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对民法典体系总体安排的几点思考
——在第十一届中国法学家论坛上的发言


尊敬的各位老师,各位朋友:

大家上午好!对我们国家目前民法现状体系行为和问题的分析。

现在出现这个问题比较清楚,首先就是民法通则不能满足实践的需要,民法通则是民法典,甚至是整个民商法大体系中间的基础性的法律,民法通则156条,现在有效的条文有10个左右,多数条文是被掏空的,提的立法议案一直都是在推动修订民法通则为民法准则,这个是中国必须要制定的。

从市场经济生活需要来看,我们立法有比较大的漏洞,刚才有很多老师和朋友都讲到了,我讲的有两个大的基础性的法律,它们之间由于时间、编制先后的问题,还有就是法理认识的差异,出现了比较大的差异,就是合同法和物权法,在反映和调整市场经济生活方面发挥着核心的作用,但是这两个核心作用的法律有很多重大的制度是互相矛盾的、有缺陷的。

举个简单的例子,合同法132条确定的买卖合同规则,我们大家都知道,买卖是市场交易中间最基础的行为,也是最典型的行为,法律规则来讲也是一个典型的规则,其他的规则都是参照这个合同来推进的,132条的规定,要求定立买卖合同的时候,要有标的物存在,而且还要出卖人要有处分权,这样的道理大家想一想,这个道理很简单,大家一想就知道了,我们在现实生活中间面临最常见的合同都是定立合同以后才去组织生产,这个标的物在合同定立后才能生产出来,标的物的所有权只有交付给买售人,也就是合同指定履行期限的时候,只有有这个处分权就行了,定立合同的时候,没有标的物和处分权,这个都是很正常的,合同法规定这个规则以后,很显然就形成裁判规则,就对法院的裁判形成了相当大的困难,这就是一个很典型的问题,因此展开来,我们可以看出来合同法中间类似这方面的规则缺陷还是不少的,我希望要能够解决这方面的问题,不管是物权法还是最高法院的几个司法解释,都在想改变合同法的情形,但是存在上位法和下位法之间的矛盾缺陷和问题,希望通过民法典的整体整合解决这个问题。

体系性的问题,民事权利的整体立法来看,需要协调民法、普通法和特别法之间的关系,民法特别法的内容很多,像商法、知识产权法,这是民法最典型、最多的特别法,行政法不属于民法,规定民事权利行使的方式和消灭的方式,这种情况下,从民法权利角度来讲也是民法的个别法,这样的法律总共有200多个,200多个法律简单的分析以后里面的矛盾和缺陷很多,今天时间太短,没有办法展开,大家一想就知道,有些法律改革开放初期制定的,有些法律不是为了保护民事权利,而是要归置社会行为,从这个出发点制定的,一开始对民事权利不是很有利,这些规则要很好的协调。

从体系化角度来讲,立法碎片化和肢解化的现象比较严重,民法总则制定的时候,当时我们对这个体制认识不足,我们立法机关提出来立法宜粗不宜细,宜短不宜长,这种立法指导思想是不讲体系,不讲学理的,后来制定了大量的单一法规,这些法规也发挥了很好的作用,但是由于这些法规都是有一个基本的特定,自设前提,自我圆满,所以它在自己这个定立前提下,显得它的体系还是圆满的,但是它跟民法典的体系脱节了,形成了肢解和碎片。这个问题现在在整个民法立法中间,像现在大家都知道的担保法、收养法、城市房地产管理法等等很多合同的规则,很多都是这样,立法碎片很严重,所以这一次李主任提出来讲法理、讲体系,这个讲得非常好,我们要研究解决这个问题。

关于体系化选择中间的一些思考,我非常同意张会长讲到的,我们要谨慎、克制的选择我们的体系,这句话给我印象太深了。现在民法体系庞大,民法典只是民法的一个普通法,或者说是一般法,能够写入一般法中间的条文还不是很多的,民法的体系庞大,但是能写到一般法当中不是很多,这种情况下,我们就要慎重的选择这个问题,首先一点,我们还是应该坚持公法和私法相区分的原则,比如说宪法性的条文,还有像行政法的条文,我希望就不要写在民法典之中,最近大家都知道,很多人希望把人权更多向人格尊严,我们都很重视这个,我们也需要人权、需要人格尊严,把这些东西都写在民法总则里面,写一个原则可以,但是要把它演化为细节的制度,可能就跟宪法有点矛盾了,因为这个是宪法的职责,还不是民法的职责,类似其他的这些问题,可能需要再考虑。坚持普通法跟特别法相区分,民法典只是做普通法,特别法还有很多,在这种情况下,张会长讲到了商法,这也是民法个别法,将来知识产权法怎么处理呢?从目前来看没看到更细致的方案,但是还是做特别法可能要更好一些,因为知识产权法中间像专利、商标,有时候要登记、受理显得有些麻烦,现在是在民法总则里面做一个权利性宣告,下面看怎么考虑,这个问题也是要研究解决的。除此之外还有很多特别法,这个都是要存在的。

要坚持国内法和国际法相区分的原则,民法只能做国内法,像“一带一路”涉及的很多国际法的问题尽量不参与或者不写入。

实体法和程序法相区分,涉及到程序的问题有很多也是民法问题,建议还是通过民法、其他法律考虑。

民法很重要,但是民法不是能够包办一切的法律,我们这一点是必须要认识到的,尤其是不能期待民商法的个别法,民法体系希望大家能够仔细考虑一下。谢谢各位。

(作者系全国人大代表,中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师,中国法学会学术委员会委员,中国民法学研究会常务副会长)

来源:中国法学会网2016-08-24

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