当前位置:首页 >

论政府特许经营合同的法律性质——以公私合作为背景

内容提要:在公私合作的“坐标图”中,特许经营是一种采特许模式的契约型公私合作。它被纳入广义政府采购的范畴,但又不同于传统的政府采购。对特许经营合同法律性质的分析,可以在“修正双阶理论”的指导下,以“合同成立”作为节点,析分为“行政处分+行政合同”。

关键词:特许经营 公私合作 合同 法律性质

引论

公私合作(Public-Private Partnership, PPP)是近年来国际、国内市场开放与行政改革中的热门概念。[1]它萌生和兴盛于自由国家向福利国家、给付国家、担保国家等新型国家形态转变的历史过程,嵌入了国家与社会、政府与市场、公法与私法等诸种因素亦分亦合的复杂图景,并契合了民主、善治、平等、开放和多元的时代精神。在目前的中国一方面城镇化方兴未艾、地方财政负重前行、公共服务品质不高,另一方面政府职能亟待转变、经济面临转型升级、财税改革逐步推进的背景下,公私合作势必拥有广阔的发展前景。

公私合作是一个集合式概念,它通常被描述为公、私部门之间相互合作、共担风险、提供产品和服务的可能关系的“光谱”。[2]其中,特许经营不仅是公私合作的雏形[3],也是各国公私合作中最普遍采用的一种模式。从某种意义上讲,特许经营就是一种合同安排,包括特许权授予、合资、建设、保险、融资、管理、维修、收费、回购、担保等一系列合同,其中最核心的是特许经营协议。[4]合同的核心意旨即是两造之合意,在合意的基础上,对于合同的种类、形式、条件、框架等,并无定式之规。在特许经营合同属于行政合同抑或民事合同的问题上,法律上既无明确规定[5],学理上也未形成定论[6]。然而,其公私何属涉及规则适用、司法救济途径等的不同选择,随着公私合作的加速推进,理论上的困惑将引致更多实践中的困难。因而(至少在公私法二元分立的国家),特许经营协议的法律性质之辨,已成为客观存在且亟待回应的重要问题。本文将在公私合作的“坐标图”中寻找特许经营的准确定位,在“修正双阶理论”的指导下分析特许经营协议的法律性质,并尝试回答“行政合同与私法合同的识别标准”这一同样争议未平的上位问题。[7]

一、特许经营的“坐标”:采特许模式的契约型公私合作

(一)作为集合式概念的公私合作

从法学的角度看,公私合作是一个具有不同形态的集合式概念,要对它加以精确定义比较困难。[8]因而常常根据其诸种形态中各当事方的法律地位、贡献和任务执行角色等的不同,通过分类来予以描述。[9]Peter J.Tettinger教授于1996年曾提出过八种公私合作关系的模式:1、经营管理模式;2、经营者模式;3、经营委托模式;4、短期经营者模式;5、管理模式;6、咨询模式;7、发展模式;8、合作模式。[10]这八种模式都建立在合同形式基础上,且被置于功能民营化下。2004年,欧盟执委会《关于公私合作及政府采购与特许欧盟法规绿皮书》(以下简称“《绿皮书》”)发布后,其将公私合作分为机构型和契约式的方法遂成通说,机构型和契约型也成为目前欧洲各国公私合作的两种主要实现形式。机构型公私合作是指公、私部门合资组成公司,或由公部门参与业已存在的私人公司,将行政任务委托给该私人公司来完成公共任务,公部门通过在项目公司中的持股(所持股份通常超过50%)和地位来实施对公司的影响和控制。[11]契约型公私合作,则是指公私部门以合同作为基础建立双方的合作,公部门以合同为依据确保其实现控制和监督项目公司的目的。[12]

对于契约型公私合作,根据资金来源的不同,可进一步分为委托模式和特许模式。在委托模式中,私人执行任务和提供服务,直接从公部门取得相关费用;特许模式中,则是由使用者付费。[13]但单以资金来源作为分类标准并不准确。在特许模式中,为增进私人投资的效率和对既定政策的遵循,仍存在着政府付费或投资的一些情形。此外,在特许模式中,由私部门提供特定的服务项目,直接承担盈亏风险。公部门许可私人企业对使用者收费,收取的费用用于支付私人企业的财务开销。因而从法律关系看,与委托模式不同,使用者与公部门之间不发生直接法律关系。

此外,从安排方式来看,根据各造法律地位、任务、风险和责任分配的不同组合,契约型公私合作的方式也可以相当多元[14],包括BOT、BOO、BTO、OT、BLT、合资(Joint Ventures)、租赁(Leasing)、管理合同(Management Contracts),以及更多的变化与组合。[15]其中,BOT属于一种典型的公私合作[16],它有别于传统的外包关系[17]。

(二)特许经营在公私合作中的坐标

表1 公私合作的类型

上面以图表的方式清晰显示了特许经营在公私合作中所处的坐标:特许经营属一种采特许模式的契约型公私合作,BOT和TOT为其最常采用的方式。

在国内法律框架中,特许经营指的是投资者或经营者经公部门选择而获得排他性或垄断性的权利,在一定期限和范围内开发利用某种自然资源、从事某种特定行业、提供某项公共服务或经营某项公用事业产品[18],也即“吸引民间资本参与特许经营性项目建设与运营”[19]。特许经营权的标的,包括自然资源的开发利用、公共基础设施建设、公用事业产品提供和特定服务提供等。[20]获得特许经营权的企业,通过直接向公众提供公共产品和服务,履行经营协议,从使用者处收取费用来获取收益,同时接受主管部门对产品和服务质量的监督检查。当然,并不因为企业是直接的产品和服务提供方,公部门即免除相关公法上的约束。

(三)特许经营:一类特殊的政府采购

政府采购在西方国家的历史远远长于公私合作。时至今日,由世界贸易组织部分成员方签署的《政府采购协定》,联合国国际贸易法委员会制定的《公共采购示范法》,欧盟制定的《公共采购指令》及美加墨三国签署的《北美自由贸易区协定》等地区性协定等构成的全球政府采购的规范架构正日臻完善。

《政府采购协定》对政府采购的定义是“为了政府目的以任何合同方式开展的采购活动”,这与公私合作在概念上是相合的。因为从本质上说,公私合作就是政府为了完成公共任务而进行的一种特殊采购活动,应属于政府采购的范畴。美国交通部曾在提交国会的一份报告中明确指出“公私合作本质上属于一种采购形式”[21];澳大利亚政府发布的《国家公私合作指南》将公私合作描述为“采购方法”[22];欧盟则将公私合作的分类叫做“项目采购选择”[23]。特别值得提到的是,欧盟官方公报(Official Journal of the European Union)于2014年4月17日开始正式实施三部新版的《欧盟公共采购指令》,包括替代之前两部指令[24]的《公用事业部门指令》(2014/25/EU)和《公共部门指令》(2014/24/EU),并首次引入了《特许经营合同采购指令》(2014/23/EU),将特许经营纳入公共采购法律体系。新指令通过一系列欧洲法院的典型案例阐述了特许经营概念,为公共部门处理特许经营合同准备了“全新的法律武器”。[25]

需要指出的是:第一,欧盟所使用的“公共采购”的概念和我国《政府采购法》中的“政府采购”概念,外延较之传统的政府采购均更为宽泛,前二者包括“政府为公众挑选产品或服务的供应商”[26],而传统政府采购的特征则是政府付费、政府使用。第二,尽管如此,在国内法律制度框架内,除了公、私部门的责任分配不同(参见表2)以外,特许经营和政府采购二者之间还客观存在着其他不少差异:第一,在付费方式上,政府采购“使用财政性资金”[27],即政府付费;特许经营则由使用者付费[28],并由此产生“排他性”——只允许特许经营者而不允许其他机构向使用者收费。第二,“传统的政府采购一般是‘付现’,即付出现金、即刻提货,而特许经营则是政府‘描述产出要求’,与特许经营者签订长期采购合同,特许经营者按合同生产本该由政府生产、提供的产品(服务),主要承担财务与市场风险,而政府则将短期投资变成长期向企业购买服务。”[29]第三,政府采购的对象包括公共产品、公共工程和公共服务,特许经营的的采购对象则一般是项目,并且往往相当复杂。第四,政府采购往往以价格最低作为竞争的核心要素[30];特许经营的目标则是“满足用户需要的全寿命周期的费用与质量(或满足目标)的最优组合”[31],并且基于利益共享、风险共担的原则,为了对社会资本产生足够吸引力,有时还会建立动态收费定价机制或提供政府补贴。第五,由于特许经营项目是为公众提供公共产品,因而对采购结果的评定一般由购买主体、服务对象和第三方,围绕资金使用绩效、服务项目的数量和质量等指标综合评价项目的实施和管理效果。

表2:传统的政府采购和特许经营模式下公、私部门的责任

二、特许经营合同的法律性质:修正的“双阶”理论

(一)特许经营的法律渊源

包括特许经营在内的公私合作的发展与中央政府主导的大规模政策推动和制度创设关联密切。以1999年和2004年宪法修正案的出台作为良好契机[32],我国通过了一系列鼓励公私合作的法规、规章和政策,为其进一步发展提供了支持。但总地来看,现行关于公私合作立法的法律位阶较低,对于特许经营的规范更是有限。表3大略显示了我国特许经营现在所处的法律环境:

表3 我国特许经营的法律渊源

仔细梳理后发现,除了新鲜出炉的修改后的《行政诉讼法》第12条将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议……等协议的”纳入了行政诉讼的受案范围之外,包括《政府采购法》等在内的法律、法规和规范性文件等,均回避了对公私合作乃至特许经营法律性质的规定。例如,《政府采购法》仅在第43条中规定“政府采购合同适用合同法”;原建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》和各省、市的《市政公用事业特许经营管理条例》与《市政公用事业特许经营管理办法》等均规定,“争议解决方式”为特许经营协议的主要内容,由协议双方经协商确定。那么问题来了:第一,修改后的《行政诉讼法》将特许经营协议在履行阶段产生的争议确定为行政争议,纳入了行政诉讼的受案范围,是否意味着它“一锤定音”,将特许经营协议的性质确定为行政合同?这样规定的正当性何在?第二,缔结阶段的争议又属什么性质?应纳入哪种救济渠道?

(二)行政合同的识别标准

判断特许经营协议是否属于行政合同,关涉到的一个上位问题是行政合同的识别标准,更确切地说,关涉行政合同与私法合同的区分标准。

在这个问题上,“由于观察角度不同,各是其所是,各非其所非”[33]。以德国行政合同制度之发达,关于公、私合同属性的判断也争议不断;台湾地区《行政程序法》施行之初,“就被‘卡住’在公、私法契约的区别问题上”[34],学界和实务界在此问题上投入的心血“不知凡几”,积累的法学文献和司法判例“为数亦伙”。[35]归纳起来看,行政合同与私法合同的区分标准主要有五种:

第一种是主体判断标准,要求合同至少有一方当事人为行政主体。[36]这一主体标准尽管对识别行政合同的性质具有重要作用,但单一的主体标准无力揭示行政合同的本质特征,也不能明确区分行政主体运用行政职权为管理公共事务而签订的行政合同与以私法主体身份签订的私法合同。在法律上,行政机关具有双重性,即行政主体和私法主体两种身份。作为行政主体,它具有法定的事务管辖权限,可以依法行使相应的行政职权;作为私法主体,它具备拟制法人所具有的从事普通民事行为的权利能力、行为能力,以及相应的责任能力。因此,行政主体所参与缔结的合同,既可能是行政合同,也可以是私法上的合同。所以,主体标准只是判断行政合同的必要而非充分条件。鉴于此,修正后的“主体标准”补充要求,行政主体必须以高权地位参与合同缔结。[37]

第二种是目的标准。“以公法上的效果发生为目的,使复数的对等者间相反的意思表示达到一致,而后成立的公法行为”[38]是行政合同;行政主体以实现个体利益为目的而签订的契约,则属私法合同。多数大陆法系国家和深受大陆法影响的日本和台湾地区,将合同的订立目的作为识别行政合同的指标之一,认为行政主体签订行政合同应以执行公务为目的。[39]与主体标准一样,目的标准尽管可以作为识别行政合同的重要指标,但却非充分条件。原因是:一方面,行政主体在一些领域可以选择通过私法合同的方式达到行政目的[40];另一方面,合同的订立目的有时并不明显,判断起来颇有难度。

第三种是合同标的标准。根据这一标准,产生、变更、终止行政上的法律关系的合同,属于行政合同;如果合同的缔结、变更或解除,不能引起行政法律关系的建立、变更或消灭,则不被认为是行政合同。[41]这一标准“能够清晰地说明将这类合同从民事合同中分离并加以规范的理由和必要性。”[42]大陆法系的不少国家和地区(例如德国、葡萄牙、我国台湾地区、澳门特别行政区等)在其行政程序法中确认了识别行政合同的这一要素。合同标的理论由于具有循环论证的嫌疑而受到一些批评,作为修正,合同标的理论不应追问合同的自然本质,而应考察其规范依据。如果合同订立的依据是公法,则属行政合同,而对规范属性的判断可以通过公私法划分的理论加以解决。但这样一来,自然就会有公私法混合的合同。此外,对于所缔结合同不存在直接的依据或者没有法律的强制性规定这一情形,如何定性,也是困难所在。[43]

第四种是观察合同内容中是否包含了超越私法的规则。这一“特殊权力保留”是法国使用得最频繁的标准,它所牵涉的是对合同用语而非目的的检查。[44]所谓“合同中包含了超越私法的规则”,是指合同为行政机关保有特殊权力(the clausesexorbitantes du droit commun)。具体而言,如果合同规定“它们在本质上就是不平等的,而这种不平等是来自于适用民事法律的相似的合同所包括的条款”,或者是在合同里规定“合同将给予一方以特权或强加某项义务给其中一方,而不是基于民事法律或者商事法律在双方自愿的原则下订立的”,那么这一合同就是“包含了超越私法的规则”。[45]但这一标准是通过许多判例界定的,比较复杂而“不易为别国所仿效”。[46]

第五种为综合判断标准。事实上,对于行政合同的识别标准,大多采取的正是综合运用多重标准的做法。例如,法国和日本采所谓的“三标准说”。德国和台湾地区《行政程序法》虽规定的是“法律关系标准”,但事实上,对于“何谓公法上的法律关系”、“是否构成公法上的法律关系”,也需要综合参酌合同的订立主体、合同的条款、合同的目的等因素。例如,台湾地区大法官释字第553号提出了合同标的、目的及主体之“综合判断说”。[47]此外,台北市政府还于2007年发布了“行政契约判断基准”(“台北市政府(96)府授法秘字第09631860800号函”),提出了行政合同的两个认定标准——“执行公法性质之法规”和“为了达成行政目的”,同时提出了五大个案判断步骤:1、合同一方为行政机关;2、合同内容有行政机关作出行政处分或其他高权行为义务;3、以合同取代行政处分;4、涉及人民公法上权利义务;5、合同事项有显然偏袒行政机关的(如《行政程序法》第144条至146条规定的)。除了第一款必备之外,第2-5款只要具备其中之一的,就可认定为行政合同。

可以说,迄今为止,仍未有一个无争议地界分公、私合同的明确标准。在纷繁复杂的各类标准中,本文认为最为可取和可行的当属“综合判断说”,综合的考量能避免单一标准的片面。

(三)特许经营协议的法律性质:“修正双阶理论”

德国法对于政府采购合同性质的讨论非常充分,其所提出的“双阶理论”具有较大的参考价值。所谓“双阶理论”,指的是将特定的行政行为划分为不同阶段,适用不同类型的法律进行调整。[48]例如,将政府采购析分为“行政处分+私法合同”,政府机关在招标、评标和决标阶段的行为被视作公法性质,采购合同签订之后的供应商与采购人之间的关系则被视作民事合同关系。而对于特许经营这类特殊的政府采购行为,台湾地区在“ETC案”的判决中以所谓的“修正双阶理论”为指导,将特许经营协议以“合同成立”作为节点,析分为“行政处分+行政合同”[49],似乎更为可取(参见图1)。在我国目前的理论和实体法框架内,“修正双阶理论”有着坚实依据。

图1:特许经营协议的“双阶段”

1、第一阶段:行政许可

政府特许经营作为行政许可的一种,规定在我国《行政许可法》第12条第2项中:“下列事项可以设定行政许可:……(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项”。设立特许经营的领域,往往是自然资源的开发利用、公共资源的配置或法律禁止私人经营的特定行业,国家享有独占的经营和使用权。

目前在特许经营领域,已形成了主要由行政法规和规章组成的规范框架,将《行政许可法》关于特许经营许可的规定在公用事业领域予以具体化。例如,关于特许经营的原则,《市政公用事业特许经营管理办法》第5条与《行政许可法》第5条的规定相合;关于投资者和经营者的选择程序,《市政公用事业特许经营管理办法》第8条的规定,符合《行政许可法》第53条的规定;关于特许经营权的转让,《市政公用事业特许经营管理办法》第18条是《行政许可法》第9条规定的具体化;关于对特许经营的监督,《市政公用事业特许经营管理办法》第26条的规定是对《行政许可法》第10条要求的进一步提升。《行政许可法》与原建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》和各省、市的《市政公用事业特许经营管理条例》等之间,纠缠着上位法与下位法、一般法与特别法的两种复杂关系。具体到争议解决途径而言,由于原建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》和各省、市的《市政公用事业特许经营管理条例》等均没有作出明确规定,自然应适用《行政许可法》的规定。

进而,特许经营项目的申请人提起的救济,既可针对许可行为的实体,也可针对许可行为的程序:如果特许经营项目的竞标人未能赢得《市政公用事业特许经营管理办法》所确立的招标程序从而主管部门“作出不予行政许可决定的”,可以依据《行政许可法》第38条和《行政诉讼法》第2条、第12条第3项的规定,依法申请行政复议或提起行政诉讼;如果“不采用招标、拍卖方式,或者违反招标、拍卖程序,损害申请人合法权益的”,申请人则可以依据《行政许可法》第53条和《行政诉讼法》第2条的规定,依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

2、第二阶段:行政合同

政府特许经营是行政许可行为,却又不同于一般的行政许可,区别之一就在于:在一般的行政许可中,许可人主要通过命令和强制等高权行为来规范被许可人的行为;而在特许经营模式下,政府在授予特许经营权后,以特许经营协议作为调控其与受让方(被特许人)之间关系的主要方式。比照行政合同的“综合判断标准”,本文认为,特许经营协议的性质应属行政合同。

第一,主体符合。一般情形下,特许经营合同的双方当事人一方为“主管部门”——特许的授予方,另一方为“特许经营者”——特许的受让方[50],在形式上满足行政合同的要求。即使在某些特殊情形下,基于客观需要,政府委托某些公用企业(例如电力公司、污水处理公司等)与获取特许经营权的企业签订特许经营协议的,如果“是基于法律的特别规定或授权”,那么根据“受委托方的行为效力及于委托方”的原则,公用企业与获取特许经营权的企业之间签订的合同,也应被认为符合行政合同的主体标准。[51]

第二,目的符合。特许经营自1980年代在中国大陆出现时,就被赋予了引进外资、促进国家基础设施建设、提高公共服务质量的功能。发展至今,其目标更是体现出浓厚的行政与公益性。原建设部的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》(2002年12月27日)提出,“……建立特许经营制度,是为保证公众利益和公共工程的安全,促进城市市政公用事业发展,提高市政公用行业的运行效率而建立的一种新型制度。”最近密集出台的一些政策性文件更是明确指出了建立特许经营制度、开展公私合作的目的所在:包括创新投融资机制、拓宽城镇化建设融资渠道、鼓励和引导社会资本进入,理顺政府与市场关系、促进政府职能转变,调整产业结构、促进行业健康发展,增强公共产品供给能力、提高公共产品和公共服务质量等。[52]新版的《欧盟公共采购指令》亦将公共采购作为实现经济和社会发展政策目标(包括打破贸易壁垒、保护环境、扶持中小企业等)的一种有效途径。

第三,合同标的符合。行政主体就“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等”,将特定权利赋予相对方,运用的是一项公权力。政府特许经营是“一种政府监管手段”[53];政府特许经营协议的签订和履行则本质上是行政主体通过合同方式来实现监管目标的,履行公共服务职能,其所确立的是行政法上的法律关系。根据现代宪政理念,保障公民的福利是现代国家的积极义务。现代公共行政的核心也不再只是秩序的维持,而更多延伸到了公共服务的提供领域。正如和田英夫教授所说,“现代国家的行政,无论在原理上还是在实定法制上,以19世纪自由法治国家的行政为前提,同时又发展充实20世纪社会福利国家的行政,把这两重特性很好地结合在一起。”[54]行政合同与福利国家背景之勾连被伯纳德?施瓦茨教授道破:在“职业公务”尚未形成、“政府福利几乎还不存在”的情况下,“政府合同在经济中只占很小部分”;而在当今福利国家中,以政府合同为表现形式的特许权则“几乎无处不有”。[55]

第四,协议为行政机关保有了特殊权力。采行“特殊权力保留”标准的法国行政法院在审判中,一般是通过寻找合同中有无私法合同中不具有的条款或制度,从而为行政合同与私法合同划定界限。[56]即判断是否存在“显然偏袒行政主体”的合同条款。在我国的政府特许经营协议中,此类保留政府特权和主导型权利条款比比皆是:其一,发出缔结政府特许经营协议要约的,只能是行政主体;其二,取得特许经营权必须经过行政主体组织的招标、拍卖等特殊程序;其三,在特许经营协议履行过程中,政府有关部门依据自身行政职能对项目运营进行监管,特许经营者必须予以配合。政府还可在不影响项目正常运营的原则下安排特别监管措施(包括委托专业机构开展中期评估和后评价、政府临时接管措施等),并与特许经营者议定费用分担方式;其四,未经批准,特许经营权者不得擅自停业、歇业,否则主管部门应责令其限期改正,或者依法采取有效措施督促其履行义务;其五,行政主体可依法调整产品和服务价格;其六,行政主体拥有依法收回特许经营权、单方解除合同的权利;其七,由于事关公共利益,行政主体可对特许经营人进行财务监管,等等。[57]

从比较法的角度来看,在法国和日本,特许经营合同都被认为是行政合同的一类,这一点在立法和司法上均无疑义。[58]在美国,政府采购也是政府合同最常应用的领域——“在将普通法适用于政府合同时,联邦法院已经将法的原理适用于政府采购的特殊情形,并且己经使用这个方法发展了政府合同的单独判例法。”[59]此外,尽管现行的《德国联邦行政程序法》中没有关于特许经营合同的规定,但主流观点认为“具有公法效果的”公私合作合同应该是一类与《行政程序法》中规定的和解合同和双务合同并存的、独立的公法合同。[60]最后,台北高等行政法院在“ETC案”的判决书中对民间参与公共建设投资契约的公法属性之定位铿锵有力,殊值引荐:“投资契约在政府管理监督及调整契约内容机制上,具公权力行使之性质,此一见解,应不能退让,否则攸关全民利益之公共建设,只要依促参法决标后,其后之建置营运阶段,即依民事法“契约自由”原则,其得标之营运建置又如脱缰不受政府管控,殊非全民之福,亦有损政府施政威望,自非法解释所应为。”[61]

余论

合同作为“整个文明的产物”,本无所谓公私。尽管历史上公私法的二元划分使合同制度出现分野,合同渐被民法学者视为私法之“独占物”[62],但事实上,合同一直以来亦是公法上的概念[63]。“契约”常被用于各种政治哲学与法学的辩论,政治哲学先贤们运用“社会契约”的观点,来有力地正当化政治社会的存在[64];约翰?罗尔斯的《正义论》,通过契约的观点建构起正义的原则[65];麦克尼尔突破了古典和新古典合同理念的片面和局限,其“新社会契约论”中的“关系契约”以交换为基础,“覆盖整个世界”[66]。

合同法作为法律中最为古老且最为重要的组成部分,在公元前1762年颁布的《汉谟拉比法典》和中国古代民法中已有之,19世纪的民法典编纂更是将其作为重要内容。[67]20世纪以后,合同法在许多方面发生了重大变化,合同理论不断突破既有界限,大量新的合同类型涌现——行政合同就是其中一类。如果说,20世纪前的合同法是一个统一的抽象理论体系,那么从20世纪开始,合同法不再保有一个完整的外形。行政合同,从一些具体的角落,敲开了合同法作为一个统一的抽象理论体系的坚硬外壳,汲取了创新行政治理方式所需的养分,又将社会公正、公共利益等成分注入。

行政合同的出现,在现实上因应了政治、经济和社会结构的巨大变革;在理论上经过了以绝对契约自由和当事人意思自治为中心的古典契约理论逐步为渗入国家和公法因素的现代契约理论所代替的准备[68];在法律规范方面,许多国家的行政合同立法内容已相当丰富和立体,为制度的发展提供了坚实的依据。行政合同作为一种非权力性的行政活动方式,是一种治理方式的创新,体现了现代行政管理民主化、灵活性的趋势,在实践中已起到促进行政的民主化、提高行政效率等作用,且越来越倾向于被用作调整和引导经济的工具。[69]而作为一种新的法律形态,它更包含着法律价值观的深刻变革。它的出现,打破了私法对合同的“独占”,从而攻进了大陆法系公法和私法之间的坚实壁垒,充分体现了公法与私法相互渗透的发展趋势。可以说,在公法的触角逐渐延伸之际,私法自治的堡垒摇摇欲坠。正是在这个意义上,现代行政国家或被冠以了“契约国家”的称号。[70]

主张特许经营协议乃至公私合作合同属于“平等主体间的”民事合同的观点,其背后的理念是对于行政合同对人民个体权益之保护的强烈不信任甚至对行政合同概念本身的否定。事实上,将特许经营协议纳入公法轨道,“更能胜任监督权力、保障权利、平衡公私利益的任务”。[71]若将特许经营协议作为民事合同,对合同两造之间事实上的不对等地位视而不见,片面强调“意思自治”,将使得处于弱势的相对人的利益在契约自由的原则下受到损害;反之,将特许经营协议界定为行政合同,正视两造之间自然状态下的不对等关系,“通过事先对契约内容的限定、有效的行政程序和救济,来保障处于劣势的相对一方当事人自由表达意思”[72],不仅不会对合同的固有属性构成否定,更会建立起行政权的正当行使与契约的自由精神之间的良性互动关系,充分实现公共利益与私人利益的双赢。[73]再者,在民事诉讼中,法院居中裁判,“确认民事权利义务关系”[74];行政诉讼的法院则作为司法审查机关,在“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的同时“维护和监督行政机关依法行使行政职权”[75],且在诉讼程序方面有着保护相对人权利的倾斜性配置。在应然的意义上,从对相对人权益保护的充分性上看,行政诉讼的保护性应高于民事诉讼——通过行政诉讼的管道得到保护的,既有合同当事人的权益,也有第三人的合法权益;既有经济性、人身性权益,也有行政性、政治性、社会性权益;既有眼前利益,也有长远利益和根本利益;既有现实利益,也有信赖利益。[76]

回到行政合同与私法合同区分的问题上。之所以将“本无所谓公私”的合同分为行政合同和私法合同,并对行政合同适用特殊的规则,其根本原因在于:其一,作为缔约方的行政主体具有事实上和法律上的优势地位;其二,行政主体担负着特殊的公共任务,应服务于公共利益,然则行政部门和其公务人员又具有部门利益和私利;其三,行政主体支配着公共资源,有义务确保不特定的相对人通过公平竞争获得使用这些公共资源的机会以谋求自我生存和发展。[77]依循同样的逻辑,界分公、私法合同,宜以主体推定为前提。相应地,以行政主体作为缔约一方的合同只要存在以下三种情形之一,即应被认为属于行政合同:(1)存在行政主体滥用事实和法律上的优势地位,以合同方式侵害相对方合法权益之虞的;(2)存在行政主体以合同方式图“遁入私法”,逃避公法规制,出卖公权以谋私利之虞的;(3)公民、法人或其他组织在利用公共资源的过程中有值得保护的公平竞争权益的。

(原文载《行政法学研究》2015年第1期,部分内容有更新)

________________________________________

[1] PPP的中文解释,常见的有公私合作、公私协力、公私合作伙伴关系等;或许是由于“公”、“私”分立提法的敏感性,现在通称为“政府和社会资本合作”。

[2] Dima Jamali, Success and Failure Mechanisms of Public Private Partnershipsin Developing Countries: Insights from the Lebanese Context, 17 The International Journal of Public SectorManagement 414-430 (2004).

[3]早在19世纪,英国的一位工程师——查德威克就提出了以特许经营的方式进行污水治理和提供公共服务,可谓公私合作的雏形。参见郭鹰:《民间资本参与公私合作伙伴关系(PPP)的路径与策略》,社会科学文献出版社2010年版,第1页。

[4]据统计,欧盟超六成的PPP合同可归属于特许经营的范畴。参见,“特许经营纳入欧盟公共采购指令”,载中国政府采购新闻网,网址:http://www.cgpnews.cn/articles/19254。

[5]修改后的《行政诉讼法》第12条将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议……等协议的”纳入了行政诉讼的受案范围;国家发展改革委印发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(20015年4月25日)对特许经营协议的法律性质问题进行了模糊化处理;国务院法制办等公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(2017年7月21日)则规定:“因合作项目协议履行发生的争议,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”,对“政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为,……可以依法提起行政复议或者行政诉讼”,对于合作协议的定性似采私法合同的立场。

[6]例如,有学者认为,政府特许经营协议是“具有浓厚行政色彩的公法上的契约”,参见,邢鸿飞:“政府特许经营协议的行政性”,载《中国法学》2004年第6期;还有学者认为,BOT合同反映了公共部门和私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系,还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系,应属于兼具公法和私法行政的混合合同。参见,湛中乐、刘书燃:“PPP协议中的法律问题辨析”,载《法学》2007年第3期;另有民法学者认为,若将公共工程建设等合同纳入行政协议将对招商引资和对外贸易产生负面影响。参见,崔建远:《行政合同族的边界及其确定根据》,载《环球法律评论》2017年第4期。

[7]关于行政合同识别标准的争议不断,有学者甚至认为,要彻底干净解决公、私法合同分野的争议问题根本是不可能的。参见,许宗力:“双方行政行为——以非正式协商、协定与行政契约为中心”;载杨解君编:《行政契约与政府信息公开——2001年海峡两岸行政法学术研讨会实录》,东南大学出版社2002年版,第63页。

[8] Vo?kuhle, Schlüsselbegriffe der Verwaltungsreform, 92 Verw Arch213-214 (2001).

[9] Dima Jamali, Success and Failure Mechanisms of Public PrivatePartnerships in Developing Countries: Insights from the Lebanese Context, 17 The International Journal of Public SectorManagement 414-430 (2004).

[10]参见,Peter J. Tettinger, Die rechtliche Ausgestaltung von Public PrivatePartnership, 764 D?V (1996).转引自,詹镇荣:“论民营化类型中之‘公私协力’”,载氏著:《民营化法与管制革新》,元照出版有限公司2005年版,第12-13页。

[11] Grziwotz, Vertragsgestaltung im ?ffentlichen Recht, München, 2002,s. 254.

[12] Reichard, Organisations-PPP-Typologie und praktische Auspr?gungen,Bud?us, Kooperationsformen zwischen Staat und Markt, Badem-Baden, 2006, s.77-78.

[13] Leinemann & Kirck, ?PP-Projekte-Konzipieren, ausschreiben,vergaben, Bundesanzeiger Verlag, 2006, s. 24-25.

[14] Dima Jamali, Success and Failure Mechanisms of Public Private Partnershipsin Developing Countries: Insights from the Lebanese Context, 17 The International Journal of Public SectorManagement 414-430 (2004).

[15] Darrin Grimsey & Mervyn K. Lewis, Public Private Partnerships:The Worldwide Revolution in Infrastructure Provision and Project Finance,Edward Elgar, 2004, p.10.

[16] Darrin Grimsey & Mervyn K. Lewis, Public Private Partnerships:The Worldwide Revolution in Infrastructure Provision and Project Finance,Edward Elgar, 2004,p.10.

[17] Graeme A. Hodge & Carsten Greve, Public-Private Partnerships:An International Performance Review, 67 PublicAdministration Review 545-558 (2007).

[18]参见,《中华人民共和国行政许可法》第12条第2项;住房与城乡建设部(原建设部):《市政公用事业特许经营管理办法》(2004年)第2条、《山西省市政公用事业特许经营管理办法》(2006年)第3条等。

[19]国务院:《关于加强城市基础设施建设的意见》(国发(2013)36号)。

[20] Erfanhrungsbericht-?ffentlich-Private-Partnershaften inDeutschland, Bundesminsterium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, 2007.4, s.36-37.

[21] Department of Transportation, Report to Congress on Cost, Benefitand Efficiency of PPP for Fixed Gateway Capital Projects, Washington D.C.: USDepartment of Transportation, 2007. 6.

[22] Infrastructure Australia, National PPP Guidelines, Volume 1:Procurement Options Analysis, Canberra.

[23] European Commission, Guidelines for Successful Public PrivatePartnerships, http://ec.europa.eu/reginal_policy/sources/docgener/guides/ppp_en.pdf.

[24]即(《关于协调水、能源、交通和电信部门等公共事业采购程序的指令》(2004/17/EC)和《关于协调公共工程、货物和服务合同授予程序的指令》(2004/18/EC))。

[25]据统计,欧盟超六成的PPP合同可归属于特许经营的范畴。参见,“特许经营纳入欧盟公共采购指令”,载中国政府采购新闻网,网址:http://www.cgpnews.cn/articles/19254。

[26] See, Anthony I. Ogus, Regulation: LegalForm and Economic Theory, Hart Publishing,2004, p.324.又参见,财政部:《政府采购品目分类目录》(2013版)中的C服务类下的教育服务、医疗卫生服务、文化体育娱乐服务等,即以公众为服务的对象。此外,国务院办公厅:《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》也将“把政府直接向社会公众提供的一部分公共服务事项,按照一定的方式和程序,交由具备条件的社会力量承担,并由政府根据服务数量和质量向其支付费用”纳入“政府向社会力量购买服务”的范畴。

[27]《政府采购法》第2条。

[28]《市政公用事业特许经营管理办法》第7条。

[29]李明哲:“PPP的认识误区与公共服务改革”,载《技术经济》2012年第6期。

[30]尽管欧盟公共采购中旧有的最低价中标的标准已为新的《公共采购指令》确立的经济最有利标的(MEAT)所取代,即拟从价格、创新、黄精和社会影响等多个维度来评标,但政府采购对经济性的执着并没有根本改变。

[31] Farquharson E., Value for Money in PPP Projects: An Introduction,Infrastructure UK, 2011.

[32] 1999年修改后的宪法规定:“在法律规定的范围内的个体经济、私营经济是社会主义公有制经济的重要组成部分”,“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”。宪法明确了私营经济在社会主义市场经济中的地位和作用,为公私合作提供了制度前提。2004年宪法修正案,将“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权益”、“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理”以及“公民合法的私有财产不受侵犯”写入宪法,以国家根本法的形式确立了发展非公有制经济的基本方针。

[33]参见,台湾地区司法院大法官会议82年度释字324号。

[34]林明昕:“行政契约法实务问题之回顾——兼论公、私法契约之区别”,载《国立中正大学法学集刊》2005年第18期。

[35]参见,李建良:“民营化时代的行政法新思维”,载李建良主编:《2011行政管制与行政争讼》,中央研究院法律学研究所2012年版,第1-27页。

[36]参见,[日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第142-143页。美国《合同法重述》(第二版)第313条第(1)项将“政府合同”界定为“与政府或政府的代理人缔结的合同”,也是采用了主体标准。

[37]例如,英国尽管对于政府合同也采形式主义的认定方式,但法院认为,仅凭合同的一方当事人为政府这一标准并不足以创设公法责任,司法审查只针对具有“公法因素”的合同,即行政机关签订合同时所执行的任务涉及公共管理或规制的方式。P. P. Craig, Administrative Law, Sweet & Maxwell, 1994,pp.567-568.转引自,余凌云:“论行政契约的含义——一种比较法上的认识”,载《比较法研究》1997年第3期。

[38] [日]和田英夫:《现代行政法》,倪健民、潘世圣译,中国政法大学出版社1993年版,第211页。

[39]对“以执行公务为目的”这一标准一般作较严格的解释,也即只有为直接执行公务而设定的合同才构成行政合同,具体包括两种情况:一是合同当事人直接参加公务的执行;二是合同本身构成执行公务的一种方式,这类合同主要包括公共采购合同、公共服务委托管理合同等。参见,余凌云:“论行政契约的含义——一种比较法上的认识”,载《比较法研究》1997年第3期;杨解君编:《法国行政合同》,复旦大学出版社2009年版,第42-64、68-69页。

[40]参见,于安编著:《德国行政法》,清华大学出版社1999年版,第139页。

[41]参见,于安编著:《德国行政法》,清华大学出版社1999年版,第138页。

[42]参见,余凌云:“论行政契约的含义——一种比较法上的认识”,载《比较法研究》1997年第3期。

[43]参见,程明修:“行政契约标的理论”,载氏著:《行政法之行为与法律关系理论》,新学林出版股份有限公司2005年版,第199-200页。

[44]参见,[英]L. 赖维乐?布朗、约翰?S. Bell,[法]让-米歇尔?加朗伯特:《法国行政法》,高秦伟、王锴译,中国人民出版社2006年版,第135页。

[45]参见,[英]L. 赖维乐?布朗、约翰?S. Bell,[法]让-米歇尔?加朗伯特:《法国行政法》,高秦伟、王锴译,中国人民出版社2006年版,第135页。

[46]余凌云:“论行政契约的含义——一种比较法上的认识”,载《比较法研究》1997年第3期。

[47]参见,台湾地区法务部编印:《行政程序法裁判要旨汇编》,2004年7月印行,第590-591页。

[48]参见,吴绮云编译:“公法、私法争议之区别请求进入乡(或镇)设施之诉讼救济途径”,载《德国行政诉讼事件裁判选辑》,台湾地区司法院1997年版,第96-102页。

[49]可参见,程明修:“行政诉讼类型之适用”、江嘉琪:“ETC契约之公、私法性质争议”,均载《台湾本土法学》2006年第4期;林明锵:“促进民事参与公共建设法事件法律性质之分析”、林明昕:“论ETC案中之行政争讼问题”,均载《台湾本土法学》2006年第5期。

[50]参见,原建设部:《市政公用事业特许经营管理办法》。

[51]参见,邢鸿飞:“政府特许经营协议的行政性”,载《中国法学》2004年第6期。

[52]参见,国务院:《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》;财政部:《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》;财政部:《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》等。

[53]章志远、李明超:“公用事业特许经营中的临时接管制度研究————从“首例政府临时接管特许经营权案”切入”,载《行政法学研究》2010年第1期。

[54] [日]和田英夫:《现代行政法》,倪建民、潘世圣译,中国广播电视出版社1993年版,第235页。

[55] [美]伯纳德?施瓦茨:《行政法》,徐炳等译,群众出版社1986年版,第200-201页。

[56]参见,王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988版,第185-190页。

[57]主要可参见,国家发展与改革委:《政府和社会资本合作项目通用合同指南》、原建设部:《市政公用事业特许经营管理办法》、《上海市城市基础设施特许经营管理办法》、《河北省市政公用事业特许经营管理办法》等。

[58] L. Neville Brown, French Administrative Law, Claredon Press, 1998,p.203.应松年:《当代中国行政法》(下卷),中国方正出版社2005年版,第1004页。

[59] ColinTurpin, Government Contract,Penguin Books,1972,p.71。

[60] Schuppert, Grundzüge eines zu entwickelndenVerwaltungskooperationsrechts (Regelungsbedarf und Handlungsoptinnen einesRechtsrahmens für Public Private Parnership); Jan Ziekow, Verankerungverwaltungsrechtlicher Kooperationsverh?ltnisse (Public Private Partnership) inVerwaltungsverfahrensgesetz, Wissenschaftliches Gutachten, erstattet für dasVunderministerium des Innern, 2001.

[61]台北高等行政法院94年停字第122号裁定。

[62]《法学研究》编辑部编著:《新中国民法学研究综述》,中国社会科学出版社1990年版,第413页。

[63]根据学者的研究,早在古罗马时期,就已区分国际协议、公法协议和私法协议。但当时的公法合同也许只是一种偶然的历史现象,政府尚未也不可能自觉运用公法合同或行政合同来完成行政任务,至少尚未形成制度。参见,刘莘:“试论行政合同的存在意义”,载《法律科学》1999年第5期。

[64]参见,[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第131-132页;[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第59-62页。

[65]参见,[美]约翰?罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2009年版,第42-43页。

[66]参见,[美]麦克尼尔:《新社会契约论——关于现代契约关系的探讨》,雷喜宁、潘勤译,中国政法大学出版社1994年版。

[67]莱因斯坦曾转述马克思?韦伯就合同在历史中的演进所做的论断:“契约……之存在早散布于法制历史中的最早时期和阶段之中。”Max. Rheinstein, Max Weber on Law in Economy and Society, HarvardUniversity Press, 1966, p. 105.

[68] See, P. S. Atiyah, The Rise andFall of the Freedom of Contract, Oxford University Press, 1985, pp.4-32.

[69] [法]古斯塔夫?佩泽尔:《法国行政法》,廖坤明、周洁译,国家行政学院出版社2002年版,第94-95页。

[70] [美]朱迪?弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,商务出版社2010年版,第493页。

[71]参见,江必新:“中国行政合同法律制度——体系、内容及其构建”,载《中外法学》2012年第6期。

[72]余凌云:《行政契约论》,中国人民大学出版社2006年版,第13页。

[73]参见,施建辉、步兵:《政府合同研究》,人民出版社2008年版,第51-53页。

[74]参见,《民事诉讼法》第2条。

[75]参见,《行政诉讼法》第1条。

[76]参见,江必新:“中国行政合同法律制度——体系、内容及其构建”,载《中外法学》2012年第6期。

[77]参见,蔺耀昌:《行政契约效力研究》,法律出版社2010年版,第10-11页。

RELATED ARTICLES

相关文章