当前位置:首页 >

网络背景下的民法典编纂
——在第十一届中国法学家论坛上的发言


各位领导,各位专家:

大家上午好!非常荣幸有这个机会对民法典的编纂从我自己研究的角度谈一些看法。

网络时代最大的特点是建立在信息通讯技术基础上的各种网络中间平台的出现。作为典型的双边市场,平台改变了传统的生产方式与信息传播方式、社会组织形式,融合了生产与消费的边界、信息制造与信息消费的边界,推动大众供给与大众需求的结合,推动交换经济向分享经济的过渡。在平台模式之下,每个人既是需求方也是生产方,每个人都是总编辑、都有麦克风,连接就是力量,数据是最大的资产,这些变化给社会、经济带来全面的挑战。财富集中、权力转移与秩序重构是网络时代的三大明显特征。网络时代编纂民法典,必须对于这种转变有深刻的认识。尽管制定《德国民法典》时也遇到《法国民法典》未曾遇到过的问题,并因此更多体现了时代特点(工业文明的两个不同发展阶段),但这一次的挑战不论在深度还是范围上都要大得多,它是信息文明对工业文明的挑战。

编纂民法典,有三个问题与挑战必须正视:

首先,确立民法的基本原则,民法的三大原则--所有权原则、合同自由原则、过错责任--在平台经济之下都分别面临巨大挑战。分享经济下,不求所有但求所用,分享比所有重要,并因此在影响我们每天的生活,为此我们就需要重新思考完善仅仅以所有权保护为立法指导思想的总体立法思路,再继续保护产权的同时,更好为分享经济的发展开辟通道,如果民法典编纂能够在这个方面有所创新,就能抓住历史性的机会,做不出亚于《法国民法典》、《德国民法典》的贡献,而不是简单重复它们的规定或者内容。

合同自由是建立在双方权利义务关系明确的前提之下,但是在分享经济之下,传统的权利义务结构已经被解构,美国今天的分享经济之下的就业形态已经占到30%,经济学家预测未来整个劳动用工的60%是分享经济,在劳动合同还是劳务合同都很难清晰界定的前提下,一个时期以来的专车协议结构之下,合同自由要避免无的放矢,首先明确谁与谁之间的合同,是谁的合同?这些都不是传统民法的理论能够回答的问题,分享经济之下对于平台适用的避风港原则是网络发展重要的原则,既不能简单的套用过去责任来分析它,更不能适用无过错责任的原则。侵权责任法36条通过之后,不同方面知道这两个字含义的不同解释,这个是不是应该包括网络传播权条例中的应当知道,这是传统民法观念和网络时代的新观念冲突的集中体现,不同的解释和适用会对整个网络经纪,网络社会带来决定性、致命性的影响,民法典的编纂必须要考虑时代特点,需要体现时代原则。

其次,对于民法典调整范围的影响,民商法学在大学里面都是热门,所以民商法学者都是热门的教授,一直有学者主张民法帝国主义,司法优位,这在特定的历史时期是成立的,但是在公司法融合的网络时代需要特别警惕,刚才好几位发言者都提到人格权,人格权是民法中的重要内容,根据北大法宝的统计,人格权是否独立成篇更成为近年来民商法学界讨论的最热点问题之一,可以注意到的是,无论是名誉权还是隐私权,在传统民法解释和司法实践当中,根本的特征都是被侵犯以后会导致主体的社会评价降低为基本的认定标准,因此名誉权、隐私权的边界都是比较窄的,而且隐私权相关的司法判例也不多,但是在平台经济模式之下,个人的一切行为都数据化,对个人数据的侵犯不一定会侵犯你的社会评价,有时候甚至会提高你的社会评价,但是它一定会侵犯你的权利。因此各国普遍出现个人数据权利公法化、宪法化的趋势,个人数据自觉权成为一项基本人权,现在我们看到各国的趋势,制定各国数据保护法,设立专门的个人数据专员保护制度等等,在这种背景之下,如果我们只是用传统的人格权理论和制度保护数据权,结果很有可能不是加强保护,而是与国家的大趋势背离,全面降低保护的水平,民法通则的草案108条规定民事权利主体享有知识产权,并将数据信息列举为一类知识产权,这种列举法,在国际上没有先例,也与我们前面说的人身权当中的隐私权重合,使数据信息,既是人身权又是知识产权,两者很难自洽。其实类似的问题在征收、征用条款当中也是一样,物权法当中规定的征收、征用条款写得非常好,如果作为公法问题制定,征收、征用法,实际的保护水平完全不一样,所以类似的教训不可不吸取,需要对民法的调整范围有科学的认识和界定,不能简单的推行民法帝国主义,这不但是普遍的国际经验,其实也是中国现实国情的需要。

再次,对于民法典完整性的影响,对于民法开放性的看法。体系的完备性和开放性一直是矛盾,德国民法和德国民法典对于我们国家影响明显,潘德克顿学派尤其擅长构造法律的结构体系,民法典的编纂当然需要体系的完整性,否则就失去了法典编纂的意义,但是建立在社会意义相对清晰、简单、明确基础之上的体系化的法典设计,在生产与消费、政府与市场、公法与私法、个人与社会、上游与下游边界正在融合的网络时代,这种边界的设定、体系化的设计就会遇到很大的障碍,难以与新的社会结构匹配,需要比德国民法典更加保持法典的开放性,这涉及到政策、判例法的地位,涉及到民法典与特别法关系的处理,民法学界叫民法特别法,行政法叫部门行政法。这种开放性不能得到制度保障,理论和实务界认识水平没有达到基本的水平,法典越完备结果越出乎你的意料,大陆法系制定民法典的理论前提在于要通过统一的法典确保裁判过程的一致性,避免同案不同判,在大数据高速发展的今天,判例的数据库已经能够辅助法官判案了,对法学研究产生了广泛的影响,二三十年之内人工智能的发展会从根本上体带人类的思考,将司法人员从普通案件中解放出来,所以大陆法系通过民法典制定保持裁判一致性的前提已经从必要条件变为非必要条件,当然也不是充分条件,这种情况下就必须全盘考虑法典与判例不同的作用,法典与政策、法典与司法解释等等,尤其指导性的案例制度已经起到非常大作用的情况下,整体性的构造就非常重要。

以上是我的看法。谢谢大家!

(作者系中国社会科学院法学研究所所长助理、研究员、博士生导师,中国法学会网络与信息法学研究会副会长)

来源:中国法学会网2016-08-24

RELATED ARTICLES

相关文章