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论南海仲裁案实体裁决中对陆地权源的非法处理

——以仲裁庭对岛礁地位的认定为考察对象

(本文发表在《国际法研究》2016年第5期)

摘要:就岛礁地位而言,作为群岛一部分的岛礁与单独的岛礁,在法律地位上明显不同。然而,在南海仲裁案裁决中,仲裁庭割裂中国群岛主张的整体性而归纳出“某些岛礁地位与海洋权源问题”的争议,对相关岛礁的单独地位进行考察。这一争议焦点的归纳本身就是对中国基于群岛整体的领土主张进行事先预设,其本质是滥用海洋法处理中国以群岛为基础的陆地权源问题。中国的历年立法以及对外表态的内容是一致和清晰的。中国的南海主张分为陆地和海洋两个层面。就陆地层面而言,中国所主张的东沙、中沙、西沙和南沙群岛的主权权利来源是陆地权源,包含先占、条约、领土的回归等;就海洋权利而言,中国所主张的南海的海洋权益是以“群岛”的整体地位而不是以“单个岛礁”的个体地位为基础的。

关键词:南海争端仲裁裁决岛礁地位陆地权源海洋权源


引言

菲律宾单方所提南海仲裁案的仲裁庭在2016年7月12日公布了裁决结果,裁决内容涉及对中国诸多不利的理解、解释与认定。[1]中国自始至终对南海仲裁案不参与、不承认和不接受,中国反对仲裁庭管辖权的重要的理由是:其一,《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)是关于海洋的条约国际法,不处理陆地领土主权问题,而菲律宾所提诉求本质上是关于南海部分岛礁的主权归属问题,不由《公约》调整;其二,菲律宾所提诉求即便涉及《公约》的解释与适用问题,也是划界问题不可分割的组成部分,而早在2006年,中国政府已经根据《公约》第298条的规定提交声明,明确将海洋划界争端排除在包括“附件七仲裁”[2]在内的强制争端解决程序之外。[3]

裁决公布后,中国外交部立刻发表声明指出仲裁的无效性,以及中国不承认、不接受的立场。[4]裁决内容具体涉及历史性权利和“九段线”、争议岛礁的地位、中国行为的合法性和海洋环境损害等多个方面,而历史性权利与“九段线”,岛礁地位这两项为裁决的核心内容,因为后面的几项裁定基本上以前面这两项为基础。其中,对于争议岛礁的地位,仲裁庭认为,尽管中菲双方未就南海单个的海洋地物的地位问题专门交换过立场,但中菲双方就南海的海洋权利存在争端,争端不会因为就个别岛礁缺少意见交换而被否定。进而,通过实体审理,仲裁庭得出结论,认为南沙群岛无一能够产生延伸的海洋区域,也即,认为南沙群岛的所有高潮时高于水面的岛礁(例如包括太平岛、中业岛、西月岛、南威岛、北子岛、南子岛)在法律上均为无法产生专属经济区或者大陆架的“岩礁”,从而,裁决认为中国主张的岛礁无一能够产生专属经济区。[5]

整体上,仲裁庭几乎完全支持了菲律宾的主张。以致裁决公布不久,就有诸多学者指出,其解读中国立场的片面程度之大,误读事实与法律问题的尺度之广,让人震惊。[6]对南海仲裁案详加分析,不管是程序(管辖权与可受理性)问题,还是实体问题(对诉求的具体裁决),有太多对基本事实的忽略与误解。为此,本文将集中考察裁决对相关岛礁地物的地位这一项认定中的主要问题。[7]有必要说明,笔者在本文集中关注这一项裁决,不代表对裁决中其他的任何认定有肯定或支持。事实上,本文所探讨的裁决对中国主张的事实曲解也关联到了对历史性权利与“九段线”的认定。只是限于篇幅,本文不可能探讨裁决中的所有问题,也非对岛礁地位这一项裁决的问题穷尽考察,而是主要从权源(entitlements)的角度进行分析。[8]

裁决将相关岛礁的地位问题归入海洋区域的权源(entitlementsto maritime zones)争议,[9]可是,笔者发现,这一争议焦点本身的归纳,就根本背离了中国的实际主张和逻辑。因为,在实体上,中国并没有基于“单个岛礁”而提出海洋权利要求,中国在南海的所有海洋权利主张均围绕“群岛”而展开。在这一点上,中国外交的对外声明、立场文件已经反复指出,学界也有关注和提及。[10]但是,关于权源背后的法理,特别是陆地权源与海洋权源的差异,目前学界并无系统论证。同时,笔者认为,中国南海主张的内容与逻辑具体是什么,这本质上是一个不容自由发挥的事实存在,可以通过考察中国的立法以及官方声明等公开资料而考证。因此,本文将以实证的方法梳理中国的南海主张(与争议岛礁相关或包括争议岛礁在内的),同时从理论上对陆地权源与海洋权源进行专门比较,对仲裁裁决的相关事实与法律问题予以评介。笔者分析后认为,裁决一个最大的错误是:中国的主张内容受到重大曲解,仲裁庭滥用海洋法对陆地权源问题进行了处理。

一中国的南海立法:群岛整体作为陆地领土

南海又名南中国海(South China Sea),因位于中国南部而得名。目前,针对南海区域的领土主权与海洋权利,中国、越南、菲律宾、文莱、马来西亚和印度尼西亚等6个周边国家间存在争议性主张。事实上,直到20世纪70年代初步勘探出这些岛礁附近存在巨大的油气资源时,国际上还对这些岛屿鲜有关注。[11]虽然中国的南海立场并没有规定在一个正式命名的专门文件中,但从20世纪50年代开始,新中国政府就对位于南海的东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛四大群岛进行了明确的立法,[12]通过立法形式来主张、确认和维护其领土主权和相关海洋权利与利益,立法中的表述内容清楚和连贯。

(一)1958年的立法

1958年9月4日全国人民代表大会常务委员会通过《中华人民共和国政府关于领海的声明》,相关原文为:

“(一)中华人民共和国的领海宽度为12海里(浬)。这项规定适用于中华人民共和国的一切领土,包括中国大陆及其沿海岛屿,和同大陆及其沿海岛屿隔有公海的台湾及其周围各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他属于中国的岛屿。

(二)中国大陆及其沿海岛屿的领海以连接大陆岸上和沿海岸外缘岛屿上各基点之间的各直线为基线,从基线向外延伸12海里(浬)的水域是中国的领海。……。

(三)一切外国飞机和军用船舶,未经中华人民共和国政府的许可,不得进入中国的领海和领海上空。

(四)以上(二)(三)两项规定的原则同样适用于台湾及其周围各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他属于中国的岛屿。”[13]

以上字面表述不难理解,中国1958年的这项立法明确将四大南海群岛视作“领土”,并且将采用直线基线方法来确立12海里的领海范围。

(二)1992年的立法

1992年正式通过的《中华人民共和国领海与毗连区法》第2条明文规定了南海诸岛问题,相关原文为:

“中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以其他一切属于中华人民共和国的岛屿。”[14]

可见,1992年的立法更清楚地将南海的四大群岛视为“陆地领土”。并且,不管是1958年立法还是1992年的立法中,均没有要将四大群岛分割开来进行部分主张,或就单个岛礁来主张海洋权利的问题。

(三)主张“中国领土”或“中国陆地领土”的法律意义

以上有一个细微的字词差别,就是1958年的立法中将四大群岛表述为“领土”范围,而1992年的立法中将四大群岛表述为“陆地领土”范围。为了让分析更严谨,笔者对这两个概念进一步分析其国际法意义。以此说明,尽管中国立法中的文字表述是简短的,但这些概念在国际法上的内涵及效力却具有明确的含义,并不存在模糊性。之所以强调这点,因为仲裁裁决书多次提到中国主张的模糊性,笔者觉得有必要加以澄清。

1.什么是国际法上的领土。尽管没有统一编纂,国际社会在一般国际法的理论与实践中已经建立起特定的规则,用以规范领土主权问题。[15]可以说,国家领土和主权有关的这些概念和规则,因世界各国的长期实践与普遍接受而被认可,已成为习惯国际法的一部分。首先,领土与国家概念不可分离,与主权概念高度一致。一方面,国际法以国家的概念为基础,国家以主权为根基,而主权本身的权利与义务又以事实存在的领土为必要,没有领土的实体不成为国家。[16]另一方面,国家地位又是其享有主权权利的基础,历史上的某些原始部落、逐水草而居的游牧部落,在国际法上不被承认为国家,他们也不存在领土主权的问题。尽管获得国际法上人格的先决条件并不要求拥有大面积的土地,但是没有领土的国家不可能成立。[17]

此外,尽管国际法上的国家标准需要一国有确定的领土(a defined territory),但这种领土并不要求绝对确定,部分边界未划定,或存在边界争端,均不妨碍其成为国家。[18]而且,国际法上的领土是隶属于一个国家的最高权或统治权之下的地理范围,其重要性在于它是国家行使其最高权威的空间,包括对内一切事务的排他的最高管辖权和对外的独立权。[19]从而,在权力最高性的这个层次上,领土与主权概念高度一致。

2.在国际法上,领土的概念大于陆地领土的概念,但二者的权利内涵是一样的。领土与陆地领土都是国家行使对内最高和对外独立权力的空间,只是陆地领土属于国家领土的核心部分,因为领水和领空需要根据陆地领土来确定范围。作为一个学术词汇,国际法上的“领土”包括“领陆”(含底土)、“领海”“领空”和“内水”。其中,大小岛屿都是领陆的一部分,内水和领海统称为领水,领水的范围以领陆为基础来划分,而领空又根据领陆和领水的范围来确定。具体说来,沿岸领海基线向陆地一面的水域,称为内水,内水具有与国家陆地领土相同的地位,完全处在一国管辖之下,非经该国许可,他国船只不得进入;领海指领海基线或群岛基线以外的相邻一带的海域及其海床和底土,领海是沿岸国领土的一部分,在沿岸国的主权范围之下,但在一国领海内,外国船舶享有无害通过权。领海/群岛基线及领海和群岛水域的划分方法在《公约》中有明确的规定。此外,还有一些区域或空间尽管不属于国家领土之内,但国家对其享有一定的主权权利或管辖权,如:毗连区、大陆架和专属经济区。公海及其上空向世界各国开放,国际海底区域和外层空间为“人类共同继承财产”,也不能视作国家领土。[20]

总之,国家对其所有领土享有完全的主权(对内最高与对外的独立权),反过来,也只有国家享有全部主权的地理区域才能被称为领土,从而,除内水、群岛水域和领海以外的其他海域或底土,如毗连区、大陆架和专属经济区,都不能称作领土。或者说,可以称作领土的国家地理区域只有陆地领土、内水、群岛水域和领海。

由此可知,国际法上的领土与国家主权概念存在高度一致性,我们在探讨领土概念时,通常就是指国家对之具有对内最高权与对外独立权的完全主权领土。从而,就主权内容的完整性与最高性而言,中国前述立法中对南沙、中沙、西沙和东沙群岛主张“领土”与“陆地领土”的法律意义并无差别,[21]均是完全的、不可分割的主权主张,不存在对这四大群岛主张部分主权权利或不完全的主权权利。

二拆解“群岛”主张来归纳争议点:对中国主张的事先否定

以上分析可知,中国以“群岛”为单位,将东沙、中沙、西沙和南沙四大群岛视为整体的“陆地”主张主权,不管是单个或部分岛礁,它们都是各群岛不可分割的一部分,从而,对任何岛礁的争议,不管对方是将这些全部、部分或单个岛礁视为“陆地岛屿”还是“水域”(领海或专属经济区),还是“海底大陆”(大陆架),都是对中国所主张的群岛整体之“陆地领土”主张的挑战,这才是中国主张的事实内容。简单地讲,如果菲律宾认为美济礁等是其海洋专属经济区的一部分,那么菲律宾首先否定的是中国对“群岛”的整体陆地主张,还不涉及到中国的海洋主张问题(在权源上,中国的海洋主张与单个岛礁地位无关,后文会具体论及)。

然而,在裁决中,仲裁庭无视中菲南海主张性质的根本不同,片面支持菲律宾一方的诉求,将争议岛礁从群岛的整体地位中撕裂开来加以界定,进一步将它们片面归结为《公约》的解释与适用问题,从而对争议的几处岛礁/海洋地物进行了单独的地位界定。仲裁庭的这一作法构成事实认定和法律适用的重大错误。对“从单个岛礁设定海洋权利”这一争议焦点的归纳本身就是一种逻辑上的预先假设,就是对中国整体主张的事先否定。

(一)按照国家主权与领土完整原则,不管是单个、部分或全部岛礁之争,均涉及对中国立法中所主张的“群岛整体为陆地领土”的否定

在司法、仲裁或任何形式的争端中,只要是争议结果没有最后有效地确定,争议双方分别从于己最有利的角度提出主张是其正当权利,也是各方尽力维护自身权利的应有之义。为此,争议的性质应当实事求是地按照各方主张的事实内容与性质来确定。这作为程序公正的基本要求,不管是国内法还是国际法的法理,还是司法实践都予以认可。出于这种公正性的考虑,即便是在国家之间的划界争端中,争议各方都有权基于自己对事实和法律的理解而提出权利主张,在争议海域完成确定的划界(即该划界争端解决,笔者注)之前,我们也只能推定所有单方面的主张在国际法上都是有效的。[22]所以,在司法或仲裁中,对双方主张的事实与理由进行识别,按照争端性质的不同归纳出不同的争议焦点,并且区分不同的法律适用问题,都属于司法或仲裁中的前程序(预先事项)。对此,南海仲裁案中也列明了这样一个程序的存在。[23]但是,仲裁庭对事实和法律的前期识别存在明显的偏颇。最主要的是,仲裁庭曲解中国的主张,擅自对命题进行预设和切割。

事实上,中国南海主张的整体性、不可分割性与一贯性,不管是单个、部分或全部岛礁之争,均涉及对中国所主张的“群岛整体为陆地领土”的否定,中国有权按照国家主权与领土完整原则获得保护。对此,中国在批准《公约》后继续坚持并持续保持统一模式的对外表态与维权。以菲律宾引用最多的一些中国表态为例。包括:2009年5月7日,中国外交部针对越南和马来西亚在南海的外大陆架联合提案,通过联合国秘书长向大陆架界限委员会提交的照会声明;[24]2014年12月7日,我国发布的《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》(以下简称《立场文件》);[25]以及中国外交部发言人在2014至2016年的其他诸多对外表态,均是以群岛为出发点,内容实际上是“中国历来对整个南沙群岛、而非仅对其中少数几个岛礁享有主权”“菲方此举改变不了中国对包括仁爱礁在内的南沙群岛拥有主权的事实,动摇不了中国维护国家主权的意志和决心”“中国对包括太平岛在内的南沙群岛及其附近海域拥有无可争辩的主权”这样的统一表述模式。[26]

历史上,中国同样连贯地以群岛整体作为维护国家主权与领土完整的对象。回顾历史,早在20世纪50年代,中菲两国就针对在西沙群岛、南沙群岛等海域的任何岛礁发生争议,当时双方的往来均明确将其界定为涉及领土完整问题的主权争议。1950年5月13日,菲律宾《马尼拉纪事报》发表社论,呼吁菲律宾政府与美国共同对西沙、南沙群岛采取紧急措施,并谓南沙群岛因离菲律宾近,应该立即占有。当时的台湾当局获悉后立即发表声明,指出南沙群岛为中国领土,不容外人染指。菲律宾当局不得不暂时放弃进占意图。[27]1954年6月,菲律宾又泡制出所谓的“人道王国”事件,在双方处理此事件时,菲律宾曾派出飞机前往侦察,拍摄的照片上显示太平岛确有房屋及码头,并非无主之地,而且,当台湾当局声明该区域为中国领土时,菲律宾也即刻中止了原本派飞机勘察和舰船占领的行动。[28]

在1956年,中菲之间针对南海问题又发生了“克洛马事件”。菲律宾有个叫做克洛马的“旅行家”,声称在南中国海“发现”了一向属于中国的南沙群岛的许多岛屿,张贴通告要宣布这些岛屿归菲律宾人所有。菲律宾政府人士出来说,这些岛屿“理应”属于菲律宾,理由是这些岛屿的位置距离菲律宾“最近”。[29]为此,中国政府曾在当年发表严正声明表示反对。1956年5月30日,《人民日报》第1版刊登新华社的电讯文章《中华人民共和国政府郑重声明中国对南沙群岛的主权绝不容许侵犯》,明确指出:

“南中国海上的上述太平岛和南威岛,以及它们附近的一些小岛,统称南沙群岛。这些岛屿向来是中国领土的一部分。中华人民共和国对这些岛屿具有无可争辩的合法主权。早在1951年8月15日,中华人民共和国外交部长周恩来在《关于美英对日和约草案及旧金山会议的声明》中,就已经严正地指出:‘西沙群岛和南威岛正如整个南沙群岛及中沙群岛、东沙群岛一样,向为中国领土,在日本帝国主义发动侵略战争时虽曾一度沦陷,但日本投降后已为当时中国政府全部接收。’菲律宾政府为了企图侵占中国的领土南沙群岛而提出的借口,是根本站不住脚的。”[30]

随后,同年的6月5日《人民日报》第3版再次刊登文章《我国南沙群岛的主权不容侵犯》,文章专门指出:

“目前菲律宾一些人所垂涎的南沙群岛,和东沙、西沙、中沙等群岛一样,没有疑问地是中国的领土。群岛中最大的群礁,在中国史籍上一向是以‘团沙群礁’著名的。群岛中最大的太平岛,就是在这群礁中一个暗礁的上面。南沙群岛一向有中国渔民定期前往捕鱼、采集海产,并有一些人留在岛上居住。南沙群岛的主权属于中国也早经各国所承认。1883年德国派人到群岛测量,经中国抗议而作罢。1917年日本派人到岛上调查,进行经营,终以欠缺理由而撤退。1933年法国强占了群岛中的9个岛,包括上述的太平岛和南威岛,并捏称这些岛‘仅属暗礁沙滩,几无人烟,时被海水淹没’。但这个谬说是不攻自破的。如英国出版的‘中国海指南’就说:‘海南岛渔民以捕取海参、介壳为活,太平岛等岛都有他们踪迹,也有长居在太平岛上的。海南每岁有船驶往太平岛携米粮及其他必需品与渔民交换海参、贝壳’。同书又提到群岛中的双子礁也‘常有海南渔人前来捕取海参及贝壳等’。”[31]

这里还有必要指出,此处提及“法国九小岛事件”说明法国在历史上是与南海争议存在明显的利害关系的,但是南海仲裁案仲裁庭的5位仲裁员中,却有法国籍仲裁员皮埃尔?科特。尽管国籍是否可以作为认定仲裁员直接利害关系的标准存在争议,但至少可以作为质疑其利害关系及仲裁庭组成公正性的一大理由(譬如,应当注意到,仲裁庭有无对仲裁员回避标准与回避程序作适当设置?限于篇幅,本文不作展开)。20世纪80年代,针对我国西沙、南沙群岛部分岛礁受侵占的情况,中国政府在1980年1月30日发表《中国对西沙群岛和南沙群岛的主权无可争辩》一文,再次指出:

“西沙群岛和南沙群岛,是中国南海诸岛中两个较大的岛群,它们和东沙群岛、中沙群岛一样,自古以来就是中国的领土。这不仅有古今中外的大量史料、文件、地图和文物可作证明,而且也为世界上许多国家和广泛国际舆论所承认。在近代历史上,这两个群岛虽曾一度被外国非法侵占,但并不能改变它们属于中国的历史事实和法理基础。”[32]

1988年中国政府再次发表《关于西沙群岛、南沙群岛问题的备忘录》,明确指出:

“中华人民共和国政府曾多次发表声明,重申中国对这两个群岛拥有无可争辩的领土主权;中华人民共和国出版的所有地图都标明西沙群岛和南沙群岛属于中国领土。”[33]

各类的往来文献很多,难以悉数列举。笔者引证如上,只是还原南海争议的来龙去脉,始知中国将南海诸群岛整体视为领土的主张是一贯和持续的,受到国际法上的“主权与领土完整”原则的保护。这些单个、部分或全部岛礁都早已经被视为“群岛”意义上的“陆地领土”争议范畴,中国一直反复强调对这些群岛视为陆地的领土主权。

(二)中国对群岛的主张未因批准《公约》而放弃或改变

众所周知,1982年的《公约》的签订是一件划时代的事件。第三次联合国海洋法会议自1973年开始,直到1982年才落下帷幕,是国际社会第一次几乎所有主权国家都有全权外交代表参加的会议,也是迄今为止联合国召开时间最长、规模最大的国际立法性会议。我国也全程参与并签署了该公约。

按照签约国和批准国家数量的要求等,《公约》虽然于1982年签署,但直到1994年才生效,而我国批准《公约》并生效的时间是1996年。从而,1996年是区分《公约》在中国生效与否的年份。事实上,1996年5月15日,第8届全国人民代表大会常务委员会第19次会议决定批准《联合国海洋法公约》的同时,发表声明、重申了对南海诸“群岛”的主权及其性质。其第三条原文明确提到“重申对1992年2月25日颁布的《中华人民共和国领海及毗连区法》第2条所列各群岛及岛屿的主权”。[34]

重申“各群岛及岛屿的主权”的意涵亦可以清楚地理解。前面论及,1992年2月25日《中华人民共和国领海及毗连区法》第2条的相关内容是宣布“中华人民共和国的陆地领土包括……东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以其他一切属于中华人民共和国的岛屿。”结合起来,1996年声明所重申的主权还是这些群岛与岛屿的陆地领土主权。

前又论及,在国际法的探讨中,领土主权通常就是主权或国家主权的同义词,从而,我们可以发现,不管是在《公约》生效前,还是在中国于1996年批准《公约》当时的声明中,中国的表述都是一贯的,始终将南海各大群岛作为整体的“陆地领土”来对待。鉴于声明与批准《公约》同时的这种契机,进一步反映了其意图将中国国内法中的群岛与岛屿归属制度契应《公约》内容(而不是提出争议或异议)的意涵。并且,根据中国的《立法法》,全国人民代表大会及其常务委员会是中国的最高立法机构,该机构发布的声明当然是代表国家的行为。从而,即便是在解释这些立法或官方声明文字含义的时候存在争议,也不应该认为中国的国内立法有与《公约》存在的任何冲突或矛盾的意思表示。即,中国将批准《公约》与重申群岛主权的声明放在一起的语言清楚地体现:中国不认为其对群岛主权的申明/重申与《公约》(含第121条等有关岛屿制度与岛礁地位的任何条款在内)有任何相悖;中国声明群岛主权本身意在遵守《公约》,不存在与《公约》规定相背离的对抗意见。

还有必要补充,国际法上的领土主权的概念也包括了领土完整之意。[35]国际法对主权平等、领土完整与国家独立的保护体现在《联合国宪章》第2条之中,该条规定:“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力,或以与联合国宗旨不符之任何其他方法,侵害任何会员国或国家的领土完整或政治独立。”1970年的《国际法原则宣言》进一步把这一原则阐述为不得侵犯他国国界,不得组织武装力量侵入他国领土,国家领土不应成为违反国际法实行军事占领的对象,使用武力威胁或武力取得的领土一概不得承认为合法。《和平共处五项原则》《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则宣言》等都禁止侵犯国家主权和领土完整。并且,保护领土完整与不干涉原则相辅相成。关于国家有权处理其内外事务而不受干涉的原则,在尼加拉瓜诉美国案、[36]英国与阿尔巴尼亚的科孚海峡案[37]等国际司法案例中有清楚反映。因此,领土完整与不干涉原则被认为是国际法上的习惯法规则。[38]基于此,中国在主张对东沙、中沙、西沙和南沙四大群岛的主权时,也同时意味着它们受国家主权与领土完整原则的保护,具有不可分割性。

(三)中国所主张的南海海洋权源来自于“群岛”而不是“单个岛礁”

关于争议岛礁的地位诉求,菲律宾的陈述是:根据菲方有关《公约》“以陆定海”的理解,中菲双方都主张并产生争议的一些海洋地物(maritime features),如果这些地物是“岛屿”(island),按照《公约》则能产生长达200海里专属经济区或者大陆架的权利;然而,如果是《公约》第121(3)条的所指的“岩礁”(rock),则仅能产生不超过12海里的领海;如果根据《公约》的规定这些地物不是岛屿,而仅仅是低潮高地(low-tide elevation)或水下地物(submergedbank),则不能产生任何此类权利(be incapable of generating any such entitlements)。菲方声明称,根据《公约》的宗旨,对岛礁进行再多的人工填海工程也无法改变岛礁的性质。对此,菲方特别关注黄岩岛(菲方称为“Scarborough Shoal”)与南沙群岛的8个地物,并要求仲裁庭进行对它们的岛礁地位进行界定,进而确定各自可享有的海洋权利资格。[39]于是,仲裁庭将这一诉求以“相关岛礁地位与海洋区域的权源”(thestatus of certain maritime features and the entitlements to maritime zones)问题进行审议。[40]

然而,事实是,中国与菲律宾在《公约》确定的“以陆定海”原则上并无争议,中国同样遵从《公约》并按照“以陆定海”原则来主张海洋权益。只是,双方对“陆”的理解不同,中国所主张的南海海洋权益视“群岛整体为陆地”来确定海洋区域,而菲律宾主张以“单个岛礁为陆地”来划定海洋区域,并要求依据《公约》有关岛屿制度的规定对单个岛礁的地位进行逐一界定。从而,中菲双方的争议焦点实际上是以下方面:

一是,中国以“群岛整体为陆地”的主张是否合理的问题。鉴于中国的“群岛整体为陆地”的主张之依据是陆地领土权源问题,那么,对这个问题的审查,不可能局限于海洋法,而应该首要是关于陆地领土的国际法规定及权源审查问题。在这个方面,南海仲裁案的仲裁庭不能受理(无管辖权);

二是,以“群岛整体为陆地”来划界还是“单个岛礁为陆地”来划界,哪个标准合法的问题。此问题必须依赖于第一个问题的讨论结果(1)假如中国的群岛陆地主张合理,如何以群岛为整体来划界仍然需要进一步讨论领海基线的确定及划法问题。而中国将南海诸群岛整体视作陆地来划界,则完全有可能甚至是必然与菲律宾等相邻或相向国存在重叠区域,对此仲裁庭亦无管辖权(中国声明排除了管辖);(2)只有当中国的群岛领土主张被整体否定,才会涉及到是否要分割成单个或部分岛礁来划界的问题,也是在这个环节上,才会涉及岛礁的具体定义问题。所以,第一个问题是第一环节的、不可回避的、首要的争议问题,但它因为关涉到陆地权源的讨论(下节会具体分析),属于《公约》(作为海洋法)不能处理,南海仲裁案仲裁庭不能受理(无管辖权)的范围。

中国视群岛整体为陆地来“以陆定海”、划定领海基线,清楚地体现在1992年公布的《中华人民共和国领海及毗连区法》和1996年的《关于中华人民共和国领海基线的声明》中。《中华人民共和国领海及毗连区法》第2条将南海四大群岛规定为陆地领土范畴后,在第3条又规定:“中华人民共和国领海的宽度从领海基线量起为12海里”“中华人民共和国领海基线采用直线基线法划定,由各相邻基点之间的直线连线组成”“中华人民共和国领海的外部界限为一条其每一点与领海基线的最近点距离等于12海里的线”。自此,中国确立了直线基线划界原则。1996年,中国官方除发布了批准《联合国海洋法公约》的声明外,又发布了《关于中华人民共和国领海基线的声明》,宣布了我国大陆领海的部分基线和西沙群岛共77个领海基点的名称和地理坐标。[41]其中,西沙群岛的领海基线就是根据1992年的领海及毗连区法,将西沙群岛视作一个整体,采用直线基线法划定。可见,中国的群岛主张和以群岛之陆来定海的逻辑一直是清楚的,对外也是明示的。

中国的这些立法原文在实际上为裁决书以及菲律宾方所多次援引,只是,裁决书却仅将这些援引放在“历史性权利与‘九段线’”这一争议项目下考察,而且是直接放在“中国涉及到海洋区域权源的立法与声明”之一大标题之下,相当于又一次事先预设,未对中国的陆地领土主张这些原文表述进行任何分析(实际上,这是陆地权源,仲裁庭也无法用《公约》的海洋法规则来处理,但仲裁庭的这种片面拣选未免过于明显)。[42]此外,菲律宾在其意见中也引用了中国意见并提到,“中国认为在南沙群岛主张完整的海洋权利,包括领海、专属经济区和大陆架”,但它却大而化之、简单而牵强地以此表明两国在这些问题上存在争端,根本回避了中菲两国主张性质并不相同的表述与理解。[43]被菲律宾多次援用的还有中国2011年4月14日向联合国秘书长递交的照会,中国在该照会中声明:“中国南沙群岛拥有(is fully entitled to)领海、专属经济区和大陆架。”[44]可是,仲裁庭在引用这些法律条文后,却得出中菲存在因“某些或单个岛礁”地位而引起的海洋权源争端,实在让人匪夷所思。因为中国的立法以及对外表态的文字,均清楚写的是依“群岛主张海洋权利”“群岛拥有完整的领海、专属经济区和大陆架”。仲裁庭认定的偏颇之巨又见一斑。

关于对中国立场整体性的忽视、恶意切割或曲解,在裁决的诸多论述与逻辑推论都有体现。譬如,裁决书在论述中菲间是否存在特定岛礁地位方面的争议时,裁决书第300段中引用中国在2015年6月28日至菲律宾外交部的照会内容为:“中国对南沙群岛及其附近海域拥有不可争辩的主权,美济礁和永暑礁包括在内”,仲裁庭认为,“虽然这一声明并非整体不含糊,但是就仲裁庭的理解,中国这一说法意味着它将美济礁和永暑礁视为低潮高地,至少拥有领海”。[45]从中国的照会内容来看,中国显然是将美济礁和永暑礁放在南沙群岛整体之内主张主权,如前所述,这正是中国一贯风格,并不难理解。可是,仲裁庭却直接将中国说法解读到精确的对两个礁的低潮高地与领海界定上去了,逻辑破绽比较明显。

就这样地片面解读,仲裁庭也不得不承认,中菲之间确实缺少对个别岛礁(地位)的意见交换(实际上就是不存在这项特定的争端),但仲裁庭却继续牵强地要认定争端存在,接着引用管辖权裁决中的第170段意见,认为“双方就南海的海洋权利存在争端”,因为“争端不会因为就个别岛礁缺少意见交换而被否定。相反,仲裁庭必须区分争端本身和双方就争端所提诉求而使用的论据,国际法不要求一个国家在争端出现前就阐述它的法律依据。”[46]然而,事实上,中国自始至终都提出了明确的法理依据,并不存在没有阐述法理依据的情况。这里,仲裁庭直接偷换了概念,将中菲主张内容、对象及性质的直接不同,引申为论据或法律依据的不同,却又不讲中国的论据是什么。如果仲裁庭对论据问题详加考察,应当知道,中国关于陆地权源的论据,不可能由《公约》这样的海洋法来处理,理应不属于仲裁庭有权管辖的事项。但是,仲裁庭显然回避了对中菲论据在本质层面的真正比较。

三仲裁庭滥用海洋法处理实质的陆地权源问题

在管辖权问题上,仲裁庭多次提到,它不支持中国《立场文件》中关于当事双方的争端实际上是关于领土主权的争端,因而不是涉及《公约》事项的意见。仲裁庭接受当事双方存在关于南海岛屿主权的争端,但是认为菲律宾提交仲裁的事项并不涉及主权问题。仲裁庭明确指出其“审议菲律宾的诉求并不需要隐含地判定主权问题,并且审议这些问题并不会促进任何一方在南海岛屿主权上的主张”。[47]可是,事实却相反。

(一)裁决忽略:以群岛为单位的陆地主权作为中国南海主张的核心,是一个事实与法律的真实存在,其权源并非来自于海洋法

不管是国内法还是国际法,任何权利主张都应该有相应的依据来论证和证明。在国际司法实践中,权利来源或依据(title to territory,为论述方便,本文将其简称为权源)问题是领土、边界争端案件中讨论的重点。[48]一个国家必须要能展现其自身领土的权利来源,以意味它比其他任何国家拥有更强的权利主张。当国家对领土建立起权利后,国家就有权按照领土完整原则获得保护,并且有权按照不干涉原则在自己的领土之内按照本国的意愿与决定从事。[49]

通过前章对中国立法的实证分析,可以发现,中国对东沙、中沙、西沙和南沙群岛等四大南海群岛的主张性质是:视作“陆地领土”主张领土主权。从权利来源上讲,这一主张当然不是凭空产生的,中国对这些远洋群岛的主权依据可以追溯到中国历史上久远的年代。因为领土争端往往是潜伏的,只有在这种争议逐步激化到对国家的和平与政治构成威胁时,它才会暴露出来。而且,与此相关的法律事件往往发生在几个世纪以前。[50]事实上,世界上的任何领土问题基本上都具有复杂性、长期性与历史性的特点。因此,中国在阐述其对这些群岛的主权依据与权利来源时,采用历史与法理依据的说法本是理所当然之事。

综合说来,不论是从中国的官方声明还是学术著作中,关于中国对东沙、中沙、西沙和南沙群岛等南海诸群岛的权利依据的论证是很丰富的,并且,这些论证可以清晰地从一般国际法上对陆地领土的取得及相关的权利来源理论中找到依据。中国对南海四大群岛的主权依据远远早于《公约》签订以前,根本区别于海洋法的权利规则,属于陆地领土主权归属相关的规则,且早已为国际社会所接受的习惯国际法。出于篇幅限制,笔者仅依据论证需要,简要归纳以下主要方面及事实:[51]

1.先占。先占也叫无主地先占(occupation of terranullius)或者有效占领(effectiveoccupation),指是一个国家有意识地对当时不在任何其他国家主权之下的土地,即“无主地”进行占领从而取得主权的行为。“无主地”最初的意思是从来没有被任何国家占领过的地方,因此,在16世纪以前,仅仅发现(discover)本身就能产生主权。进入19世纪后,无人占领类型的无主地基本已经不存在,从而在国际法上发展出有效占领的概念,要求占领必须是有效的,有效占领才能产生领土主权。[52]

根据历史考证,中国对东沙、中沙、西沙和南沙群岛的权利依据首先符合先占原则,既是最早发现和命名这些群岛,又具备官方有效占领的行为。中国在南海的活动已有2000多年的历史。早在公元 110 年的西汉,就开始在海南设置行政建制,对海南岛及南海诸岛进行统治和管理。随着生产发展和航海技术的进步,中国人民对南海的开发利用不断加大,历代统治者管理南海诸岛的行政建制和管辖日渐完备。到明朝的时候,已经在海南设立统一的地方行政管理机构,将南海诸岛划归琼州府领属的万州管辖。清朝基本沿袭明制,清后期将东沙群岛划归惠州管辖,西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛仍由琼州府辖下的万州管辖。历代统治者也注重地理测量,明确海岛位置和海疆所在。明、清两代大量的官方图、藉和方志对南海诸岛的记载不胜枚举,不但明确标绘南海诸岛,而且将其列入中国疆域之内。

2.条约、领土回归和有效控制。在国际法上,根据自愿与平等的原则,国家可以通过条约建立或确定一项领土主权。同时,随着禁止使用武力原则成为强行法,对于不平等条约废除、无效,或国家因战胜侵略而夺回失去的土地(领土回归)的情形,土地又回到受侵略的国家,该国家原始取得土地的地位不发生变化。就南海问题而言,日本在20世纪30年代至40年代侵略中国,在战争期间非法侵占了中国南海诸岛,随着中国抗日战争的胜利,侵略成为一种国际罪行,中国理应收回失去的土地。对此,《开罗宣言》《波茨坦公告》中也明确规定“日本必须将所窃取的中国领土归还中国”,这些被窃取的领土包括南海诸岛。1945年,抗日战争及第二次世界大战胜利,中国在收复这些岛礁后,在太平岛、南威岛、西月岛等主要岛屿上重新树立主权标志,核准并改定各岛、沙、礁、滩的名称,由内政部公布、归属广东省管辖,并留下军队驻守太平岛等地,负责对西沙、南沙群岛及其周围海域的防卫。

1947年3月15日,民国政府以处字第 442号令,准内政部所请将西沙群岛和南沙群岛“暂行交由海军管理”。1947 年 12 月,民国政府内政部方域司编绘、国防部测量局代印了“南海诸岛位置图”,在南海画出了十一段断续线。1948年,中华民国政府在公开发行的官方地图上标绘南海断续线。中华人民共和国1949年10月1日成立以来,政府一直坚持并采取实际行动积极维护南海诸岛的主权。1951 年8月15日,周恩来总理兼外长在“关于美英对日和约草案及旧金山会议的声明”中重申,“西沙群岛和南威岛正如整个南沙群岛及中沙群岛、东沙群岛一样,向为中国领土”。[53]

同时,尽管中国政府被排除在最后的对日和约会议及对日和约的签约国之列,但南海诸岛仍然是以群岛为单位被清晰地记载在对日和约的谈判、交涉以及对日和约的诸多草案及各类文本中。[54]其他关于记载中国南海诸群岛的地图与国际资料亦浩如烟海,这些国际文件与资料均以“群岛”整体为单位对南海诸岛进行标注或记载,充分说明了我国视群岛整体为领土的渊源与依据。此后,中国政府又进行了1958年、1992年、1996年等前面提及的多次立法对南海诸群岛的领土主权进行确认和重申。国家的这些立法及官方行为明显反映了主权意愿,属于有效控制的国家行为。

3.国家单方行为:默认与禁止反言。默认、承认和禁止反言在领土的取得方面扮演了很重要的角色,尽管严格说来,它们不是取得领土的方式。[55]但是,国家的单方行为也是国际义务的来源。国家的正式声明、通告都是一种单方行为,国际法委员会工作报告中明确对此进行了确认。[56]因此,国家单边行为也能产生将一个国家的领土主权转移到另一个国家的效果。在国际法上,领土可以通过正式的方式放弃,即单方声明,或者纯粹的事实情势,例如主权资格的持有者停止对领土的管理或宣示主权、默认、禁止反言等。[57]

在这个层面,周边国家对中国所声明的南海诸群岛的主权主张,存在明显的默认与禁止反言义务。譬如,1935年《菲律宾共和国宪法》第一条“国家领土”明确规定:“菲律宾的领土包括根据1898年12月10日美国同西班牙缔结的《巴黎条约》割让给美国的该条约第三条所述范围内的全部领土,连同1900年11月7日美国同西班牙在华盛顿缔结的条约和1930年1月2日美国同英国缔结的条约中包括的所有岛屿,以及由菲律宾群岛现政府行使管辖权的全部领土。” 根据上述规定,菲律宾的领土范围限于菲律宾群岛,不涉及中国的南海岛礁。1961年《关于确定菲律宾领海基线的法案》(菲律宾共和国第3046号法案)重申了菲律宾1935年宪法关于其领土范围的规定。1947年,当中国内政部正式宣告拥有东沙、中沙、西沙和南沙四个群岛的主权并将它们置于广东省管辖之下时,国际社会及周边其他国家均没有任何回应。事实上,20世纪70年代之前,菲律宾的法律对其领土范围有明确限定,没有涉及中国的群岛或任何南海岛礁。等等。这也是中国对南海诸群岛主张主权的重要依据。

(二)裁决忽略:群岛的领土性质不因《公约》签订而消灭,反而为《公约》所兼容

事实上,《公约》第46条(b)项对群岛专门作出了定义:“群岛”是指一群岛屿,包括若干岛屿的若干部分、相连的水域或其他自然地物,彼此密切相关,以致这种岛屿、水域和其他自然地物在本质上构成一个地理、经济和政治的实体,或在历史上已被视为这种实体。就其文义来看,中国主张的南海四大群岛完全符合这个定义内容。虽然《公约》关于群岛的定义被置于题为“群岛国”的第四章之下,但“群岛国”一章的规则也规定了非群岛国在航行、飞越、资源开发方面的权利和义务,[58]可见此规则的适用主体并不限于群岛国,况且《公约》也未明文排除含有多种领土形式的国家,譬如大陆国家也可以拥有远洋群岛。

值得注意的是,群岛定义中,允许群岛的组成部分不完全是岛屿,它可以是“岛屿、水域和其他自然地物”,从而,中国所主张的南海四大群岛分别由岛屿、岩礁、沙滩或低潮高地以及其他海洋地物构成均是合理的。根据笔者前面所阐述的它们作为陆地领土的权源包括先占、条约与领土回归等诸多方面,它们也完全符合“历史上形成的,本质上构成一个地理、经济和政治的实体,或在历史上已被视为这种实体”这样的标准。

据此,还有一个明显的问题是,仲裁庭在认定低潮高地的法律地位时提到,“尽管《公约》用‘陆地’(land)术语来对低潮高地作物理描述,但这并不是在法律意义上认为低潮高地构成一个国家陆地领土的一部分。它们更应该是水下大陆(submergedlandmass)的一部分,或者属于领海或大陆架之法律区域(thelegal regimes for the territorial sea or continental shelf)的一部分。[59]对比以上“群岛”的定义,仲裁庭显然忽略了,低潮高地也完全有可能是作为群岛的一部分而构成陆地领土的一部分。也即,美济礁等即便是“低潮高地”,也完全可以成为“南沙群岛”的一部分而由中国主张陆地领土主权。

群岛的整体归属问题在司法案例中也受到支持。例如,英国和法国自19世纪以来在敏基埃群岛和艾克利荷斯群岛(Minquiersand Ecrehos)的主权归属问题上存在争议,敏基埃群岛和艾克利荷斯群岛由多个小岛、岩石和礁石组成,国际法院在1953年的判决中将群岛整体主权都判给了英国。[60]又如,厄立特里亚和也门对红海内的默哈巴卡群岛(MohabbakahIslands)、海科克群岛(HaycockIslands)、祖盖尔-哈尼什群岛(Zuqar-Hanishgroup)和祖拜尔群岛(Zubayrgroup)均主张领土主权,这四组群岛均由若干岛屿、岩礁和低潮高地构成,国际仲裁庭在1998年的裁决中将其中两组群岛判给也门,另外两组则判给厄立特里亚。[61]

可见,群岛的整体性既是事实存在,也是法律存在。只要仲裁庭对中国主张有认真考察、对待与稍为郑重地分析,对中国主张的内涵有所客观理解,就不应忽视中国基于群岛整体性而提出的南海主张。

总结

中国的历年立法以及对外表态的内容,在事实上是高度一致和清晰的。中国的南海主张分为陆地和海洋两个层面。就陆地层面而言,中国所主张的东沙、中沙、西沙和南沙群岛的主权权利来源是陆地权源,包含先占、条约、领土的回归与有效控制等,与海洋法并无直接联系;就海洋权利而言,中国所主张的南海的海洋权益是以“群岛”的整体地位而不是以“单个岛礁”的个体地位为基础的。就个体岛礁的法律地位和其延伸出来的领海等海洋权利标准与界限,中国在事实上并不反对,也无反对的必要。

中菲争端实际上涉及到,在法律上中国是不是南海沿海国的争端。中国视群岛整体为陆地,主张以群岛整体来“以陆定海”、划分领海和专属经济区等其他海洋权利区域;但菲律宾主张由单个岛礁来定性陆地:根据《公约》,只有岛屿能够产生200海里的专属经济区和大陆架;不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁,不应有专属经济区或大陆架;而低潮高地,不得产生领海、专属经济区和大陆架,甚至这些海洋地物不得通过占领或其他行为而占有。可见,中菲争议焦点是关于主权意义上的“陆地”定性问题,核心是中国视群岛为整体的陆地主权领土的合法性问题,而不是单个岛礁的定义问题。[62]因为,单个岛礁的定义及其海洋权利延伸标准,在《公约》中有明确规定,中国实际上并未挑战这一规则,亦未否认这一规则的适用性。

“以事实为根据、以法律为准绳”是衡量任何裁决之合法性与公正性的基本标准。《公约》附件七第9条也规定,仲裁庭在作出裁决前,必须不但查明对该争端确有管辖权,而且查明所提要求在事实上和法律上均确有根据。[63]综上所述,我们有充分理由指出,单就裁决对岛礁地位的认定这一层面而言,7.12裁决就明显存在严重的滥用管辖权和滥用海洋法的行为。其他关于历史性权利与“九段线”等诸多认定,都存在类似的问题,限于篇幅,本文不作延伸讨论。

毫无疑问,群岛整体下的岛礁地位与单个的岛礁地位在法律上是差异明显的,一些不符合岛屿定义的岩石、沙滩、低潮高地以及相连的水域都可以成为群岛(法律意义上的陆地领土)的一部分。[64]尽管裁决书对中国的立法与对外声明进行了引用,但它为了规避无管辖权和不能受理的情况,完全将理解和解释偏离了中国立法的字面本义与逻辑。仲裁庭割裂中国群岛主张而归纳出“某些岛礁地位与海洋权源问题”的争议,对相关岛礁的单独地位进行考察,这一争议焦点本身就是事先预设,相当于预先否定了中国的基于群岛整体的领土主张。而且,这种否定仅以《公约》这一海洋法规则为依据,完全回避了陆地领土相关的国际法规则的适用与分析,却在实质上对中国的群岛陆地权源构成界定。当然,如果中国从完全有利于己方的理解,既然仲裁庭又声明不处理主权、不影响主权问题,那么,中国仍然可以继续坚持对群岛的陆地领土主权与依群岛的海洋权利主张。在这个意义上,7.12裁决的逻辑确实是自相矛盾,表面上内容丰富,细究起来却形同一纸空文。因为它处理的依单个岛礁而设立的海洋权源争端类似于虚构,不对中国的真实主张构成否定。


Illegal Disposalof Title to Land Territory in SCS Arbitration Award

——On the Tribunal’s Conclusion ofthe Status ofFeatures

Luo huanxin

Abstract: The Tribunal in thearbitration unilaterally instituted by the Republic of the Philippines renderedits Award on July 12, 2016,which is unfavorable in many aspects for China'sposition on the South China Sea (SCS). Evidently,status of singular feature isquite distinct from status of features as part of Islands (island group orarchipelago). However, the Tribunal beforehand separated China's integral claimover the group of Islands and concluded that China has a dispute on"entitlements to maritime areas and the status of features" with thePhilippines. This preliminary consideration was an underlying assumptiondenying China's territorial claim over the Islands, and essentially disposed China's title to her land territory. Actually, China'sclaim over the SCS has been clear and consistent based on her relevantlegislations and declarations over the years. China's claims over the SCSinvolve both land and maritime aspects. First, China's land claim is based onher title to Dosha, Zhongsha, Xisha and Nansha Islands, including occupation ofterra nullius, treaty and territory reversion, etc.,Second,China's maritimeclaim is based on the integral status of thus four Islands, nothing about anysingular feature.

Keywords: South China Sea Dispute, Arbitration Award, Status ofFeatures, Territory Entitlements, Maritime Entitlements

注释:

*法学博士,中国社会科学院国际法研究所助理研究员。本文是2014年度国家社科基金重大项目“南海断续线的法理与历史依据研究”(批准号:14ZDB165)和2015年度国家社科基金重大项目“完善我国海洋法律体系研究”(批准号:15ZDB178)的成果。

[1]In the matter of the south Chinasea arbitration before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the1982 United Nations Convention of the Law of the Sea between the Republic ofthe Philippines and the People’s Republic of China(PCA Case No. 2013-19), AWARD (hereinafter as “AWARD”),Permanent Court ofArbitration,http://www.pcacases.com/pcadocs/PH-CN%20-%2020160712%20-%20Award.pdf(last visited July 20, 2016).

[2]因为菲律宾是依据《公约》第十五部分和附件七的规定单方提起的仲裁程序,该仲裁庭不同于国际法院、联合国海洋法法庭或者其他国际上的常设司法机构,它是由附件七规定所特别组成的仲裁庭(临时选择仲裁员组成仲裁小组),从而,学界称这一独特程序的仲裁形式为“附件七仲裁”。此外,也有争论提到这样的仲裁形式并不是规范意义的仲裁,甚至应该在翻译上称为调解程序等。考虑到此程序设计的初衷仍然是第三方公断,而仲裁为通常的理解,所以,本文为方便论述,采用通行的“附件七仲裁”称呼,以下不再特别标注。

[3]《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》,新华网,http://news.xinhuanet.com/mil/2014-12/07/c_127283404.htm,最后访问时间:2016年6月28日。

[4]《中华人民共和国外交部关于应菲律宾共和国请求建立的南海仲裁案仲裁庭所作裁决的声明》,外交部网站,http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1379490.shtml,最后访问时间:2016年7月20日。

[5] AWARD, paras.643-647.

[6]多国法律专家已经在媒体表达意见。参见《海外法律专家认为南海仲裁案所谓裁决非法》,新华网http://news.xinhuanet.com/world/2016-07/16/c_1119229726.htm,最后访问时间:2016年7月22日。

[7] “The Status of Features in theSouth China Sea (Submissions No.3 to 7)”,AWARD, paras. 279-647.其非正式新闻稿对这一项诉求翻译成岛礁地位问题,而“features”直译为海洋地物,涵盖岛屿、岩礁和低潮高地等海洋地理特征,出于中文的习惯和阅读方便,本文仍然参照新闻稿,将其称为岛礁地位问题。

[8]权源(entitlements)问题,也就是权利依据和来源问题的简称。本文将其区分为陆地领土权源(title to territory)和海洋权源(entitlements to maritime zones)进行探讨。后文会具体论及。

[9] AWARD,para. 279.

[10]譬如德国波恩大学教授斯特凡?塔尔蒙(Stefan Talmon)在最近接受德国媒体专访时指出,临时仲裁庭所谓裁决对“岛屿”概念的解释非常狭隘”“临时仲裁庭没有探讨最关键的问题,即在南海地区,有没有一种地区性的、为群岛规定领土主权的习惯国际法,也就是一个国家对该地区的历史性权利?如果提出这样的问题,那么就不会再去探讨单一的岛屿或岩礁属于哪个国家,而是讨论一个整体,即南沙群岛。临时仲裁庭的裁决不见“整体”,只见个别岛礁。事实上,中国一直坚持把南沙群岛当作一个整体主张领土主权和海洋权益及划界,临时仲裁庭硬把中国用的单数动词“is”改为“are”,把南沙群岛的岛礁做单个处理。参见:《德海洋法专家谈南海仲裁案:菲方称“全面胜利”令人吃惊》,澎湃新闻网,http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1503135,最后访问时间:2016年7月22日。

[11]LianA. Mito, “The Timor Gap Treaty as a Model for Joint Development in the SpratlyIslands”, American UniversityInternational Law Reiview, Vol.13, 1998, p.727. Christopher C. Joyner, “The Spratly Islands Dispute:Rethinking the Interplay of Law, Diplomacy, and Geo-politics in the South ChinaSea”, The International Journal of Marineand Coastal Law, Vol 13,No.2, 1998, p.193.

[12]在新中国政府成立以前,我国关于南海四大群岛的主权主张早已存在,并长久延续。但鉴于本章以正式立法为考察对象,出于立法主体与形式统一的考虑,仅从新中国成立开始算。

[13]《中华人民共和国政府关于领海的声明》,国家海洋局网站,http://www.soa.gov.cn/zwgk/fwjgwywj/shfl/201211/t20121105_5205.html,最后访问时间:2016年5月18日。为方便读者识别重点,正文中所引文字中的下划线或粗体均为笔者所加。下文除非特殊情况,不再另行标注或说明。

[14]《中华人民共和国领海及毗连区法》,国家海洋局网站,http://www.soa.gov.cn/zwgk/fwjgwywj/shfl/201211/t20121105_5204.html,最后访问时间:2016年5月18日。

[15]罗欢欣:《国际法上的领土权利来源:理论内涵与基本类型》,载《环球法律评论》2015年第4期,第178页。

[16]See Malcolm N.Shaw, International Law(Cambridge: GrotiusPublications Limited,1986), p.238.

[17] See MalcolmN.Shaw, Title to Territory in Africa(Oxford:Clarendon Press, 1986), p.1.

[18] Surya P. Sharma,Territorial Acquisition, Disputes andInternational Law(Kluwer Law International, 2ndedn,1997), p.2.

[19]参见[英]劳特派特修订:《奥本海国际法》(第二分册,上卷),王铁崖等译,商务印书馆1989年版,第1-2页;[英]伊恩?布朗利:《国际公法原理》,曾令良等译,法律出版社2007年版,第97-98页。

[20]参见 [英]伊恩?布朗利:《国际公法原理》,第97-107页;[英]马尔科姆?N?肖著:《国际法》,白桂梅等译,北京大学出版社,第384-386页。

[21]即便是对内水或领海所提出的领土主张,也是基于国家对内最高和对外独立的完整主权意义上的主张,在这一点上与陆地领土一致。而大陆架,专属经济区等,国家对其不具有完整主权,在法律上不能将其称作领土,而只是具主权权利与管辖权的区域。结合前文论述来理解本句,更有利于把握中国立法的内涵。

[22]Robert Beckman(ed.), Beyond Territorial Disputes in the SouthChina Sea(Oxford: Edward Elgar Publisher,2013),p.106.

[23] AWARD, paras. 145-156.

[24] AWARD, para.169.

[25] AWARD, para. 298.

[26]《外交部发言人洪磊就菲律宾炒作仁爱礁问题答记者问》(2014年3月29日),外交部网站,http://www.mfa.gov.cn/nanhai/chn/fyrbt/t1142204.htm,最后访问时间:2016年7月20日;《外交部发言人华春莹就太平岛有关问题答记者问》(2016年6月3日),外交部网站http://www.mfa.gov.cn/nanhai/chn/fyrbt/t1369175.htm,最后访问时间:2016年7月20日。

[27]《菲对南沙久图染指》,中国台湾地区《中央日报》1956年5月28日,第6版。

[28]参见黄俊凌:《20世纪50年代台湾当局维护南沙群岛主权的斗争》,载《当代中国史研究》2013年第1期,第21-22页。

[29]参见黄俊凌:《20世纪50年代台湾当局维护南沙群岛主权的斗争》,第22-24页

[30]韩振华主编:《我国南海诸岛史料汇编》,东方出版社 1988年版,第445 页。

[31]《我国南沙群岛的主权不容侵犯》,载《人民日报》1956年6月5日,第3版。

[32]《中华人民共和国国务院公报》1980年第01期,载吴士存主编:《南海问题文献汇编》,海南出版社2001 年版,第 107- 119 页,第148- 151页。

[33]《中华人民共和国国务院公报》1988年第12期,载吴士存主编:《南海问题文献汇编》,第 107- 119页,第148- 151页。

[34]1996年全国人大常委会《关于批准<联合国海洋法公约>的声明》,中国人大网,http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/16/content_5003571.htm,最后访问时间:2016年5月18日。

[35] Surya P. Sharma, Territorial Acquisition, Disputes andInternational Law, p.4.

[36]Military andParamilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v United States ofAmerica) ,Judgment,I.C.J. Reports 1986, para.106.

[37]Corfu Channel (UnitedKingdom v. Albania) ,Judgment ,I.C.J. Reports 1949, para. 35.

[38]See Militaryand Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v United Statesof America)Judgment ,I.C.J. Reports 1986, para.14. Seealso Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic ofCongo v Uganda),Judgment ,I.C.J. Reports 2005, paras. 161–165.

[39] AWARD,paras.291-297.

[40] AWARD,para. 279.

[41]《中华人民共和国政府关于中华人民共和国领海基线的声明》,国务院法制办公室,http://fgk.chinalaw.gov.cn/article/fgxwj/199605/19960500276656.shtml,最后访问时间:2016年5月6日。

[42]AWARD,paras. 174-179.

[43] See The Republicof the Philippines v. the People's Republic of China, Award on Jurisdictionand Admissibility, October29, 2015,pp. 53-57, para. 147, Permanent Court of Arbitration,http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1506(lastvisited May14, 2016)

[44] 2009年,越南、马来西亚联合向联合国大陆架界限委员会提交南海南部200海里外划界案申请,越南于同年单独提交了南海北部200海里外大陆架划界案申请。对此,中菲在随后分别向联合国秘书长呈交了两封照会,2011年4月14日的照会是中国就这一事件递交的第二封照会。中国2011年4月14日照会,联合国网站,http://www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/vnm37_09/chn_2011_re_phl_e.pdf,最后访问时间:2016年3月18日。

[45]AWARD,para.300.

[46]AWARD, para.302.

[47]仲裁庭同时也提到,它同样不支持中国《立场文件》中关于当事双方的争端实质上是关于海洋划界的争端,并因此被《公约》第298条和中国在2006年8月25日据此作出的声明排除出争端解决程序的意见。仲裁庭注意到,一项涉及一个国家对于某海洋区域是否可主张权利的争端与对重叠海洋区域进行划界是不同的问题。仲裁庭注意到,权利主张以及许多其他问题在边界划分中常常被审议,但是他们也可能在其他一些情况中出现。仲裁庭认为,这并不意味着一个争端一旦涉及其中一项问题则必然地成为一个关于划界的争端。

[48]罗欢欣:《国际法上的领土权利来源:理论内涵与基本类型》,第167页。

[49]“Territory,Nature and extent of title of territory”,Halsbury's Law of England,https://www3.law.ox.ac.uk/lrsp/e/online (last visited June 8, 2016), at7.111.

[50]IanBrownlie, Principles of PublicInternational Law(Oxford: ClarendonPress, 3rd edn., 1979), p.130

[51]以下内容综合参考:2014年12月7日《中国政府关于菲律宾所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》第4段;韩振华:《我国南海诸岛史料汇编》;贾宇:《中国在南海的历史性权利》,载《中国法学》2015年第3期等。

[52]对此,仲裁员胡伯(MaxHuber)在1928年的“帕尔马斯岛案”中进行了阐述。See Palmas Island Arbitration (Palmas [Miangas]Island [Netherlands/United States of America]), Reports of InternationalArbitral Awards, vol.11, pp.829-871.

[53]中华人民共和国外交部条约法律司编:《中华人民共和国条约集》(卷6) ,法律出版社1958 年版,第 30- 32 页。

[54]参见张明亮:《<旧金山对日和约>再研究——关于对西沙群岛、南沙群岛的处理及后果》,载《当代中国史研究》2006年第1期,第99-127页。

[55]P.Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law(Londonand New York: Routledge, 7th edn., 1997), p.154.

[56]See“GuidingPrinciples applicable to unilateral declarations of Statescapable of creatinglegal obligations”, http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_9_2006.pdf(lastvisited June 5, 2016), pp. 368-381.

[57]MarceloG Kohen,“Territory, Abandonment”, para.4,Max Planck Encyclopedia of PublicInternational Law, http://opil.ouplaw.com(last visited April 4, 2016).

[58]参见《公约》第51—54条。

[59] “With respect to the status oflow-tide elevations, the Tribunal considers that notwithstanding the use of theterm ‘land’in the physical description of a low-tide elevation, such low-tideelevations do not form part of the land territory of a State in the legalsense. Rather they form part of the submerged landmass ofthe State and fall within the legal regimes for the territorial sea orcontinental shelf, as the case may be.”,AWARD,para. 309.

[60] The Minquiers andEcrehos Case (France/United Kingdom), Judgment, I.C.J. Reports 1953, p. 72.

[61] Eritrea v. Yemen, Award of theArbitral Tribunal in the First Stage (Territorial Sovereignty and Scope of theDispute), October9, 1998,pp. 147-148, para. 527.

[62]裁决书提到,《公约》条款虽然也用“陆地”(land)来表述低潮高地,但那只是一种物理描述(physical description),而不是在法律意义上将低潮高地视为国家陆地领土的一部分(do not form part of the land territory of a State in the legal sense)。See AWARD, para.309. 笔者认为,仲裁庭这样的认定只能限于对《公约》低潮高地条款本身的理解,即低潮高地的海洋法意义(主要是在海洋区域上的划界效力)而言,这在《公约》的宗旨中有明确规定。如果扩大理解为对陆地领土权源的认定,则亦是海洋法的滥用。

[63]See The Republic ofthe Philippines v. the People's Republic of China, Award on Jurisdictionand Admissibility, October29, 2015, para.12.

[64]这个“陆地领土”是从法律的拟制意义上而言。法律的很多名词与概念,都具有拟制性,与地理概念不同。如前所述,“领土”这个概念就具有国际法上的拟制性。

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