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编者按】全国人大常委会于2017年3月8日提交第十二届全国人大第五届全体会议审议的民法总则草案,相比数个月之前向社会公开征求意见的第三次审议稿而言,总体说修改得越来越好了。对这个草案孙宪忠代表予以高度评价,并就应该修改之处提出一些建议。
关于民法总则(草案)的修改建议

全国人大常委会于2017年3月8日提交第十二届全国人大第五届全体会议审议的民法总则草案,相比数个月之前向社会公开征求意见的第三次审议稿而言,最主要的改进是将核心价值观引入立法根据、建立绿色原则,以及多个概念条文以及标点符号表达的准确化和规范化。

这些努力取得显著成效,草案不但思想性提升了而且可读性也增强了,总体说修改得越来越好了。对这个草案本人予以高度评价。现就应该修改之处提出如下建议:

一、第20条,相关第21条,关于无行为能力人纯获利益的行为不被承认和保护的规定,建议修改为:无行为能力人纯获利益的行为有效。修改理由:

(1)纯获利益对无行为能力人完全无害,完全无责任;

(2)比照草案第17条我们知道,胎儿都可以接受赠与,反而无行为能力人的纯获利益行为被法律禁止,这就完全讲不过去了。与此类似的条文,涉及草案第147条,也请予以修改为盼。

二、第106条第一款,关于非法人组织应该依照法律的规定登记的规定,建议修改为“非法人组织从事营利性活动的,或者法律要求其成立应该登记的,必须登记”。修改理由:法人组织包括营利性的,但是更多的是非营利性的;非营利性的非法人组织里面,虽然也有一些从事不被法律保护的组织,但是还有更的是民众自发成立的、纯粹为了自娱自乐的体育、文化、旅游、生活消费等组织,比如几个人筹钱成立组织一起打球、旅游等。

这些年来这种自娱自乐的组织越来越多,越来越活跃,这体现了我国社会的繁荣和进步。法律承认它们存在并解决他们可能出现的法律问题,是立法的责任。草案目前承认的非法人组织类型,只有商业性的非法人组织,而对大量存在的民间自娱自乐成立的组织不予承认,这就严重地脱离了实际。

从事营业性活动的非法人组织应该登记这是正常的。从事不被法律鼓励活动的非法人组织也可以用登记的方式来予以规范,但是要求所有的非法人组织都要登记显然是做不到的。如果不承认民众自娱自乐性质的非法人组织,也不对他们的权利义务责任予以规范,这是明显的缺陷。建议,至少在这个制度设计上为民间自娱自乐的非法人组织留一个余地。

三、草案第149条关于善意保护的条文,和物权法第106条的规定矛盾。物权法第106条规定善意保护有三个条件,除了当事人的主管善意之外,还要有客观标准比如不动产登记等,这样就把善意保护仅仅限制在依据法律行为取得物权的环节。而草案149条的规定,仅仅只有当事人主观善意一个条件,这样就会产生当事人依据合同也来主张善意保护的缺陷。建议这个条文的第一款的修改为:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。在此情形,法律对保护善意第三人另有规定的,依其规定。”

四、草案第150条的表述有缺陷。《民法通则》第59条规定:“行为人对行为内容有重大误解的,可以请求人民法院撤销”。这个规定非常不但符合法理而且时间效果非常好。而现在草案的写法,容易被人滥用,将误解扩大到动机。所以这个写法不如《民法通则》写得清楚。建议恢复原来的写法。

五、三审稿第155条关于“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的民事法法律行为无效”的规定,被草案删除,我认为这是最不妥当的做法,建议回复这一重要条文。原因在于,我国是一个从计划经济体制转型为市场经济体制国家,这一转型现在还不能说已经完成。过去的法律、行政法规出台的一些规定以强制性规范的面目出现,但是实际上只是为了行业、部门内部的管理。把这些规定用来结合合同法第52条适用于司法实践中,必然损害相对人利益和市场正常秩序。

在此情况下,我国最高法院等出台了区分效力强制性规定和内部管理性强制规定的重大理论和法律规则创造。这一创造应用于司法实践多年,实践的效果非常好。自民法总则立法以来,一审稿、二审稿和三审稿(155条)都有这个条文,获得了学术界和人民法院系统的高度赞赏。现在草案突然删去这一条文,不但使得立法严重脱离现实,而且将会给司法实践造成极大的混乱。因此建议恢复这一条文。

六、三审稿第156条,关于“超越依法登记的经营范围从事经营活动的,除违反法律、行政法规有关限制经营、特许经营或者禁止经营的规定外,不影响民事法律行为的效力”的规定,同样也是基于中国现实而拟定的,其现实意义非常大。一审稿、二审稿和三审稿(155条)都有这个条文,现在草案突然删去这一条文,这个做法也是很不妥当的,建议应该恢复。当然这个条文用词可以改进。

七、三审稿第167条第三款,关于法定代理适用委托代理规则的一般规定,对司法实践有拾遗补阙的意义。草案删除该款,这也是不妥当的,建议予以恢复。

八、草案第176条删除了三审稿176条原来三个限制表见代理适用条件的三项内容,这个删除也是不妥当的。因为自从合同法承认表见代理有效之后,虽然有积极意义,但是也有限制被滥用的严重问题。三审稿176提出的三个限制的实践价值非常高。当然这三个限制使用的词语可以斟酌可以再精炼一些。

九、建议一般诉讼时效(涉及草案第191条第一款)恢复为五年。据我们调査,东部经济发达地区的法律工作者多认为诉讼时效为三年是妥当的,但是中西部法律工作者多认为诉讼时效应该是五年。为求最佳司法实践效果,应该统一规定为五年为妥。

除以上意见之外,还建议在草案第六章第二节意思表示部分,增加关于请求权的意思表示和处分权的意思表示相互区分的内容。当前人民法院系统已经普遍使用“区分原则”来处理案件了,法官和律师没有几个人认为这些东西玄妙难解,而我国立法层面迟迟不接受这些科学知识,造成立法和司法解释、和司法实践的长期脱节。故希望解决这个问题。

以上意见,仅供参考。

2017年3月9日

来源:中国法律评论微信平台2017-03-11

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