“诺基亚案”(T1670/07)中,针对申请人发明的展示零售店的产品,并根据距离由近到远、价格由低到高为用户规划线路的手机购物方法,欧洲专利局指出,计算机本身是该方法的唯一技术特征,不具有可专利性;且权利要求体现为常规技术手段(如常见人机操作),无创造性。

[35] EPO:Patents and the Fourth Industrial Revolution:The inventions behind digital transformation,December 2017,P10.

[36] 参见Thomas Hoeren:Big Data and the Ownership in Data: Recent Developments in Europe[2014],European Intellectual Property Review, Issue 12,pp751-754.

[37] Alberto De Franceschi/Michael Lehmann:Data as tradable commodity and new measures for their protection,Italian Law Journal(2015 Vol.01),pp51-72.

[38] 参见上注27所述报告,第18项及附件说明的“知识产权、数据保护、数据所有权”部分。

[39] 龙锦:《新媒介与日本信息社会的建设》,《新闻爱好者》2013年第2期。

[40] 参见漆菲、关珺冉:“日本如何全方位拓展机器人应用”,《凤凰周刊》2017年8月第23期。

[41] 参见日本首相官邸网站关于知的財産戦略本部的介绍,网址(2018年6月访问):https://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/enkaku.html。

[42] 参见日本知的財産戦略本部2016年5月发布的“知的財産推進計画2016”,第8页:人工知能によって生み出される創作物と知財制度。

[43] 参见日本経済産業省:“第四次産業革命を視野に入れた知財システムの在り方について”前言部分,平成29年(2017年)4月19日发布。

[44] 见上注44。

[45] 参见2017年6月日本公平交易委员会(JFTC)竞争政策研究中心发布的《数据与竞争政策专家组报告》。

[46] 参见“産業構造審議会知的財産分科会不正競争防止小委員会”相关材料,网址(2018年6月访问)http://www.meti.go.jp/committee/sankoushin/chitekizaisan/fuseikyousou/006_haifu.html;另参阅上野達弘「自動集積される大量データの法的保護」,パテント70巻2号34~35頁(2017年)。

[47] 日本《不正競争防止法》第二条第一款第十一--十六项;根据日本内阁法令:“不正競争防止法等の一部を改正する法律”(平成30年5月30日法律第33号)修正。

[48] 李恒阳:“‘斯诺登事件’与美国网络安全政策的调整”,《外交评论》2014年第6期。

[49] 宋国涛:《试析美国<网络安全信息共享法案>》,《保密科学技术》2016年第6期。

[50] 参见“Network and Information Security Directive”,网址(2018年6月访问):http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2016.194.01.0001.01.ENG&toc=OJ:L:2016:194:TOC.

[51] 刘军国:《日本国会通过<网络安全基本法>》,《人民日报》2014年11月7日第22版。

[52] 吴伟光:《从隐私利益的产生和本质来理解中国隐私权制度的特殊性》,《当代法学》2017年第4期。

[53] 杨立新,韩煦:《被遗忘权的中国本土化及法律适用》,《法律适用》2015年第2期。

[54] 张新宝:《从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排》,《中国法学》2015年第3期。

[55] 参见齐爱民:《私法视野下的信息》,重庆大学出版社2012年版,第355-356页。

[56] 参见印度电子信息部网址(2018年6月访问):http://meity.gov.in/white-paper-data-protection-framework-india-public-comments-invited#nice-menu-1。

[57] 参见FUJII Hidemichi & MANAGI Shunsuke:"Trends and Priority Shifts in Artificial Intelligence Technology Invention: A global patent analysis",网址(2018年6月访问):https://www.rieti.go.jp/jp/publications/dp/17e066.pdf。

[58] USPTO专利检索网站(2018年6月访问):https://www.uspto.gov/patent。

[59] 参见EPO于2017年12月发布的“Patents and the Fourth Industrial Revolution(4IR)”;网址(2018年6月访问):http://www.epo.org/news-issues/news/2017/20171211.html。

[60] 中国公司在国内的AI相关专利申请总数和涨幅均超过美国,参见蔡浩爽:《2016年中国AI人工智能新增专利数为美国两倍多》,《新京报》2017年7月27日快讯。

[61] 唐广良:《知识产权制度对民事立法的几点启示》,《知识产权》杂志2015年第10期。

[62] 参见《中华人民共和国侵权责任法》(2009年12月26日修订)第三十六条。

[63] 陈兴良:《快播案一审判决的刑法教义学评判》,《中外法学》2017年第1期。

[64] 参见WIPO PUBLICATION No 698 (E),ISBN 92-805-0367-7,WIPO 1991,第297页。

[65] 周汉华:《探索激励相容的个人数据治理之道——中国个人信息保护法的立法方向》,《法学研究》2018年第2期。

[66] 翟冬冬:《自媒体进入高级抄袭时代反“洗稿”大旗谁来扛》,《科技日报》2018年5月2日第8版。

[67] 参见《专利审查指南》(2010版)第二部分第九章5.2节。

[68] 党晓林:《功能性限定特征的审查与保护范围之探讨》,《知识产权》2011年第1期。

[69] 详见《专利法》(2008年修订)的相关规定。

[70] 涉案专利名称为:“管理交易和清算的方法,通知关于消费动向的信息的方法”,参见北京市第一中级人民法院(2011)一中民初字第6771号、(2011)一中民初字第411号:被告支付宝公司认为原告电通应用股份有限公司的专利是“抽象思想或智力活动的规则”、不应受到专利保护并向专利复审委提出无效请求,复审委经审查最终宣告涉案专利无效;参见孙迪:《2014年度知识产权(专利)领域重大案件》,《中国知识产权报》2015年5月7日。

[71] 参见北京知识产权法院(2015)京知民初字第00441号北京握奇数据系统有限公司诉被告恒宝股份有限公司侵害发明专利权纠纷民事一审判决书,涉案专利名称为:“一种物理认证方法及一种电子装置”。

[72] 参见专利复审委员会无效宣告请求审查决定书第33700号,2017年11月1日。

[73] 参见首次采用“间接侵权”理论的西电捷通诉索尼案判决,北京知识产权法院(2015)京知民初字第1194号判决书,北京市高级人民法院(2017)京民终454号判决书。

[74] 参见北京市海淀区人民法院2015年海民(知)初字第12602号判决和北京知识产权法院(2016)京73民终588号判决。

[75] 郑成思:《知识产权与信息产权》,《工业产权》1988年第3期。

本文的主要部分发表于《中共贵州省委党校学报》2018年第5期。

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