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徘徊在法律与科学之间

——国际法院的专家指定

摘 要:国际法院成立70年来,遇到了越来越多的科学与技术事实密集型的争端。国际法院在解决此类争端的过程中,面临着“两难的处境”:案件事实日趋复杂,法律以外的专业程度逐渐提高,但国际法院却在指定专家以协助认定事实的规则面前表现得极度谨慎,踌躇不前。国际法院当前对于指定专家的运用,以及处理法律与科学关系的方法,均不是令人满意的,存在巨大的改进空间。国际法院必须要直面这些挑战,并应更积极地探索指定专家制度的相关规定与实践,完善指定专家的相关程序,合理运用指定专家意见,以形成解决此类科学证据公开、公平且合理的处理方式,这将有助于提升最终判决的满意度,树立起国际法院的司法权威。

关键词:国际法院;科学问题;指定专家;指定程序;证据;

2016年是联合国的主要司法机关国际法院 (以下简称“法院”)成立70周年。法院院长罗尼?亚伯拉罕 (Ronny Abraham)在向联合国大会第71届会议提交法院的年度报告时提及,法院应该庆贺过去70年对于法治所取得的成就,但是法院也不得不注意其面临的挑战,非常有必要采用新的工作方法,以应对案件数量和案件复杂度的日益增加。罗尼?亚伯拉罕向大会保证,[1]法院“将继续利用一切可行之法,发挥好其作为联合国主要司法机关的作用”。[2]以“一切可行之法”应对日益复杂的案件,在2016年度法院的工作中,就有这么一个突出例子:在“加勒比海和太平洋划界案 (哥斯达黎加诉尼加拉瓜)”中,法院行使了其在《国际法院规约》 (以下简称《规约》)第50条下指定专家的权力。这是法院70年以来第二次主动运用此权力,打破了其在此问题上一直谨慎的局面。[3]

面对这一背景,结合近年来法院的司法实践,可以引出以下三个值得深思的问题:一是法院现在面临的案件事实日趋复杂,法律以外的专业程度逐渐提高,是否已经到了必需专家提供意见的阶段?二是为什么法院70年以来对于行使指定专家的权力,抱着如此谨慎和“不愿意”的态度?这就引出了本文所要关注的核心问题,即法院在后续的案件中,必然会面临一些科学难题,例如“转基因食品是否安全”“海平面潮汐基准”“环境是否已经造成污染”等目前并不存在确切的科学结论的问题时,应该以什么样的方式予以对待?为了分别回应上述三个问题,本文主体也对应分为三部分,最后一部分是是结论。

一、法院的“难题”:涉及科技事实案件的增多

在2006年至2016年这10年期间,法院越来越多地遇到了涉及科学与技术事实密集型的争端,专家证据在解决这些争端中发挥了重要的作用。同时,案件各方当事国也越来越依赖专家证言或其他类似的证据提供方式。[4]

这类专家证据,从定义上来说,就是为帮助法院认定案件所需事实,那些熟悉特定知识领域的个人,通过实际经验或仔细研究,就某个问题形成的意见或结论。“某个问题”既可能是简单的、也可能是复杂的,但这个问题并不在法院或法官的知识领域之内,例如划界案件中争端地区的特定地理地貌状况。但是,不同的专家对某个问题的意见也可能不是完全一致的,某个问题所涉及的科技领域又可能是多维度的,但法院又需要这些科学、技术或其他专业的知识以帮助理解事实。如何去处理这些问题,在某种程度上,已经是今天的法院所面临的一个最大困难。

法院已经发现自己在这个问题上处于两难的境地:一方面是涉及科学与技术事实的争端在持续增多,不得不“求教”于其他专业领域的知识;另一方面又需要在明显不同但都有效的科学或技术意见中有所取舍,还要确保法律适用的准确性与争端解决任务的顺利完成。

法院这70年以来所积累的经验,基本侧重于解决法律问题,这也是法院成立时的国际社会所赋予它的重要职能。在“乌拉圭河纸浆厂案 (阿根廷诉乌拉圭)”中,法院有这样一段其对待复杂证据的经典论述:“法院需要注意的是,尽管提交给法院的事实信息数量多且复杂,但法院有责任,在仔细考虑了双方提出的所有证据以后,确定相关的证据材料,评估其证明价值,并从中得出结论。因此,根据惯例,法院将根据向其提出的证据,对事实作出自己的认定,然后适用相关的国际法规则。”[5]可见,认定当事国所称的事实,评估证据的相关性及其证明力,再据此解释和适用法律,一直是法院多年以来主要的司法任务。

但是,近十年来,情况有所改变。争端当事国开始向法院提交“大量复杂的技术、科学或者专业资料”。[6]以2006年5月阿根廷在法院对乌拉圭提起的诉讼为例。阿根廷认为乌拉圭“批准、建设并运营乌拉圭河沿岸的两个纸浆厂”,违反了防止污染和保护水生环境的义务。双方为证明环境是否受到纸浆厂建设影响,提交了大量数据、技术和研究报告,例如阿根廷提交了Latinoconsult S.A.公司、阿根廷独立环境科学小组 (Independent Argentinian Environmental Scientific Team)、帝国理工与医科学院 (Imperial College of Science,Technology and Medicine,London)专家、加拿大海特菲尔德 (Hatfield)咨询公司专家、国际金融公司所委托的奥克拉荷马咨询公司 (Eco Metrix,一家专门从事环境和工业事务的咨询公司)的各种技术报告。[7]乌拉圭同样提交了大量材料,例如其环境理事会 (National Directorate for the Environment of the Uruguayan Government)编制的数据和环境影响评估报告等等。[8]而这些报告本身的观点就互相冲突,双方对报告的解释也截然相反。[9]

法院采取了什么样的方式处理如此专业的报告?法院首先认为,为确定纸浆厂排放的污水与河流环境的关系,它将“主要权衡和评估 (principally weigh and evaluate)”会对河水质量造成影响的物质及其数据,这些物质包括:溶解氧、总磷、酚类物质、壬基苯酚和壬基苯酚乙氧基化物、二恶英和呋喃。这些物质及其数据本身就是一系列的技术问题,[10]包括河流中壬基酚浓度是否已经升高,水体富营养化所引起的藻类迅速繁殖的原因,[11]河流中磷的浓度,[12]以及河流的地貌和流体动力学特征。[13]在经过对数据本身的考察后,法院多次认为阿根廷没有清楚的 (clear evidence)、[14]或充分的证据 (insufficient evidence)[15]支持其主张。也就是说,在所审查的每一个技术问题上,法院认为阿根廷没有满足法院所需要的证明标准 (standard of proof)。[16]

法院的做法,尤其是对壬基酚相关证据处理的方式,鲜明地体现了其坚持传统方法和守旧的态度。作为一个司法机构,不求助于专家评估,法院的法官能完全理解上述物质及其变量问题吗?奥恩?肖卡特?哈苏奈 (Awn Shawkat Al-Khasawneh)法官和西玛 (Simma)法官在他们的联合反对意见中措词激烈地批评了大多数人,认为法院被要求“评估证据的相关性并衡量其重要性”,然而“法院本身不具备充分资格评估和衡量各方提交的复杂科学证据”。他们认为,法院错失了充分处理科学问题的一个机会,并称法院这样的一种处理方式,只会增加国际社会对法院作为一个司法机关,是不是能处理如此复杂科学问题的疑惑;法院应该做出的“最有说服力”的选择是根据《规约》第50条任命专家,“在一个涉及如此高密度科学事实的案件中,法院为了作出合理且有说服力的决定,必须要有来自专家的意见。”[17]

如此高科技密集度的案件在法院中并不是孤例,相反,同类型的案件接踵而来。

日本在法院的第一案———“南极捕鲸案”,由于法院更深入地参与到一系列科学问题中,在国际社会中引起了广泛的关注。该案是2010年5月由澳大利亚提起,新西兰参加,诉请法院裁决,日本凭借其特许南极捕鲸第二阶段研究方案 (以下简称JARPAⅡ)的名义推行大规模捕获、击杀和加工处理鲸鱼的活动,违反了日本在《国际捕鲸管制公约》及其他国际法规则中的义务。由此,法院要解决的核心问题是JARPAⅡ是否符合《国际捕鲸管制公约》第8条中的“为科学研究的目的”。早在案件裁决前,属于国际捕鲸委员会下设的科学委员会的科学家们就认为,日本活动的目标是基于“几个不成立的或不正确的假设”,这些假设包括不同种类的鲸鱼是相互竞争的、小须鲸是所在生态系统的顶级捕食者、小须鲸的减少将导致蓝鲸的增加、蓝鲸的数量都是由小须鲸和座头鲸的数量所决定的。科学家认为,这些假设的验证就需要南极海洋生物资源养护委员会 (CCAMLR)的专门知识来评估。[18]

从本案争端当事国所提交的诉状 (1251页)和辩诉状 (1757页)的篇幅及其具体内容来看,国际法院确实处理了大量涉及科学的证据。法院为了确定JARPAⅡ方案设计和实施对于实现既定研究目标来说是否合理,进而确定是否“为科学研究的目的”,考查了大量的因素。例如法院在作“手段对于研究目标实现的合理性”的分析时,审查了大量资料以确定JARPAⅡ使用致死性采样方法的决定过程,方案使用的致死性方法的规模、方案开放式的时间表,方案迄今为止取得的科学成果以及与其他研究机构的合作程度等等。[19]本案中法院的处理方式,在法院的历史中,可以说是前所未有的,以致于有法官在其个别意见中认为法院在判决中过多地关注了科学问题,而偏离了司法的职能。[20]

“盖巴斯科夫—拉基马洛大坝案 (匈牙利/斯洛伐克)”、“空中喷洒除草剂案 (厄瓜多尔诉哥伦比亚)”,以及“加勒比海和太平洋划界案”等案件,同样是科技事实密集型的案件。法院在事实认定时,遇到了大量的科学和技术问题,以致不得不确定“生态必要性”,[21]除草剂草甘膦的有害性,或者加勒比海的地形地貌,不得不同时面对包括地震学、水文学、水文生物学、水化学、泥沙学、河流形态学、土壤科学、林业、生物学、生态学和环境影响评估方法等广泛的技术和科学专业领域的问题。[22]

这样一些科学技术密集型的案件,又由于科学信息在现实世界本身所具有的不确定性,对国际法院确实构成了多重的挑战。[23]正如哈苏纳和西玛法官在“乌拉圭河纸浆厂案”中所认为的,在这些高度复杂事实的案件中,专家的使用对于法院确立“当事方主张事实的真实性或虚假性”是必要的。[24]同样,优素福法官 (Judge Abdulqawi A.Yusuf)主张法院应该利用《规约》第50条下的专家以帮助法院更深入理解缔约方提交的证据。[25]这里又引出一个问题,如此专业的领域,法院为什么在这么多年来就极少行使《规约》第50条所赋予的指定专家的权力呢?

二、法院的“难处”:指定专家的参与

法院指定专家的直接依据是《规约》第50条,“法院得随时选择任何个人、团体、局所、委员会、或其他组织,委以调查或鉴定之责。”[26]与此相关的还有《规约》第48条:“法院为进行办理案件应颁发命令;对于当事国每造,应决定其必须终结辩论之方式及时间;对于证据之搜集,应为一切之措施”,以及《国际法院规则》 (以下简称《规则》)的配套规定。

这里需要明确的是,《规约》第50条中法院可以随时选择的专家范围包括“任何个人、团体、局所、委员会、或其他组织”。在实践中,下文也将会提及,目前法院的实践是仅限于个人,尚未有其他组织或委员会受到法院的委托;选择个人,还是选择其他机构作为第50条下的“专家”不在本文的讨论范围内,但目前已经有学者明确提出选择个人可能是更为适当的方式。[27]另一方面,条文中也明确提及了“调查”或“鉴定”两种主动咨询专家的方式。但在法院的实践中,要求专家进行“调查”或“鉴定”的区别并没有那么泾渭分明,无论是进行“调查”或“鉴定”,都需要条款中提及的专家或专业组织的专门知识。[28]

《规约》第50条中提及的专家与当事方的专家既有联系也有区别。两种类型的专家共通的地方在于“帮助法院 (或法庭)确立或者澄清事实问题”。[29]克里斯托弗?格林伍德 (Christopher Greenwood)法官在纪念法院成立70周年的论文中也持相同的看法,“专家的职责,无论是法院指定的,还是当事方自行任命的,都是以客观中立的方式向这个领域的‘外行’解释或阐明问题。但是,专家并不能代替法院作出决定。”[30]而互相区别的地方在于当事方的专家一般与其聘请国是“志同道合”或“沆瀣一气”的,[31]当事方专家的观点一般是用于支持其聘请国所声称的事实与诉求的;但指定专家不一样,指定专家是帮助法院在作出判决的过程中厘清相关事实,[32]因而指定专家的意见或报告一般会具有比当事方专家更高的证明作用。[33]

但是,法院在实践中极少地行使这一项权力。前文提及,在最近的“加勒比海和太平洋划界案”中,法院根据第50条,行使了其历史上第二次指定专家的权力。而第一次行使该权力是在60多年前,即法院刚成立不久时的“科孚海峡案 (阿尔巴尼亚诉英国)”。

在“科孚海峡案”中,法院为了确定案件中的一个关键问题,即阿尔巴尼亚是否知道其领海布有水雷,任命了三位专家组成专家委员会,[34]对双方之间的争议事实进行独立研究,[35]尤其是“考虑到萨兰达 (Saranda)地区的警戒措施,阿尔巴尼亚当局有没有意识到埋雷的可能性”。[36]法院在专家们提交了第一份报告后,[37]要求这些专家到阿尔巴尼亚的萨兰达进行实地考察 (site visit),作出更有说服力的观察。[38]基于实地考察的结果,专家们再次提交了第二份报告。[39]他们认为,只要阿尔巴尼亚在海峡各个巡视点有正常的放哨、瞭望及配备有望远镜,那么阿尔巴尼亚对布雷活动必须是有所了解的。[40]这是“无可争议 (indisputable)的”事实。由于专家们做了实地调查,法院在判决中给予了这些专家的意见非常高的证明力,[41]并最终认定阿尔巴尼亚必须为此负责任。[42]随后,法院再次委托荷兰皇家海军的两名成员,对英国军舰所受损害作专家评估,[43]由此产生的报告大部分支持了英国的主张。在这两种情况下,专家都没有直接参与法院的审议,都只是以提交报告的形式,将其调查结果详细交由法院审议。

“科孚海峡案”的专家指定是比较成功的,因而经常得到学者文章的援引、论述,被称之为“《规约》第50条的优秀案例”。[44]有学者认为,“科孚海峡案”中的法院之所以最后认定了阿尔巴尼亚的国家责任,但此种认定主要是基于证据链的,[45]并不是仅依赖于专家观点的,[46]指定专家的报告在这里发挥的只是一个协助法官认识事实的作用,但这个作用是不可忽略的。

既然根据《规约》和《规则》,法院是可以行使指定专家的权力的,甚至是不需要当事方同意下就可以行使的,但为何法院仅在成立后的第一个案件中指定过专家,而此后的60余年,这个条款一直处于隐藏、不受注意的状态?

事实上,这60余年来,法院也在其他案件中收到了当事国指定专家的要求,但是法院均拒绝行使此权力。例如在“在尼加拉瓜境内针对尼加拉瓜的军事与准军事活动案 (尼加拉瓜诉美国)”中,尼加拉瓜称,由于美国在实体阶段不到庭,也要求法院指定专家以帮助认定事实,但法院拒绝了这样的请求。法院称,它注意到在本案中已经有一定数量的证据了,[47]如果要指定专家,法院将会遇到困难。法院认为,这种权力的行使可能并不是切实可行的。[48]另外,在“陆地、岛屿和海洋边界争端案 (萨尔瓦多/洪都拉斯)”案中,萨尔瓦多在口头听证阶段也要求法庭安排专家就争议事项进行调查或提出专家意见。但是法庭认为,没有必要行使其主动获取证据的此项权力,也没有必要安排调查或指定专家。[49]

法院的法官们对此纷纷表达过异议意见或批评意见,都希望法院能行使第50条的权力,通过寻求专家的帮助,运用《规约》下此项重要的“工具”,以帮助认定事实。早在常设国际法院时,安切洛蒂法官 (Judge Anzilotti)就指出,法院这项权力的基础除了第50条以外,还得到一般法律原则的支持。在任何情况下,法院都有权行使此命令。[50]顾维钧法官在1962年“柏威夏寺案 (柬埔寨诉泰国)”中就提出,本案中很多问题都带有技术性质,呼吁法院指定专家提供可靠的答案。顾法官认为,根据《规约》第50条,法院本应在专家意见中得到良好的启发,就目前而言,由于没法得到这些技术问题的答案,而且这些答案又至关重要,因此没法做出令自己满意的结论。[51]小田滋 (Shigeru Oda)法官则在1999年“卡西基里和色杜杜岛案 (博茨瓦纳/纳米比亚)”中注意到了法院拒绝使用《规约》第50条下的权力,他在个别意见中指出,确定主航道标准是个法律问题,但把这些标准适用到本案中特定地理状况就是另一回事了。法院可以去主动获取解决问题的客观科学知识,但却没有选择这样做。[52]

由此看来,法院内部已经有多次这样的声音了;对于一些法官来说,早就已经觉察到有行使此项权力的需要,但法院却在整体上拒绝行动。当中的原因没法得知,但有学者推测,法院如此谨慎,可能是担心某些案件中的专家并不能给出让法院满意的决定;或者是《规约》和《规则》中对于指定专家的相关配套规定与程序并不充分;甚至有学者提出,由于指定专家意见的证明力一般比较高,如果法院不遵照自己指定专家意见,是需要解释原因的;[53]也就是说,一旦指定了专家,法院可能感觉其司法权就受到了限制,很难再去做出一个与专家不一致的决定,而法院一直以来对于自身认定事实和适用法律的司法权力有着非常清晰的认识。

三、法律VS科学

法院的现状与所处的“两难处境”不容忽视,如果法院希望未来能继续保持其在解决国家间争端的良好作用,必须要直面这些挑战,并开始把资源与注意力转向如何认定日益复杂的事实问题,以形成解决此类科学技术证据公开、公平且合理的处理方式。只有这样,国家才能有信心,继续把一些涉及高科技事实的争端提交给法院。

事实上,如本文开篇的新近案件,法院已经又一次行使其指定专家的权力,也表现出其处理科学问题与专业知识的方法与程序了。但国际法的理论与实践均存在一些对指定专家模糊不清的认识与理解。因此,本文提出,法院应改进其指定专家的程序与做法,认真考虑法律与科学之间关系的时机已经到来。

(一)尊重科学,承认法院自身的局限

让不懂某些专业知识的法官去取舍专业性很强的科学结论,这实际是司法权的一种错位。法院的法官们可以确保其遵守《规约》与《规则》下的法定程序,确保其适用法律的准确与公开,但当涉及到科学或专门技术时,法官们却没法保证其认定事实的准确性,也就不能保证法院所做的判决是公正的。本文认为,这样一些集科学性、技术性和学术性于一体的科学问题,由于科学的特点以及社会发展的一些局限性,本身就有不完善之处,法院的判例也已经表明,对于同一个科学问题,当事方的专家各有不同见解,互不相让是很常见的;特别到了法院或法庭面前,当事国的律师及其聘请的专家一般只陈述对己方有利的部分,而法院的法官作为非专业人士,是难以准确判断科技事项结论的正确性的。这是法院的局限性。

就以“盖巴斯科夫———拉基马洛大坝案”为例,匈牙利力求证明其不遵守与斯洛伐克缔结的关于建立水坝系统的条约的理由之一是,如果它确实按计划进行了工程,该地区的环境,特别是饮用水资源会遭受严重的风险。在诉讼中,匈牙利和斯洛伐克均提出了“令人印象深刻的科学材料 (impressive amount of scientific material)”,法院坦言,双方都为其各自的立场提供了科学依据,但这些材料对于法院本身构成了巨大的挑战。甚至连匈牙利的律师也指出,这并不容易,不仅要求法官理解这件事的科学复杂性,而且要确定每一方提交的科学材料的相对合理性。[54]法院在判决中承认,它没有必要确定这些观点哪一个在科学上是更好的。[55]且不论法院这种做法在该案中是否合理,本文认为,法院的此种方式是不妥的、不应该再延续至后续的案子当中。当事方已经提交了大量的、互相矛盾的科学证据,法院的工作之一就是要对这些科学观点作出应有的判断。这也是后来在“乌拉圭河纸浆厂案”中,法官们提出法院应该寻求独立的专门科学知识原因。[56]在这些与环境相关的争端中,法院是必须要评估一方的某些行为是否已经对环境产生了影响,这就不得不依赖于以专家报告为载体的科学和技术知识。

在涉及科学事实的案件中,无论是法官或当事国的代理人,他们在法律领域均属专业人士,但他们在遇到非法律领域的其他专业问题时,他们是缺乏必要的知识储备与判断能力的,寻求专家的辅助或协助就显得非常必要。本文认为,当科学问题变得越来与案件事实相关时,如果法院再对科学证据保持沉默,必定会影响最后司法判决的合法性和合理性。这些与案件密切相关的科学问题不解决,单凭法官的法律知识,已经不再足以证明判决的价值了。一个合法与合理的判决,必须是科学知识和法律知识的在程序与实体中的结合。当然,在司法过程中,尊重案件中所出现的科学与技术问题,承认法院司法功能的局限性,就必然触摸到了问题的关键之处,即如果法院更多地利用第50条指定专家,那么就有专家“越俎代庖”的风险。[57]也就是说,在实际上,可能会使得专家意见代替了法官的判断,以决定某个条约的条款是否被违反,这是当事国最不愿意看到的情况。那么专家的指定如何合法合理,指定专家的意见应该赋予何种证据价值?这些挑战一直困扰着法院,也可能成为法院一直不愿意在程序中指定专家的重要原因。

(二)指定专家意见的合法运用:指定程序必须公开且透明

为应对争端的日益专业化,专家的指定将是不可避免的。《规约》和《规则》已经在这方面有一定的设计与考虑,但对于具体如何指定依然是不清晰的。因此,法院在选择自己专家的相关程序上,仍有相当多的空白与模糊之处。这些空白与模糊之处,法院可以从别的争端解决机构中借鉴。

例如,在世界贸易组织 (以下简称WTO)的争端解决机制中,专家小组非常注重如何选择双方都能接受的专家。在“欧共体关于肉类及肉类制品的措施案”中,专家小组指定的专家名单来自食品法典委员会秘书处和国际癌症研究机构;[58]在“日本农业产品案”中,指定专家是从国际植保公约秘书处的专家名单中选择而来的;[59]在“欧盟生物科技产品案”中,专家小组指定的专家的选择名单是由《生物多样性公约》、食品法典委员会、联合国粮食及农业组织、《国际植物保护公约》、世界动物卫生组织和世界卫生组织的秘书处所提供的。[60]可见,WTO争端解决机构中的专家小组采用了这样一种做法,即向国际专门机构请求列出可能在案件中任命为专家的候选人名单。这样,各专门机构就会间接地参与到案件当中,协助WTO,同时以机构作为中立第三方参与提名的过程,增强了对所选专家的权威性、独立性与中立性。本文认为,法院要充分利用指定专家意见在判案中应有作用的前提,首先就应该有一套指定专家的明确程序规定,依照目前《规约》《规则》中的相关规定以及一般程序法原则,指定的程序必须做到公开、透明与合理。以下的指定步骤有其必要性与重要意义。

首先,当法院认为有必要指定专家,获取专家意见时,应首先听取当事方对法院这一意向的意见,包括指定的必要性、指定的方式、指定的人数以及诉讼过程中所需要遵循的其他程序。这样将会以最大程度保证诉讼程序的顺利,能有效避免后续程序中当事方再提出对专家的质疑。

其次,在征得当事方的意见后,法院发布指定命令,明确界定专家的任务,以及需要专家发表意见或建议的主题或问题。法院对专家的问题,无论是书面或口头问题,必须记录。

以上两个程序对于法院是相当重要的,有利于案件程序的平稳推进。在WTO的实践中,就存在质疑专家中立性的先例,虽然这个挑战与质疑并没有影响到争端的结果,[61]但足可以看出以上程序的重要性。

最后,指定专家以后,法院应必须要求每名指定专家在接受任务前宣誓。根据《规则》第64条第2款,无论是当事方的专家还是法院指定的专家,[62]都要求庄严宣誓或声明。但实践中,法院指定的专家的宣誓或声明会与当事人的专家宣誓,措词上会有所不同。在法院的“科孚海峡案”中,专家是公开地作了宣誓的。宣誓与声明的程序作用是不可忽略的,这对专家的中立性、客观性和责任感都有一定的保障。

在文章开篇所提及的“加勒比海和太平洋海洋划界争端案”中,法院就已有此种做法的初步端倪,但依然存在改进的地方。

2014年4月,哥斯达黎加递交请求书,就“加勒比海和太平洋海洋划界争端”对尼加拉瓜提起诉讼,请求法院确定分属哥斯达黎加和尼加拉瓜的加勒比海和太平洋所有海洋区域之间单一海洋边界的完整走向及其准确坐标。考虑到两国在重要问题上有不一致的看法,法院发布命令,决定就哥斯达黎加和尼加拉瓜边界附近的一段加勒比海岸的状况征求专家意见。命令中要求专家通过实地考察,取得所有加勒比海海洋边界线起点的两点间[63]的海岸事实状况,[64]并就此提出建议,并回答法院提出的四个问题。[65]根据2016年5月31日的命令,法院于2016年6月16日再次发布命令,任命了两名相关专家。在这两位专家的指定过程中,哥斯达黎加的态度是非常支持,对两位专家没有任何异议,并愿意向专家提供任何协助;[66]尼加拉瓜的态度是认为不需要指定专家进行现场考察,但也没有提出正式的反对,并表示支持法院的工作。[67]

在上述各部分的程序中,本文认为法院在此案中指定专家的做法已经符合第二步的相关程序了,但当中最关键的、而且目前还是最不透明的,是第一步,即专家是如何产生的,如何选择的,依然不具备透明性。专家是否是当事方协议的?或者是专业机构所推荐的?在《规约》和《规则》中,并没有为指定专家规定了任何的程序。法院将需要为甄选和任命专家设计一个健全且透明的程序,这样才能在诉讼中与诉讼后应对任何可能的程序挑战。WTO的经验将是有价值的,法院可以借鉴以确定在此问题上的最佳方法。[68]

(三)指定专家意见的合理运用:专家意见的辅助性

在寻求专家意见的案件中,由法院,而非专家决定案件的裁判,这是一个重要的基本原则。[69]本文认为,专家意见的合理运用是在个案中检验法律与科学关系的“试金石”。具体包括以下三层含义:专家的任务仅是提供信息,法院或法庭基于这些信息作判断;专家需要与法院,以及其他各方充分且公开地互动;专家意见在最终认定事实上的定位是“辅助性”。

首先,指定专家的任务仅是向法院提供信息。专业问题需要专家意见,但并不是案件中的所有专业问题都需要专家意见,对哪些是“专业问题”法院应在适当的程序阶段予以明确和限定。在当事方之间的争端中,可能存在许多复杂的专业性问题,有些对于解决争端是无关的,是不需要法院在案件中处理的。如在法院的“南极捕鲸案”中,澳大利亚提出了“科学研究”定义的解释,并提出了几个要件。法院认为,虽然“科学研究”是法院需要解释和适用的《国际捕鲸管制公约》第8条措词的一部分,但法院认为在该案中不需要,而且也没能力、没必要去决定“科学研究”的含义。[70]

同样可以从WTO的案例上看到一些有价值的做法。根据《实施动植物卫生检疫措施的协议》第5条的规定,成员在对其动植物卫生检疫措施进行风险评估时,应考虑现有的科学依据。WTO上诉机构在“新西兰诉澳大利亚苹果限制措施案”中认为,专家小组的任务是审查WTO成员的风险评估,而不是用自己的科学判断来替代风险评估人的科学判断。因此,专家不需要确定风险评估是否正确,而是“确定该风险评估是否基于合逻辑的推理以及得到承认的科学证据的支持,是否客观合理”。[71]

WTO上诉机构的这一观点很好地说明了国际裁判机构在适用法律过程中所要求的科学内容。裁判者的作用是根据所有现有的科学证据和专家意见,考虑一方主张是否满足法律的要求。这个例子还表明,裁判机构并不需要去决定一些与法律适用无关的、但当事方有争议的科学事项。裁判者要决定的是,法律的要求是否基于现有的科学证据的基础上已经得到了满足。因此,在法院的“南极捕鲸案”中,如前撰述,法院根本就不需要去确定科学委员会科学家们所提出的几个科学假设是否正确。

其次,指定专家需要与法院,以及其他各方充分公开地互动。专家与法院等各方的动态互动过程,是检验“试金石”的重要步骤。

法院在此问题上也是有过成功先例的,就是其第一个指定专家的“科孚海峡案”。法院在该案中处理证据的能力得到了持续的称道,这与法院和各方、指定专家之间良好的合作与互动密不可分。如果没有阿尔巴尼亚,英国,南斯拉夫,以及专家所在国的充分合作,事实认定问题得到较为满意的解决是不可能的。[72]

另一方面,根据实践经验,当事国及其聘请的专家的陈述往往会给出互不相同的意见。法院因此可以行使其指定专家的权力,更多地就指定专家的意见与报告进行参考。但指定专家的报告与意见要发挥一定的证明力,同样应该像当事方的专家一样,在口头等阶段接受法院和当事国各方的提问或质询。《规则》有一些关于专家的质证与认证的规定,例如《规则》第67条还规定,每个专家意见应通知各当事方,并应有机会对其作出评论。另外,根据《规则》第65条,只要有需要,专家将参加口头诉讼程序,并回答当事双方提出的问题。法院保留在其认为必要时向专家提出更多问题的权利。无论是大陆法系国家的直接言词原则,还是英美法系国家的反对传闻证据规则,都要求专家需就有关问题出庭接受质询。法院作为两大法系综合的体现,更应重视此程序。指定的专家报告是否能够客观地反映所要解决问题的真实状态,专家所采用的方法是否科学,所出具的意见和报告是否有科学依据这些都可以通过互动、合作、质询等各种形式,审查专家报告的证明力;如果仅凭书面审查,是难以发挥其作为认定事实重要依据的作用的。值得强调的是,保持专家与各方互动的公开、完整与准确的记录同样是一个非常重要的要素。无论哪种形式的合作、磋商、辩论与质疑,完整与准确的记录都有程序上的重要意义。

最后,专家意见在最终认定事情上的定位上是“辅助性”的。法院任命的专家在案件中的参与必然会引起法律与科学关系的讨论。由于专家意见对案件法律层面的影响,科学专业问题相关争议的存在将特别容易使法官偏离“试金石”。哈苏奈法官和西玛法官在关于“乌拉圭河纸浆厂案”中评论说:“在如本案的科学问题上,合理的法律决定必须由法官在指定专家意见的基础上作出的,最后必须是由法院来确定其已履行相关的司法职能,例如解释法律概念、对事实问题的法律分类以及分配和评估证明责任等等。”[73]

需要明确的是,专家意见只能针对事实问题而不是法律问题作出,方能避免法院一直以来可能存在的担忧,即通过指定专家,把法院的司法功能间接地授予给庭外者。在WTO的裁判实践中,专家的任务是仅限于帮助“理解和评估当事方所提交的证据和诉求”的定位是较为明显的。同时,专家没有权力“回答法律问题,确定一个缔约方是否违反WTO协定”。专家们明确要求他们在书面和口头证词中避免对法律问题表达意见,[74]如果专家们发表了法律意见,或者其意见超越了其“辅助性”的地位,那么专家报告的证明力将会受到严重的影响。

结语

无论是国内法院还是国际性裁判机构,在司法实践中都会遇到一些相似的问题,这其中就包括对专家报告、专业资料等处理与认定。当今案件事实越来越专业和复杂,同时这些科技证据在案件中又构成认定事实、做出裁判的重要甚至关键依据,指定自己的专家以协助法院已成必要。本文在回顾法院成立70年来对指定专家和涉及科技证据处理案例的基础上,提出法院要维持其在国际社会中争端解决机构的权威地位,就不应该再在此问题上“犹豫不前”了。

同时,指定专家以及对专家意见的运用,本身就具有两面性,如一把双刃剑,如果不能够深刻把握好其中的特点与定位,就有可能使法院一直不愿意使用的担忧变成现实。本文指出,法院现行的专家指定制度是不完善的,应设计公平透明的指定程序,在专家意见的证明力上需要用“试金石”检验其作用。处理好专家的指定、相关的审查与采纳采信机制,弥补或解决法官专业知识之不足,才能促进国家争端的有效解决。

注释

[1]“The President of the International Court of Justice assures the General Assembly that the Court‘will continue to use all the resources at its disposal to fulfil its role as principal judicial organ of the United Nations’”,Press Release,28/10/2016,p.1,http://www.icj-cij.org/presscom/files/0/19270.pdf,last visited on 7 November 2017.

[2]Ibid.,p.2.

[3]Ibid.,p.1.

[4]Loretta Malintopp,i“Fact Finding and Evidence Before the International Court of Justice (Notably in Scientific-Related Disputes)”,7 Journal of International Dispute Settlement 421 (2016).

[5]Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v.Uruguay),Judgement,I.C.J.Reports 2010,para.168.

[6]Chester Brown,A Common Law of International Adjudication,Oxford University Press,2007,p.112.

[7]Pulp Mills on the River Uruguay,Memorial of Argentina (15 January 2007),p.151,para.7.5.

[8]Pulp Mills on the River Uruguay,supra note[5],para.226.

[9]Ibid.,para.166.

[10]Ibid.,para.237.

[11]Ibid.,para.241.

[12]Ibid.,paras.240-250.

[13]Ibid.,para.212.

[14]Ibid.,paras.257,259,262,264.

[15]Ibid.,paras.254,262.

[16]Ibid.,para.239 (regarding dissolved oxygen in the river),para.247 (phosphorous discharge),para.250 (algal bloom),para.254 (phenolic substances),para.257 (presence of polyphenols),para.259 (dioxins and furans),para.262 (effects on biodiversity),and para.264 (air pollution).

[17]Ibid.,Joint Dissenting Opinion Judges Al-Khasawneh and Simma,para.111.

[18]Caroline E.Foster,“New Clothes for the Emperor?Consultation of Experts by the International Court of Justice”,5 Journal of International Dispute Settlement 139,148-149 (2014).

[19]Whaling in the Antarctic (Australia v.Japan:New Zealand intervening),Judgment,I.C.J.Reports 2014,paras.128-222;也可参见何田田:《国际法院“南大洋捕鲸”案评析》,《国际法研究》2015年第1期,第95-109页。

[20]Whaling in the Antarctic,supra note[19],Separate Opinion of Judge Xue,para.2.

[21]Gab?íkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia),Judgment,I.C.J.Reports 1997,para.35.

[22]Riddell Anna and Plant Brendan,Evidence before the International Court of Justice,British Institute of International and Comparative Law,2009,p.347.

[23]See Makane Mo6se Mbengue,“Scientific Fact-finding by International Courts and Tribunals”,3 Journal of International Dispute Settlement 509,514-518 (2012).

[24]Pulp Mills on the River Uruguay,supra note[5],para.113.

[25]Ibid.,para.216.

[26]“The Court may,at any time,entrust any individual,body,bureau,commission,or other organization that it may select,with the task of carrying out an enquiry or giving an expert opinion.”

[27]Caroline E.Foster,supra note[18],p.139.

[28]See Christan J.Tams,“Article 50”,in Andreas Zimmermann,et al. (eds.),The Statute of the International Court of Justice:ACommentary,2nd ed.,Oxford University Press,2012,pp.1293-1295,MN 12-15.

[29]Gillian White,“The Use of Experts by the International Court”,in V.Lowe and M.Fitzmaurice (eds.),Fifty Years of the International Court of Justice:Essays in Honour of Sir Robert Jennings,Cambridge University Press,1996,pp.528-540.

[30]Amelia Keene (ed.),“Outcome Paper for the Seminar on the International Court of Justice at 70:In Retrospect and in Prospect”,7 Journal of International Dispute Settlement 238,254-255 (2016).

[31]Joost Pauwelyn,“The Use of Experts in WTO Dispute Settlement”,51 The International and Comparative Law Quarterly 325,334 (2002),称当事方的专家为“雇用的枪支” (hired gun),这个比喻与说法得到后来多次的引用。

[32]Application for Revision and Interpretation of the Judgment of 24 February 1982 in the Case concerning the Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya)(Tunisia v.Libyan Arab Jamahiriya),Judgment,I.C.J.Reports 1985,p.228,para.65.

[33]Daniel Pea,t“The Use of Court-Appointed Experts by the International Court of Justice”,84 British Yearbook of International Law271,271-303 (2013).

[34]三位专家分别为挪威皇家海军司令官Commodore J.Bull,,瑞典皇家海军司令官Commodore S.A.Forshell,以及荷兰皇家海军中尉指挥官Commander S.J.W.Elfferich。

[35]Corfu Channel Case,Order of 19 November 1949,I.C.J.Reports 1949,p.126.

[36]Corfu Channel Case,Judgment of 9 April 1949,I.C.J.Reports 1949,p.21.

[37]Ibid.,p.142 (Annex 2).

[38]Corfu Channel Case,Decision of the Court Regarding an Enquiry on the Spot in Order of 19 November 1949,I.C.J.Reports1949,p.151.

[39]Corfu Channel Case,“Experts'Report Dated February 8th,1949,On the Investigations and Tests at Sibenik and Saranda”in Order of 19 November 1949,I.C.J.Reports 1949,p.152.

[40]“If minelaying were conducted from the South,the lookouts at Cape Kiephali and St.George's Monastery would have seen the operations;if conducted from the North,the lookout at Cape Kiephali would have seen the operations”.Corfu Channel Case,supra note[36],p.22.

[41]Ibid.,p.21.

[42]Ibid.,p.23.

[43]Corfu Channel case,supra note[35],pp.237,238.

[44]Daniel Peat,supra note[33]p.208.

[45]See Michael P.Scharf and Margaux Day,t“The International Court of Justice's Treatment of Circumstantial Evidence and Adverse Inferences”,13 Chicago Journal of International Law 123 (2012).

[46]Gillian White,The Use of Experts by International Tribunals,Syracuse University Press,1965,pp.107-113;see also Riddell Anna and Plant Brendan,supra note[22],pp.63-64.

[47]Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.USA),Merits,Judgment,I.C.J.Reports 1986,para.62.

[48]Ibid.,para.61.

[49]Land,Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras:Nicaragua intervening),Judgment of 11 September 1992,I.C.J.Reports 1992,p.362,para.22;p.400,para.65.

[50]See Gillian White,supra note[46],p.73.

[51]Temple of Preah Vihear (Cambodia v.Thailand),Judgment of 15 June 1962,Dissenting Opinion of Judge Wellington Koo,I.C.J.Reports 1962,p.100,para.55.

[52]Kasikili/Sedudu Island (Botswana/Namibia),Judgment of 13 December 1999,Separate Opinion of Judge Oda,I.C.J.Reports1999,pp.1118-1119,para.6.

[53]Markus Benzing,“Evidentiary Issues”,in Andreas Zimmermann,et al. (eds.),supra note[28],p.1255,MN 78;Riddell Anna and Plant Brendan,supra note[22],p.320.

[54]JE Vinuales,“Legal Techniques for Dealing with Scientific Uncertainty in International Law”,43 Vanderbilt Journal of Transnational Law 438,477 (2010).

[55]Gab?íkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia),supra note[21],p.7.

[56]Pulp Mills on the River Uruguay,supra note[5],Joint Dissenting Opinion Judges Al-Khasawneh and Simma,Declaration of Judge Yusuf,Separate Opinion of Judge Cancado Trindade,Dissenting Opinion of Judge ad hoc Vinuesa.

[57]Gillian White,supra note[46],pp.11-12.

[58]EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones)Complaint by the United States,Report of the Panel,WT/DS26/R/USA,18 August 1997,paras.6.5,6.6.

[59]Japan-Measures Affecting Agricultural Products,Report of the Panel,WT/DS76/R,27 October 1998,para.6.2.

[60]See Caroline E Foster,Science and the Precautionary Principle in International Courts and Tribunals:Expert Evidence,Burden of Proof and Finality,Cambridge University Press,2011,p.171.

[61]Ibid.,pp.174-175.

[62] (b)every expert shall make the following declaration before making any statemen:t“I solemnly declare upon my honour and conscience that I will speak the truth,the whole truth and nothing but the truth,and that my statement will be in accordance with my sincere belief.”

[63]即哥斯达黎加与尼加拉瓜在诉状中各自建议的点之间,即圣胡安河河口右岸 (the point located on the right bank of the San Juan River at its mout)与最接近Punta de Castilla (the land point closest to Punta de Castilla)陆地界点之间。

[64]Maritime Delimitation in the Caribbean Sea and the Pacific Ocean (Costa Rica v.Nicaragua),Order of 31 May 2016 (The Court to arrange for an expert opinion),para.4,http://www.icj-cij.org/docket/files/157/19030.pdf,last visited on 7 November 2017.

[65]Ibid.,paras.6,10.

[66]Ibid.,para.5.

[67]Maritime Delimitation in the Caribbean Sea and the Pacific Ocean,Order of 16 June 2016 (Appointment of experts),http://www.icj-cij.org/docket/files/157/19054.pdf.pdf,last visited on 7 November 2017.

[68]Caroline E.Foster,supra note[60],pp.171-175.

[69]Gillian White,supra note[46],p.164.

[70]Francesca Romanin Jacur,“Remarks on the Role of Ex Curia Scientific Experts in International Environmental Disputes”,in Nerina Boschiero and others,International Courts and the Development of International Law:Essays in Honour of Tullio Treves,TMC Asser Press,2013,pp.180-181.

[71]Australia-Measures Affecting the Importation of Apples from New Zealand,Appellate Body Report,WT/DS367/AB/R,29 November 2010,para 213.

[72]Gillian White,supra note[29],pp.528,530.

[73]Pulp Mills on the River Uruguay,supra note[5],Joint Dissenting Opinion Judges Al-Khasawneh and Simma,para.12.

[74]Caroline E.Foster,supra note[60],p.78.

来源:《当代法学》 2018年第1期

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