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互联网立法结构与基本规律之探讨

编者按:本文系周汉华研究员在新治理智库联盟2016年年会暨第一届新治理学术研讨会上所做的开幕演讲。

大家早上好!谢谢周辉邀请,来参加新治理智库联盟的会议,也借此机会对新治理智库联盟卓有成效的工作表示钦佩。很高兴有这个机会,不能叫主旨演讲,就是来做一个发言。我谈一谈我们三年前做的一个研究,主要是对互联网立法它的结构和基本规律的一些看法。跟大家一起探讨。三年前做的背景,可能现在发展很快,当时讨论或者争论很大的一些问题,现在好像都迎刃而解了。最开始的时候,三年半前互联网领域到底怎么办,不同的方面对于是不是需要专门立法,以及如何进行专门立法是有很大争论的,主要是两种代表性的观点。大部分搞法律的同志尤其是立法部门的同志,包括法工委,法制办都认为网络空间面临的问题并不是立法层面的问题,主要是执行问题。所以加强执法,就可以解决,没有必要制定专门的互联网法律。那个时候这个观点是非常流行的,而且也是非常有影响力的。相反,另一方面,互联网业界、学术界和信息化管理部门大部分同志认为主要是存在缺少法律规范的问题。所以网络空间很多违法行为无法得到根治,国家应该加快制定互联网法律。但是究竟应该制定哪些互联网法律呢?这个观点其实也说不清,所以在十年前,有关方面就开始启动要制定包括信息安全条例在内的一些规定,结果拿出来之后,到了法制部门一看,说这不就是大杂烩吗,就是说没有新东西,这是当时的背景。认识上的模糊,导致我们国家互联网立法一直滞后于互联网发展,而且对于下一步方向怎么走,一直没有明确的认识。

这个时候,2013年年终我们专门做了一个研究,给国家互联网信息办公室,他们自己先弄了一个方案,但是他们自己领导非常不满意,所以就对我们的研究做了很多调研,跑了很多地方,官商学也开了很多研讨会,都是内部讨论,没有公开讨论,讨论互联网立法结构怎么设计,重点任务怎么明确,并且比较系统地提出了建议。现在很多建议已经被采纳了,所以现在谈一谈对这些研究的基本心得或者一些论述。

首先怎么认识互联网本身的规律,我们研究过程当中,通过对国际经验和国内立法的研究和管理实践的研究,认为制定互联网法律必须首先以尊重互联网本身的规律为前提。这个说起来非常简单,但是其实在实践当中真要做到尊重规律,本身是非常难的。所以也是通过国内外研究,我们提出来互联网最大的规律就是在于结构上的分层性,如果你不进行结构分层,都搅合到一起,互联网没法进行有效规范的。这个分层分成四块,第一是基础,从基础向上,基础上的关键基础设施层,关键基础设施层上构建的是互联网提供商,互联网提供商平台上有大量用户,用户所产生的就是互联网信息。所以如果把互联网分成四个层面的话,在四个不同的领域,互联网法律立法宗旨,法律原则,治理手段,执法机制都有差别,所以应该分层处理。这也是对国外互联网法的分析,其实也是对互联网本身发展规律的一种认识。所以我们给了一个结构图,结构图右边是纵轴的,由互联网基础设施,网络基础设施向上构建了上面的,分成四个层面,左边是贯穿四个层面的互联网管理立法,所以我们当时提出这个基本结构,这个后来被采纳了。但是有的地方我们就缩减成三个层面,为什么有的地方把互联网用户立法省略掉了?因为我们提出要制定互联网权立法,领导看了以后这个先别提,为什么把互联网用户单独提出来,内在考虑就是互联网给大家提供了前所未有的发展机会。如果我们分析互联网发展发现一个很有意思的现象,互联网最开始出现其实是从基础层出现的,是作为技术、第三次科技革命的部分,有了这个技术之后,我们说有了传输、存储技术之后,到第二个层面的时候,它就融合进了产业的要素,就成了信息通讯产业以及在信息通讯产业之外的,我们说现在的互联网行业或者互联网+。随着互联网再进一步发展,其实可以看到最顶层的融合,出现了互联网媒体特性的凸显,所以它不仅仅是静态的结构,其实反映的是互联网本身内在的演进,互联网现在已经有了极强的媒体属性,这个结构图右轴再往上人工智能时代以后,是不是还有可能再延伸,我觉得实践过程是无止境的,所以它既是一个静态图,也是一个动态图,也要和我们国家对互联网政策管理演变联系起来就更有意思了,从九十年代中期,在国务院国民经济信息化联席会议,到后面国务院经济信息化管理办公室,那时候主持人员基本都是发改委、科委、科学院这样的部门,我们再看一下2014年成立的互联网安全领导小组,都能够看出互联网演进的基本规律。一开始我们提出十二项互联网立法项目,最后被采纳六项,他们自己加进去一项。最基础的层面当然是《电信法》和《网络安全法》,网络安全法已经出台了,动作还很快,以前做了十年信息安全法都无功,网络安全法为什么快?原来做不出来用网络安全,按照有的方面说法,网络安全至少说网络空间按照有关部门的说法是网络社会,如果按照网络社会制定网络安全法就没法制定了,所以我们后来说网络安全法一定要聚焦在最底层的网络基础设施,当然它也规定了别的,但是它的基本架构完整性、可用性,其实是接受了这种立法理念。

第二层面,互联网服务提供商,提出制定《电子商务法》,我们意思是在互联网基础设施上构筑的是互联网平台,如果我们看欧盟,美国没有专门的《电子商务法》,是很分散的结构,欧盟是最典型的,它的《电子商务法》说是电子信息社会服务当中的一些方面,其实“一些方面”核心讲的就是平台。

第三层面,《网络权立法》,在信息上要制定的就更多了,《个人信息保护法》,《互联网信息服务与管理法》,《网络商业推广管理条例》,纵向上就是《电子政务法》,《电子证据法》,所以我们当时提了十二个,我这里没有列举全。

那我们说有哪些规律呢?其实对网络分层以后,立法就相对比较简单了,规律就相对好把握,要不分层规律有很难把握,在基础层,当然现在网络安全法已经很快制定出来了,所以基本规律是既发挥传统法律的作用,使传统法律适用网络时代的新环境,有效打击网络违法犯罪行为。又重点推进互联网专门立法,就是预防风险的发生。所以这个层面的法律,一个是靠传统法、行政法,强调一般违法者事后制裁与追责,专门立法主要强调特定义务人的事前与事中预防的责任,这也就是关键基础信息运营者的特殊责任,所以这个规律就相对好把握。

在互联网服务提供商方面,刚才也已经说到,其实互联网服务提供商就是ISP,完全归纳为电子商务也覆盖不了,因为ISP范围比电子商务更大,电子商务只是ISP其中一部分。所以仅仅只是用电子商务法并不能覆盖ISP平台治理核心的问题。所以原来分析发达国家互联网立法,其实都是围绕ISP进行的或者主要平台进行的,就是明确平台的权利、义务和责任,现在大家也认识比较一致了。在个问题上都是以保护中间平台为共同的立法宗旨,因为正是平台促进了网络经济发展,促进了数字化分层的实现。所以这个原则是不同于现实社会法律的原则,就是要限制或者豁免它的责任的承担,所以只有聚焦到ISP上,才会把这些原则便于贯彻。

第三层面,应该说在互联网用户方面,网络带来了前所未有的个人权利实现机会和政府治理机构重构,我们要顺应潮流,全面释放个人潜能,推进民主政治,保障个人权利与自由。网络带来多元化、分散决策,多方参与的治理结构。所以这个关是必须要过的。

在互联网信息方面,这也是很有意思的领域,因为这就是信息传播方式不一样,因为平台和信息传播方式不一样,传统媒体所谓主流媒体,其实比较好的,在我们国家主要是靠事业单位体制进行管理,你不是事业单位就办不了媒体,所以不管是新闻出版、广播电视,通过这种方式是非常有效的管理,但是西方传统媒体其实也比较好管,因为西方传统媒体一个是违法成本太大,违法成本大,这种主流强势媒体有很强自律的激励或者约束,所以传统媒体管理方式确实是靠着不需要太多的事前管制,因为媒体有自身的激励和约束存在。但是在网络传播效果之下,这就其实是“众生喧哗”的方式,这个时候这种媒体传播方式其实是解构了主流媒体,这不仅是我们社会存在两个舆论场,其实美国也是两个舆论场,美国这次大选也是主流媒体被抛弃了,主流媒体没人信,纽约日报、华盛顿邮包、福克斯电视台等等都没有人信,就出现了两个舆论场变化,真正影响的都是新媒体、社交媒体,新媒体和社交媒体这是多元格局,所以在传统体制下,它解决不了。现在facebook这个月刚刚发布了新的政策,用户可以举报假新闻,假新闻举报之后,跟我们新浪类似,第三方组织一个委员会审查,审查以后确定是假新闻就进行标注,标注以后你不能推广也不能商业获利,所以它这个来得很快,当然法规现在多得很,德国也在一揽子制定法律,一条假信息如果不及时取下来,罚50万欧元。所以美国也在反思,谷歌和facebook通过一些措施,其实就是马其顿一个小镇子上的,专造假消息,最后就把特朗普弄上台了。所以在网络环境下,信息管理方式,面临一些新格局,需要有一些新的方法,所以即使是长期性,坚持不事前干预的国家,美国、德国都包括,西方传统的国家,他们也都在反思这个问题,所以当facebook把你的信息标上假新闻的时候,对于美国来说这也是一场革命。

在电子政务方面,也是很有意思的现象。电子政务方面,对于发达国家和发展中国家对于电子政务立法的时机和条件也是不一样的,发达国家电子政务是自然演变的过程,因为他们电子政府匹配度相对比较成熟。所以它会从自发阶段到政府强制制度变迁的阶段,是两个国家,首先都是在个别部门或者地方产生,然后向整个政府层面推广。但是发展中国家因为电子政务匹配度是不成熟的,所以这时候必须要所谓强制的制度变迁,在发展中国家或者互联网普及率相对比较低的国家,这种没有发达国家两个阶段的特点,所以立法其实是更早推动,对于整个体制转型效果会更好,而且从电子政务发展来说,它存在很明显的所谓阶段性特点,电子政务发展一般都是从最初的信息服务萌芽,到信息服务加强,到随后的互动服务,到最后连通服务,由低到高,各国都有循序渐进的过程。但是很有意思的是,不同的国家发展差距都不大,电子政务分数偏低的国家,往往高阶段得分比较低,比如我们的信息公开,我们认为信息公开可以得分很高,但是电子政务是低级发展阶段,但是电子政务在线服务得分却很低,所以你分析发达国家和发展中国家得分来说很有意思,对于发展中国家要打破一般规律,实现跨越式发展,要更加重视高阶段的制度建设,更加突出在线互动与服务。比如我们电子政务你哪怕给大家发再多信息也没有用,但是我们通过在线服务,带动相应信息披露,这个就使单向信息披露,变成互动过程当中信息应用的过程,这样就对电子政务发展更加有利。

所以结论是,只有充分认识和尊重互联网本身的规律,才能因势利导、趋利避害,发挥互联网法律的不同作用,推动网络社会的全面发展。谢谢大家!

来源:新治理智库联盟公众号2017-02-08

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