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大国司法:中国国际民事诉讼制度之重构

[内容摘要]与世界上发达国家,特别是西方大国相比,中国国际民事诉讼制度尚显落后,同中国的大国地位不相匹配。如何以大国司法理念推动我国国际民事诉讼制度重构,是当前我国法治建设中一项极为重要的课题,也是中国彰显大国地位、在全球治理中发挥大国作用的前提和必要条件。现阶段,中国应当秉承大国司法理念、借鉴大国司法核心要素、运用大国司法应具备的制度内涵改进、完善现行国际民事诉讼制度。这是中国实现“一带一路”、海洋强国等新时期国家战略的必然要求,是中国进一步提升全球影响力和竞争力的法治保障,是新形势下全球经济治理赋予中国的重要使命和历史责任。

[关键词]大国司法 制度设计 核心要素 中国国际民事诉讼 制度重构

从国家的政治、军事和经济实力以及国际影响力来看,21世纪的中国已成为毫无争议的世界大国,在全球经济领域,中国扮演着极为重要的角色。法治是一个国家成功的标志,也是大国软实力的重要组成部分。大国在国际法形成过程中处于直接推动者地位,大国的法治建设成功与否关乎其能否在世界上发挥与其大国地位相匹配的作用;同时也直接影响现代国际法发展及国际法治进程。[1]国际法治与国内法治是法治建设的“两翼”,考察一国法治建设是否成功,国际法治因素不可或缺。对于大国而言,参与国际法治的能力和水平更应成为考察其法治是否成功的核心指标。[2]国际民事诉讼涉及外国政府、组织、企业或个人,横跨国内法、国际法两大领域,是一国参与国际法治建设的重要途径。由于经济实力雄厚以及对世界经济的影响力巨大,大国国际民商事审判已成为国际法重要法律渊源和实践,关乎全球经济安全和国际经济交往的整体稳定和健康发展,是全球治理的重要组成部分。[3]中国自实施改革开放以来,仅用30多年的时间,就从一个国际民商事领域立法几乎空白的国家,走向一个符合现代法治理念和法治标准、国际民商事法律制度基本完备的国家,国际民事诉讼受案量名列世界前茅。仅2014年,我国法院审结各类涉外民商事案件已达15780件,审结各类海事海商案件达11678件,涉港澳台案件13999件。2015年,我国已成为全球审理海事海商案件数量最多的国家,国际民事司法影响力大幅提升。[4]尽管如此,与世界发达国家,特别是西方大国相比,无论从司法理念还是制度设计方面,我国国际民事诉讼制度尚显落后,与中国的大国地位不相匹配。如何以大国司法之理念推动我国国际民事诉讼制度重构,是当前我国法治建设中一项极为重要的课题。

一、大国司法的理念与司法制度设计中的核心要素

何为“大国司法”?国际上并没有一个统一的定义,但是,对于“大国司法”所应具备的理念、核心要素和内涵,还是可以从其他大国的司法实践中加以总结和提炼的。除司法制度本身应具备公正、效率等基本特点外,充分尊重并广泛接受现代国际法,通过内国司法审判维护诚实信用原则、平等保护各方当事人利益,推动国际法原则、规则发展,为国际经济交往创造稳定和可预见的法治环境,构成“大国司法”理念。

大国与小国、强国与弱国并存是国际社会结构的常态,尽管国际法应当反映全世界各国的共同利益,不应以国家的大小、强弱而有所区别,但国际法形成与发展的历史表明,大国所发挥的作用和影响往往是决定性的,“国际法的产生与发展无不带着大国的烙印,大国之间以政治争夺利益,小国在政治夹缝中生存,在法律的边缘处寻找空间。”[5]在国际法领域,国家实力的博弈随处可见,大国之间的妥协往往是国际法规则形成的基础和前提,这种长期存在国际社会的现实并非理想主义者所能改变。[6]大国对于国际法的态度、对国际法的运用,以及大国司法奉行的司法理念,很大程度上决定了国际法的发展进程,是考察大国与国际法关系的重要视角,构成大国国际法的重要实践。

从根本上讲,“大国司法”理念应体现在以下两方面:首先,大国司法应充分尊重现代国际法原则和规则。尽管国际法具有大国的强烈烙印,但并非仅体现大国利益,更不可能只体现一个大国的利益,真正的大国应当充分、全面地尊重国际法,对于反映全世界共同利益的国际法原则和规则,不应根据自身利益有所取舍。大国司法对国际法原则和规则的尊重,更能彰显大国的地位和尊严,是大国司法的应有之义。其次,大国司法应普遍运用国际法原则和规则解决涉外争议案件。遵行国际法不仅应体现在大国处理国际关系方面,还应当体现在涉及他国及其企业、国民利益的涉外争议案件的审判中。除了公平、公正等全人类普遍遵循的法律原则外,最惠国待遇、国民待遇等国际经济法原则以及属人主义、属地主义、“不方面法院”、正当程序等国际私法原则,这些已为国际法律实践所充分证明为科学的法律原则,是人类共同的法治文明,大国司法应充分体现出对上述法律原则的尊重,并在国际民事诉讼中加以运用,实现维护诚信原则、平等保护各方当事人利益的法律目标。

如果说大国司法理念是大国司法制度建设的指导思想,那么,大国司法应具备的核心要素就是大国司法制度设计中的重要参数。在国际民事诉讼领域,大国司法的核心要素应表现为司法制度的先进性、包容性、能动性和透明性四个方面。

第一,司法制度的先进性。国际民事诉讼涉及外国政府、企业或个人经济利益,也会对本国政府、企业和个人在国外利益产生实质性影响。民商事活动应遵循市场经济原则是国际社会普遍共识,充分尊重当事人意思自治、维护诚实信用、保护公平竞争等已成为公认的国际经济交往法律准则,由此而产生了解决司法冲突和法律适用的程序性国际私法规则、符合市场经济规律的国际贸易、国际金融、国际航运和国际投资等国际经济法制度。

作为一个大国,其司法制度应对上述国际法原则和规则予以充分体现,并根据国际法的发展,及时做出适当的国内法调整。很难想象,一个号称大国的司法制度,对符合市场经济规律和国际经济交往准则的国际法原则、规则毫无反应,或者仅仅根据自身利益选择性接受,或者不愿根据国际法规则的发展对其国内法进行及时调整。司法制度的先进性,是大国司法的核心要素,缺少这样的核心要素,大国司法之“大”则无从谈起,不但不能在国际上树立自身的司法权威,更遑论与国际法治的互动和参与全球治理。

第二,司法制度的包容性。司法的包容性不仅要求一国对于国际法原则和规则尊重和普遍适用,还要求该国司法对不同法系或外国法律的尊重和接纳。在充分尊重当事人意愿基础上,在内国司法活动中准确适用外国法,除非该外国法明显违反本国的公共利益,这是一个国家司法制度开放、包容的标志,在这方面,大国司法应做表率。司法制度的包容性还体现在一国司法机构对外国司法判决、非本国做出的仲裁裁决的普遍承认和执行,对于与本国不同的法系文明、他国立法、司法的先进技术以及成功判例不断学习与借鉴。

大国司法的开放和包容,是大国拥有巨大经济实力和国际影响力所决定的。如果大国一味强调本国法律的“优越”,而对其他法系、他国法律和法治文明视而不见,就会形成严重的法律单边主义,原本普通的民商事争议将上升为国家间政治、外交冲突,对建立国际经济交往的正常秩序十分有害。历史上,美国多次拒绝尊重他国主权和法律,奉行美国法“优先适用”原则处理对外经济交往,动辄对他国实施司法制裁。这种缺乏包容性的法律单边主义不但侵犯他国利益,对美国也同样造成经济利益损失,对国际经济关系产生过巨大破坏作用,应为大国司法彻底抛弃。大国司法制度的开放、包容,不但对其吸收和借鉴他国法治文明、推动本国法治进步不可或缺,更是全球经济保持稳定、发展的重要前提,是大国参与国际法治建设和全球经济治理必不可少的要素。

第三,司法制度的能动性。关于司法制度应当奉行积极、能动原则还是消极、被动原则,是法学界长期争论的一个话题,各种学说汗牛充栋,不同学派各执一词。但就涉外司法而言,笔者认为,能动性应作为大国奉行的司法原则。所谓司法的能动性,是指内国司法机构应在遵守国际法的基础上积极行使本国的管辖权,对于涉及人类共同利益的重大法律问题,运用自身所具有的司法资源和司法能力予以解决,体现大国的国际责任和担当。在这方面,国际公法领域已有诸多成功实践,例如:对于战争罪、反人类罪、海盗、恐怖主义等国际罪行,国际法要求各国必须行使普遍管辖权。但在国际经济领域,对于国内司法的能动性管辖尚存在不少质疑,特别是,发展中国家对于某些大国司法制度中的“长臂管辖权”抱有很深的积怨和反感,认为这种司法“能动性”是对他国司法主权的侵犯。这种看法有一定道理,但并不全面,是对大国司法能动性的误读。

一国司法管辖只要不违反国际法向外延伸并依法正当行使,就不应受到指责。对于那些因管辖权消极冲突而造成的管辖权空白,内国司法也负有及时解决国际民商事争议的职责,这一点对于大国而言更应如此。大国在国际经济交往的地位和作用是中、小国家不可比的,具有超强的司法资源和能力,在涉及各国普遍利益的问题上,如维护国际消费者利益、保护诚信交易、制止不正当竞争等,运用大国司法资源和能力加以解决是大国的责任。大国的对外投资是全球经济增长的支柱,在遵守国际法的前提下,利用内国司法资源维护巨大对外投资利益亦无不当之处。但需强调,大国司法的能动性必须遵守国际法,那种罔顾他国司法主权和公认的国际法原则、强推“过渡管辖权”的做法是不可取的。妥善处理管辖权冲突也是大国能动司法的重要一面,当管辖权发生冲突时,大国司法应根据公认的国际法规则,与相关国家平等协商、合理解决,积极推动有关民事管辖权方面的国际统一法进程,以合作的精神解决国际间管辖权冲突。

第四,司法制度的透明性。透明是公平、公正司法制度的必然要求,大国司法涉及的国际民事案件数量众多、影响力巨大,国际社会对其司法透明性的要求更高。司法透明性要求大国在国际民事诉讼中始终贯彻公开原则,保证民事诉讼符合“正当程序”,为外国当事人及时送达诉讼文书、提供全面的诉讼信息,充分尊重并保障外国当事人的诉讼权利,对于庭审资料和判决结果应以各种方式向社会披露,应使用国际通用语言建立涉外案件查询系统,最大程度方便外国当事人查询案件资料和法律文书。透明性还要求大国应对国外投资者、交易者等市场主体提供全面的司法制度介绍,使之更为方便了解该国司法制度及其特点,从而运用该国司法机制维护自身合法利益。[7]

二、大国国际民事诉讼的制度内涵

尽管大国司法会涉及刑事、行政诉讼等领域,但国际民事诉讼无疑是大国司法中最为重要的内容,每时每刻进行的国际民商事交往意味着国际民商事诉讼可能随时发生,其数量和规模显然是刑事、行政案件所无法比拟的。在国际民事诉讼领域,大国司法应当具有更为先进而完备的制度内涵:

(一)符合国际法的积极管辖权制度

在国际民商事诉讼中,司法管辖权的确立具有重大意义,一方面国际民商事案件管辖权的存在是一国法院审理有关国际民商事案件的前提;另一方面,国际民商事管辖权的确定常常会影响实体法的适用,从而直接影响有关案件的审理结果,并最终影响到当事人的权利义务关系。所以,国际间争夺管辖权的斗争十分复杂和激烈。在管辖权领域,各国一方面力图扩大本国的管辖权,另一方面对其他国家的“过度管辖权”予以防范。[8]

关于管辖权确立的国际私法理论十分丰富,属人说、属地说、最密切联系原则等均可成为确立涉外民商事管辖权立法所依据的理论学说,近些年来,“最低联系说”也为一些法学家所热衷。根据主权原则,各国有权依据上述管辖权理论自主确立本国适用的管辖权原则,导致各国管辖权立法迥异,管辖权冲突由此而生。为解决冲突,又产生了“不方便法院原则”、“平行诉讼规则”以及“禁诉令”等拒绝他国行使管辖权的冲突法理论。

长期以来,为解决各国的管辖权冲突,国际上做出诸多努力以期统一司法管辖权确立原则的国际法规则,但遗憾的是,这些努力并不十分成功。[9]最为著名的海牙国际私法会议早在1992年就将起草一个全面规范民商事管辖权和判决执行的公约列入日程,历经10年形成《民商事管辖权和外国判决执行公约》草案,力图从根本上解决国际民商事案件管辖权冲突等问题,这是一次受到国际社会广泛关注、令国际私法学者最为期待的一次尝试,可惜该草案至今未成为一项广为接受的国际公约。[10]海牙国际私法会议第20次外交大会通过的《协议选择法院公约》于2015年生效,这不能不说是国际私法界在统一管辖权适用方面取得的难得进步,但该公约条款的规定得比较原则、同时又赋予签约国很大的灵活性,实施后的最终效果如何尚有待于观察[11]

统一管辖权原则的国际努力效果不佳导致目前国际民商事案件管辖权的规则仍主要以各国国内立法为主,国家间管辖权冲突时有发生。[12]某些大国“过度”行使管辖权加剧了冲突,在这方面,美国的“长臂管辖权”可谓“功不可没”。[13]由于严重侵犯他国司法主权,美国的“长臂管辖”制度广受诟病。但近年来,一些学者指出,大多数人对“长臂管辖权”制度本身产生了误解,实际上“长臂管辖权”在许多方面发展了属人管辖权,特别是在侵权行为方面,它改变了传统普通法有关管辖权的规则,使管辖权规则更富有弹性和更加灵活,适应了现代社会生活的发展。涉嫌侵犯他国主权的“过境管辖权”等“过分管辖权”其实只是真正的“长臂管辖权”中很少一部分,当事人合意管辖、出庭应诉管辖等美国“长臂管辖”主要部分已为各国所普遍承认,而侵权行为地的长臂管辖权在其他国家也普遍存在,有利于保护被侵权人、特别是有利于产品责任案件中维护消费者权益。[14]不仅如此,“长臂管辖权”对于填补管辖权消极冲突导致的管辖权空白也是有益的。

社会生产力的发展、科学技术的进步,促进了世界各国交往越来越密切,不同国家间人员、资本、货物以及服务流动性大为增长,由此而引发的交易、合同、家庭、亲子关系变得十分复杂,跨国民事侵权行为发生频率显著提升,只有适应以上全球经济、社会的发展变化建立新的管辖权理论,才能适应国际社会的法治需求。不同于美国“长臂管辖权”,积极管辖权原则应遵循公认的国际法,尊重当事人意思自治,以“最低联系”和方便当事人诉讼为基础,并运用国际礼让、“不方便法院”、“未决诉讼”等规则妥善解决国际民事诉讼竞合、冲突等问题。可以预见,积极管辖权主要来自于大国,这是大国实力在在法治领域的必然反映。积极管辖权倾向于使原告获得当地的保护与救济,从而有利于原告合法权益的实现。[15]国家实力的增强、经济地位的提高,使其在国际民事诉讼中也有能力“以效果原则和自愿服从原则”主张管辖权,这也是美国法院的国际管辖权更为广泛的原因之一。[16]

主权平等原则是国际法基本原则,积极管辖权的行使不应破坏这一原则。一味强调本国法律的域外效力,而不顾其他主权国家的法律规定,动辄运用自身实力强迫执行本国法律的做法无疑违反了国家主权平等原则,尤其应强调大国应模范遵守本国签订的相关国际条约和协定,不得以本国法为由拒绝遵守和执行。

当事人意思自治是民事法律关系的基础,积极管辖权制度应充分尊重当事人的自愿,尊重其选择纠纷可适用的法律和解决纠纷的法院,除非这种选择违反了专属管辖等国内法或其国内公共秩序原则。当民事主体未作出选择时,可以“最低联系”原则和方便当事人诉讼为基础确立案件管辖权。与“最密切联系”不同,“最低联系”原则只要求民事法律关系须与法院所在地有一定连接因素即可,其中当事人的住所、法律关系发生、变更、消灭所在地以及拥有可执行财产所在地等,均可成为“最低联系”的连接因素。[17]方便当事人诉讼也是一个重要标准,如因管辖权造成当事人参与案件审理或执行法院裁决困难,则应考虑管辖权的行使是否适当。管辖权确立必须保证国际民事主体的“正当程序”权利,而方便当事人诉讼应被视为最为基本的前提。考察是否“方便”,要求法院综合考量送达、取证、开庭等程序是否方便以及是否有利于保护善意一方、是否有利于执行裁决等多重因素。在发生民事管辖权竞合或冲突时,大国应遵循“不方便”法院原则,促使当事人诉诸对于审理案件更为“方便”的法院。[18]

国际礼让也是解决管辖权冲突时应遵循的一项法律原则,要求一国在其领域内注意其国际义务、方便本国国民及在本国法保护之下本国国民以外的其他人的权利,承认其他国家的立法、行政及司法行为。[19]以国际礼让为依据的管辖权自制,一般以外国法院就本案作出判决为前提终结已进行的诉讼,与“不方便法院”原则产生撤销诉讼的后果不同。[20]。此外,“未决诉讼”原则亦可被用于解决冲突,要求一国法院可以案件在他国诉讼过程中为由中止发生在本国的诉讼。[21]该原则与“不方便法院”、“国际礼让”都应成为大国在行使积极管辖权同时解决国际民事诉讼管辖冲突的法律原则。

“禁诉令”是一国法院向当事人发出的、禁止其到它国就同一事项提起诉讼的禁止令。该制度起源于英国,也是美国法律解决各州之间管辖权冲突的一项国内制度。在国际民事诉讼管辖权冲突情形下,如一国法院向案件当事人单方发出“禁诉令”,则有侵犯外国司法主权之嫌。按照美国国内法,法院不仅有权发出“禁诉令”,还可对违反“禁诉令”的当事人作出藐视法庭及怠慢判决的裁决,据此对当事人处以巨额罚金。“禁诉令”仅是一种临时性措施,不属于国际法意义上可被他国承认和执行的判决和裁定,如当事人在其国内无财产,其执行效果就未必理想,加之很可能侵犯他国司法主权,就连美国不同法院之间对于国际民事诉讼中“禁诉令”的合理性也存在巨大争论。[22]尽管表面上“禁诉令”只是一国针对当事人而非他国法院作出的,但其效果是限制当事人申请他国法院行使管辖权,这与直接对他国法院发出的效果并无二致,无疑是对国家主权平等原则的破坏。如果大国不断发出“禁诉令”,则会导致其在国际司法领域泛滥,催生国际争端,因此,“禁诉令”不应成为大国司法中的常态,必须予以节制。

(二)有利于保护国际民事主体利益的程序制度

大国的国际民事诉讼程序必须围绕有利于保护国际民事主体利益、维护程序正义这个核心建构。[23]为实现这一目的,在国际民事诉讼程序中,大国司法应贯彻以下法律原则:

1、国民待遇以及平等保护原则。国民待遇原则要求,一国的国际民事诉讼法律应赋予内外民事主体以相同的诉讼权利和地位,不得内外有别,更不能对外国民事主体加以任何歧视。平等保护原则要求一国法院必须在实体审判中坚持公平、公正原则保护内外当事人利益,不对本国当事人有任何偏倚,特别对外国当事人而言,面临着对当地法律环境、法律文化、法律制度以及语言等多方面诸多困难,为实现平等保护,法院就应创造条件帮助外国当事人克服上述困难,使其真正体会到法律的公平、正义。

2、充分尊重当事人意思自治。民事活动的基础是当事人意思自治,大国司法应充分予以尊重。这种尊重不仅体现在民事管辖权的确立上,而且,还应等体现在当事人对解决争议方式的选择、对适用法律的选择等民事诉讼的各个方面。从全球范围看,当事人解决纠纷的可选择方式主要有司法和仲裁两种,近年来,国际商事调解作为替代性纠纷解决方式(ADR, Alternative Dispute Resolution)得到了国际社会的广泛认可,这种符合自治原则的纠纷解决方式因其具有自愿性、非正式性、复合性等特点,对国际民事诉讼的最终解决有益。[24]对于这些纠纷解决的方式,只要国际民事主体作出选择,大国法院就应充分尊重,并在内国司法实践采取具体举措中予以支持。例如:大国司法应以承认和执行国际商事仲裁裁决为一般原则,严格限定本国法院拒绝承认与执行的条件,通过立法、司法活动鼓励当事人选择调解等替代性纠纷解决方式,对以此达成的协议给予可在内国执行的法律效力等。

当事人选择适用法律是国际民事法律关系的一大特点,法院在审理此类案件中理应予以尊重,适用当事人自愿选择的法律审理案件。大国法院具备信息、人才、资金等方面优势,理应在查明和适用当事人选择的法律方面作出更多努力,法院应严格限制以无法查明或查明困难等原因拒绝外国法适用的情形,即便经最大努力和多种渠道、或查明时间、环节过多而造成显著诉讼浪费而排除当事人选择的外国法适用,也应优先选择与该案件具有最密切联系的国家法律,而非动辄适用法院地法。[25]

3、突出保护私人当事人利益。国际民商事活动大多产生于私人之间,个案主要体现为私人之间的权益冲突,很少为个体利益与国家利益之间的冲突,即便发生与后者之间的冲突,大国应以国际合作利益为考量尽量保护私人当事人利益。实践表明,私人当事人利益如处理不好也有可能上升为国家间争端,有损国家间合作利益。“在国际关系处理上,合作利益不仅应成为国家利益维护的应有之义,也是大国战略决策的首选”。[26]

突出保护私人当事人利益,具体应表现为两个方面:一是,对运用公共秩序原则的节制。公共秩序原则是各国法律普遍采纳的拒绝外国法院管辖权、拒绝外国法适用、拒绝承认和执行外国法院判决的法律依据,这项原则对于维护内国主权以及国家利益无疑是必要的,但在具体适用时应予以适当节制,大国应通过立法或判例对“公共秩序”原则作出具体而明确规范。过多过滥地在国际民事诉讼中适用该原则不但对私人当事人利益系免顶之灾,而且会严重损害该国的国际合作利益,反而不利于该国利益的实现。[27]二是,对国家豁免主义原则的限制。绝对豁免主义往往导致以国家或政府为一方的国际民事诉讼陷入无法开展或无法执行的境地,对私人当事人一方利益保护极为不利。目前,世界上许多国家以采取了将民商事行为排除在国家豁免之外的限制豁免政策,特别是英、美、法、德等大国均采取了限制豁免原则。2004年12月2日,第59届联大通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》在尊重国家豁免这一国际法原则的前提下,对于国家的民商事行为规定了不得援引豁免。尽管该公约尚未生效,但代表了国家豁免原则向限制豁免发展的主流趋势。[28]大国实行限制豁免原则,有利于保护国际民事诉讼私人当事人权益,有利扩大国家间合作权益,应成为大国在司法制度中的理性选择。[29]

(三)合理高效的国际司法协助制度

国际民事诉讼的“国际性”决定了一国法院审理和执行国际民商事案件需要必要的国际司法协助,民事送达、取证、判决承认与执行等程序的顺利进行,需要他国司法机构的有效配合。

送达、取证是民事诉讼必不可少的法律程序,对案件的审判以及最终结果具有重要意义。在国际民事诉讼的语境下,这两种程序则面临着特殊困难,各国在这方面开展司法协助显得十分必要。经多年努力,国际上已达成有关这方面的公约。如:1969年生效的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》(简称《海牙送达公约》),现已有65个国家签署,中国、美国、德国、英国等大国均为公约缔约方,尽管还存在一些执行中的具体问题,但该公约在送达方面制定的规范对国际民事诉讼的作用显著。在取证方面,1972年10月7日生效的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》影响力最大,对国际民事诉讼的取证进行了国际协调和规范,目前已有中国、俄罗斯、法国、德国等大国在内的近40个国家签署。大国不仅应积极参与这些得到国际社会广泛认可的国际公约,还应当在国内通过立法或司法措施将公约义务加以落实,并推动这些公约随着科学技术的发展(如,互联网送达、互联网取证等)进一步完善。

承认与执行外国法院判决对于国际民事诉讼的重要性不必多言,如果得不到一国法院的承认与执行,当事人付出再高代价赢得的判决也只不过是一张废纸。为推动国家间相互承认执行法院判决,国际社会不断尝试,但至今尚未有一项国际公约得到广泛认可,目前主要还是通过各国之间签订双边司法协助条约来解决外国法院判决的承认与执行问题。[30]大国应当在这方面作出更多努力,对于那些不违反本国公共利益和未有明显歧视性的他国法院判决,应及时予以承认和执行,以提升各国法院判决的国际流动性。

大国在与他国之间尚未签订司法协助条约的情形下,应适用互惠原则并先行给惠于他国。互惠原则是国际司法协助中的一项重要原则,但贯彻这一原则总要一方先迈出一步,才能期待他国给予互惠,率先承认和执行他国判决。在这方面,大国应责无旁贷。大国拥有的国际地位及肩负的国际责任决定了大国司法制度对于国际经济交往的特殊意义,建立符合国际法的积极管辖权制度、有利于保护国际民事主体权益的程序制度并构筑合理、高效国际司法协助体系,摒弃那种消极的、保守的、封闭、歧视性的国际民事诉讼体制,是大国司法必不可少的制度内涵。

三、中国国际民事诉讼制度之重构

中国的国际民事诉讼制度主要由《民事诉讼法》中的“涉外民事诉讼程序的特别规定”、《涉外民事法律关系适用法》等法律以及最高人民法院颁布的相关司法解释、中国参加或签署的相关国际民事诉讼公约和民事司法协助条约等组成。在立法方面,2012年新修订的《民事诉讼法》在涉外民事诉讼程序条文上比旧《民事诉讼法》减少至25条(第259-283条)。从整体上看,现有国际民事诉讼制度基本上保留了1982年《民事诉讼法》(试行)的架构,无论是基本原则还是具体内容,都没有较大的变化,而该法诞生于中国改革开放之初,市场保守封闭、涉外案件很少,与今天的市场开放程度不可同日而语。在司法方面,最高人民法院为满足司法实践需要颁布实施了一批涉外司法政策和司法解释,一定程度上缓解了由于立法滞后给国际民事诉讼带来的困局。但总体上讲,我国现行立法、司法在国际民事诉讼管辖权确立、送达、取证、外国法查明、外国法院判决承认与执行等诸多方面已不适应时代需求和中国的大国地位。[31]究其原因,既有司法理念问题,又有司法经验问题,核心是对于“大国司法”的重要性认识不足。现阶段,我们应充分借鉴大国司法的特点,以大国司法的理念和核心要素为指导,吸纳大国国际民事诉讼制度内涵,着重从以下几方面来推动中国国际民事诉讼制度重构。

(一)构建积极的管辖权制度、打造全球性国际民商事纠纷解决中心

2012年《民事诉讼法》修改的主要内容之一就是完善管辖权方面的规定,尤其是在涉外管辖权方面进行了立法调整,试图实现国内与涉外管辖权规定的统一。这种做法贯彻了“国民待遇”原则,产生了一定的积极影响。但我国在国际民事诉讼管辖权方面的规定相对保守,最突出的问题就是,新法固守“实际联系”管辖原则,未能确立积极的管辖权原则。

新《民事诉讼法》第265条将“合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构”作为人民法院受理被告在中国领域内没有住所的涉外案件的法定连接因素。该法第266条将“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼 ”作为人民法院专属管辖的法定事项。这两条规定都蕴含着人民法院受理的国际民事诉讼必须与我国有“实际联系”的立法观念。在协议管辖方面,新法规定,国际民事诉讼适用与国内诉讼相同的规定,即《民事诉讼法》第一编总则的第2章第34条:当事人应选择与争议有实际联系的人民法院管辖。[32]根据这一规定,与我国未有“实际联系”或仅有“最低联系”的国际民事诉讼,即便当事人选择我国法院,人民法院仍无权管辖。

与改革开放初期相比,我国企业从事国际投资或商事交易的形式已成多元态势,商业合同订立、商业行为及后果均可发生在国外,一些商业合同也未必与我国有太多的“实际联系”(例如,中国企业以离岸公司名义在海外开展的商业活动等),如果我国法院对上述交易引发的纠纷没有管辖权,显然不利于保护中国企业的海外投资利益。此外,“实际联系”的要求,这不仅有干预当事人意思自治之嫌,也不利于保证选择法院的“中立性”和“公正性”。[33] 世界上一些大国如英国、美国以及瑞士等发达国家均不再以协议管辖法院与争议之间存在实际联系作为协议管辖的前提条件,如果我国一味坚持“实际联系”的管辖权原则,无疑是作茧自缚。此外,跨国环境污染引发的民事赔偿、国际商品流通带来的消费者权益保护、知识产权国际保护以及互联网交易引发的各类民商事纠纷均需要大国运用自身具有的司法资源和优势妥善解决,而“实际联系”原则显然不能满足上述案件对管辖权的需求。

鉴于此,我国《民事诉讼法》应尽快摒弃“实际联系”原则,实行“最低联系”基础上的积极管辖权原则,规定“对当事人在中国境内没有住所的涉外民事诉讼,只要该诉讼与中国存在一定法律上的联系、或当事人自愿选择,人民法院均有权管辖。”对运用“最低联系”原则造成的“不方便”情形,人民法院可以根据个案具体情况适用“不方便法院”原则拒绝管辖。[34]

此外,我国对“专属管辖”的现有立法未采用国际上关于“专属管辖”的普遍做法,限制了国际民商事主体的意思自治,早已不合时宜。[35]现行法“专属管辖”的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同与其他商事合同相比,并没有更多特殊性,与国家利益之间的联系也不更加紧密。在改革开放初期,出于对维护本国企业利益的考虑,将上述三类合同作为我国法院的专属管辖似有道理,但在中外经济合作形式已发生巨大变化的今天,仍将这三类合同置于专属管辖之下,不利于贯彻平等保护民商事交易当事人原则,未体现对国际民商事主体选择权的尊重。[36]

我国管辖权制度重构:一方面,应以“最低联系”原则为基础建立积极管辖权制度;一方面,立法上应减少专属管辖的强制规定,尊重当事人“意思自治”,以此为基础修改现行法,积极行使管辖权。在依法保护中国海外投资利益的同时,肩负起大国责任,打造全球性国际民商事纠纷解决中心。

(二)借鉴国际先进经验、改进和完善我国涉外民事程序制度

与大国司法应具有的制度内涵相比,我国现行涉外民事程序制度尚需进一步完善,特别是在以下方面:

1.应尽快制定《国家及其财产豁免法》、改变长期以来坚持的绝对豁免法律原则。我国长期奉行的国家绝对豁免原则,这对于维护我国国家利益、防止外国对华滥诉曾起到十分积极的作用,但随着我国国际经济交往的空前活跃,这一原则反而变成束缚中外企业维护自身合法权益的法律障碍,这一点在国际投资领域表现得尤为突出。

在国际投资领域,中国于1990年2月签署《解决国家和他国国民之间投资争端公约》(简称《华盛顿公约》),但中国交存批准书时声明,交付该公约下属投资仲裁解决中心(ICSID)仲裁解决的范围仅限于征收、国有化的赔偿金额争议,不包括投资者与东道国之间因其他原因产生的争端。但在1998年中国和巴巴多斯双边投资协定中,中国首次同意纳入新一代的综合性投资仲裁条款,扩大国际仲裁范围至宽泛的投资争议,不再仅限于征收赔偿金额争议,且不再以“用尽当地行政及司法救济”作为投资者提起国际仲裁的前置条件;同时,将投资仲裁机制扩大至ICSID以外的其他仲裁机制。新一代投资仲裁条款成为近年来我国对外签订双边投资保护协定的主流条款。

我国虽然应已接受了以主权国家为仲裁对象的国际投资仲裁机制,但立法和司法上仍一贯坚持绝对豁免原则,这就造成中国法院无法执行中国投资者针对外国政府的国际投资裁决,而外国投资者针对中国政府的国际投资裁决则可以在实行有限豁免原则的国家得到执行,令中国企业处于豁免待遇中的不对等地位,对保护中国的巨额海外投资极为不利。此外,绝对豁免原则也令外国投资者对中国的营商环境产生顾虑,担心利益受损后得不到有效法律保护。

及时通过立法改变原有的绝对豁免主义、确立符合国际发展趋势的民商事限制豁免原则,尽早制定《国家及其财产豁免法》,不但是改变中外投资利益保护失衡的必要前提,也是吸引外国投资者优先选择中国法院审理国际民商事争端、执行国际司法和仲裁裁决的基础。

2.完善涉外送达、取证、外国法查明机制以及外国判决承认与执行制度。在涉外送达方面,《民事诉讼法》规定了8种送达方式,已基本覆盖国际上通常采用的送达方式,2012年新法将互联网科技成果运用于法定送达之中。[37]但司法实践中仍存在着涉外送达难的问题,导致一些涉外案件久拖不决。我国应当吸纳英美法系的先进做法,通过立法允许公民、法人和社团组织在符合法定条件情况下作为送达主体,并将当事人协议送达列为有效的送达方式。

由于英美法系未将送达视为一种“公权力”,仅将其作为与国家主权无关的“私权利”,所以送达主体多为公民、法人或社团组织,并且允许当事人协商送达方式。这样做不但能缓解送达机关的压力,还能方便当事人以自行选择的方式接受送达。[38]因此,可在《民事诉讼法》第267条规定的8种送达方式的基础上,增加“受送达人所在国法律允许的其他送达方式或当事人自行选择的送达方式送达”。为了防止受送达人不履行人民法院送达的司法文书签收手续,可立法规定以下情形视为送达:(1)受送达人书面向人民法院提及了所送达诉讼文书的内容;(2)受送达人已按照所送达诉讼文书内容履行;(3)其他可视为已经送达的情形。[39]实践证明,在保障外国当事人诉讼权利的前提下,送达方式越是便捷、多样,司法管辖权越能有效行使。

3.在涉外取证方面,我国法律目前不允许外国当事人及其诉讼代理人在我国领域内自行取证。[40]在民事诉讼中,当事人负有举证责任或享有诉讼证明权,为此,不论内国当事人还是外国当事人在与诉讼证据有关的地方均享有平等收集证据的权利,单纯限制一方当事人收集证据的权利则会导致程序上不公平。[41]如果我国与相关国家未签订民事取证方面的国际条约或司法协助协定,该外国即可对我国当事人采取对等方式,禁止我国当事人在该国境内取证,这对于我国当事人在海外维护自身权益也是不利的。因此,我国应在《民事诉讼法》中规定“人民法院可根据互惠原则允许外国当事人及其诉讼代理人在我国领域内自行收集证据,但不得违反我国法律、公共利益且不得采取强制方法”。

4.在外国法(港澳台法律视为域外法)查明方面,我国法院适用当事人选择法律裁判案件的数量逐年上升,有效地维护了国际民事诉讼主体对适用法律的选择权。但目前仍存在查明渠道少、专业力量不足导致外国法查明困难等实际问题,致使一些法院最终适用我国法律,有违于当事人的意愿,影响了裁判质量。最高人民法院不断通过个案予以纠正。例如:2013年香港广晟诉香港恒基等公司借款、担保纠纷案,该案一审判决未能适用当事人选择的香港地区法律,导致错误认定可转换债协议的有效性,最高法院二审予以改判,体现了对当事人选择的尊重以及准确适用、正确解读域外法的严谨态度。[42]自2015年以来,最高法院已在中国政法大学、西南政法大学和深圳前海等科研机构设立了三家外国法(或港澳台法)查明中心,在要求各级法院应积极开展外国法查明,为外国法查明创造条件。最高人民法院应就查明程序、委托事项、查明费用、异议解决等方面进行细化,及时发布外国法查明相关司法解释。除与国内机构合作外,中国法院还可以与外国著名法律院校、科研机构、非政府组织等开展合作,提升外国法查明的准确性和查明效率,增强外国法查明的公信力和权威性。[43]

5.在外国法院判决承认与执行方面,现行《民事诉讼法》在“司法协助”一章作出规定,但条款规定简单且比较原则,影响了法院判决的国际流动性。以“不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益”作为拒绝承认与执行的法律依据,缺乏具体规则,容易导致实践中扩大拒绝承认与执行的范围。《民事诉讼法》第281条虽然规定了我国法院可依据互惠原则承认与执行外国法院判决,但法院往往以不存在互惠或无法查明互惠为由拒绝承认与执行,导致相关国家司法报复。例如:1995年在日本国公民五味晃申请承认与执行日本国法院作出的生效判决案中,最高法院以我国与日本之间不存在互惠关系为由拒绝承认与执行该判决,而2003年日本大阪高等法院以同样理由拒绝承认与执行中国法院判决。[44]近年来,我国与美国、德国等发达国家之间相互承认与执行彼此法院判决的情况时有发生,但仍以个案为主,缺少相应制度安排。[45]

此外,现行《民事诉讼法》未能涵盖本应拒绝承认与执行外国法院判决的全部情形。对于内容不确定的外国法院判决、依据该外国与我国共同参加的国际条约或我国法律关于专属管辖的规定该外国法院无管辖权的、明显侵犯一方当事人“正当程序”权利、对同一案件我国已作出发生法律效力裁判的,这些情形也应成为我国拒绝承认与执行外国法院判决的法定理由,应当在《民事诉讼法》增加上述内容。立法上还应细化可请求人民法院承认与执行外国裁判的种类,对外国法院作出的临时裁决、调解书、支付令、具有财产内容的刑事判决、公证文书等也应作出可予承认和执行的明确规定。

为体现大国司法理念,我国应在互惠方面展现更为积极的姿态,对于尚未与我国一道参加相关国际条约、亦未与我国签订司法协助条约的国家法院判决,按照互惠原则办理并可视情况现行给惠。互惠原则的落实总要一方先行一步,往往容易陷入谁先谁后的司法僵局。中国应主动采取逆向调查方式,即,法院可以相关国家无拒绝承认和执行中国法院判决的先例为由,以先行给惠的方式承认和执行该外国法院判决。

6.在应对涉外案件的审限作出合理限定,提高涉外案件审判效率。我国现行《民事诉讼法》对国内民事案件作出审限要求,却对涉外案件未作审限方面的法律规定。[46]这一做法不但不符合国民待遇原则的要求,而且也不利于提升国际民事诉讼案件的审判效率。对涉外案件审限不做规定,固然是考虑到涉外案件的送达、取证以及当事人参与诉讼相对于国内案件而言有着时间长、距离远、参与诉讼不便等特点,不宜规定与国内案件同样的审限。但完全不作规定则会导致案件审理的周期过长、久拖不决,不利于保护各方当事人利益。可比照国内案件的法定审限适当延长国际民事诉讼的审限,实现国际民事审判和国际民事审判实质上的“国民待遇”,根本上保障法院审理国际民事案件的效率。

突出保护当事人利益是大国司法的重要特点,在国家豁免、涉外送达、取证以及外国法院判决承认与执行方面,这一特点尤为明显。我国现行国际民事程序应进一步强化保护当事人利益的指导思想,从以上各方面改进和完善我国国际民事诉讼制度,使之尽快适应中国的大国地位。

(三)大力培养具有全球视野法律人才、拓展宣传中国司法制度优势的国际渠道

中国国际民事诉讼制度重构离不开一大批不仅具有大国司法理念和全球视野而且对中国特色的司法制度充满信心的法律人才。法官在国际民事诉讼中的重要性自不必言,法官的高尚品格、法律素养和语言能力至关重要。自改革开放以来,中国法官的国际民事诉讼审判水平不断提高,审理了大量的涉外海事海商商事海事案件,判决的许多案例已成为公认的法律精品。[47]但与大国司法的实际需求相比,中国法官的法律素养和语言能力还进一步提升的空间。

入世以来,中国已参与大量WTO争端解决,领会了WTO上诉机构法官们的高超法律推理技术、以文字正常含义为基础运用《维也纳条约法公约》第31、32条解释通则开展整体解释的能力,切身体会到国际先进的法律文化和法律文明。国内法官应不断学习和借鉴WTO等国际机构的司法经验,并将其运用到我国的国际民事诉讼审判中,增强判决的说理性、逻辑性和国际性,树立中国法官的良好形象和国际声誉。[48]

建立审理国际民事诉讼的专门法院(如,国际贸易法院或国际投资法院)尽早提上司法改革日程,探讨并推动专业法院的法官运用英语等国际通行语言审判国际民事诉讼,增强中国判决的国际化。2010年5月,德国议会建议建立专门的法院可以使用英语来处理跨国商事争议,德国的汉堡、波恩、科隆、亚琛等地的法院都有适用英文审判的经历。在法国,巴黎商事法院在一起案件中也曾安排懂英语、西班牙语及德语的法官审理案件,当事人可以以自己的语言提交证据,并进行答辩,但判决则是以法语作出。在英国,英国司法制度改进的目标之一就是,法院结构和法官配置适合诉讼当事人的需要。[49]我国应予借鉴,适时推动中国法官运用国际通用语言审理国际民事诉讼。

大国司法同样需要一大批具有全球视野、高水平的律师、法律学者。律师与法官属法律职业共同体,律师的国际法理论和实践水平对于国际民事诉讼亦至关重要。近年来,我国律师队伍已涌现出许多精通国际法、具有熟练外语水平的专业律师,但数量尚难以满足我国对外经济交往的实际需求。国际民事诉讼理论的提升以及人才培养有赖于高水平的国际法研究和教学水平,我国目前尚缺乏具有国际影响力的国际法学者,对于大国司法理论研究明显落后,这种局面应尽快改变。[50]

向国际社会广泛宣传本国司法制度的特点和优势,展现其开放性、中立性和国际性,树立本国司法公正、高效与透明形象,打造良好的投资营商环境,吸引国际民事主体更多地选择该国法院解决争议,这是世界大国的普遍做法。2007年,英国出版的《英格兰和威尔士:管辖权的选择》突出宣传英国诉讼程序的优势、高素质法官以及该国法院判决的全球可执行性。此外,德国律师协会、德国法官协会和德国公证员协会为宣传德国法律的优越性,专门出版了《法律——德国制造》(Law-Made in Germany)宣传册,突出强调了德国法律制度对于跨国贸易和商业具有如下优势:稳定和透明——法典化方式带领的法律稳定性;契约自由带来的灵活性;在德国法院诉讼具有独立、快捷和高效的程序;可预期的法律责任制度;权利的快捷执行。2012年该宣传册出版第二版《法律——德国制造:全球化·效率高·费用低》,特别强调德国的各部法典都公平地平衡着不同利益,并促成案件公正解决,德国的法律之门对每一个人敞开。对于争议解决程序,该宣传册强调:“在德国,企业家与投资商受益于高效率的法律制度。法院和私人仲裁机构从而可以将经历集中于其核心任务。高效率的程序法促使作出迅速、有权威以及可预见的裁判。”[51]

以上成功经验为我国提供了很好的借鉴,建议由中国法学会等团体组织用英语、法语等国际通行语言编写《中国司法制度》宣传册,着重宣传中国改革开放以来法治建设、特别是涉外法律制度建设取得的成就,宣传司法改革给民事审判领域带来的巨大变化,突出立案登记制、注重调解、支持并广泛承认国际仲裁、巨大的司法合作资源以确保判决被他国承认与执行等方面的优势,强调中国法官独立审判和平等保护中外当事人的司法理念以及法院信息化建设带来的中国司法空前透明度。此类宣传册应更多地进入国际场合,并在海关等出入境口岸以及投资者集中的招商机构放置或散发,吸引更多的国际民商事主体选择中国法院解决争议。

(四)参与并引领国际民事诉讼立法活动、贡献中国法律智慧

二战后,随着国际经济交往的大规模开展,国际民事诉讼立法活动十分活跃。海牙国际私法会议是国际民事诉讼领域的专门性机构,目前已达成大量的国际民事诉讼公约,包括1965年《海牙送达公约》、1970年《海牙取证公约》、1961年海牙《取消要求外国公文书的认证公约》、2005年《协议选择法院公约》等。此外,罗马统一私法协会在国际民事诉讼领域也开展了大量工作,如2003年该机构联合美国法学会发布了《跨国民事诉讼原则和规则》(Principle and Rules of Transnational Civil Procedure),产生了广泛影响。中国均不同程度参与了上述国际立法活动

在参与国际民事诉讼立法方面,中国近年来的表现更为积极,不但签署了《海牙送达公约》、《海牙取证公约》以及《关于承认和执行仲裁裁决的纽约公约》等重要国际公约,而且与世界上36个国家签署了双边司法协助协定,政府官员、法官和学者日益活跃在国际统一私法立法的各种会议、谈判和磋商场合。中国在国际民事诉讼方面已拥有许多独特而成功的经验,理应引领国际民事诉讼立法,推动国际民事诉讼统一化进程。

通过内国司法审判积极影响国际规则的制定,通过案件审理对国际条约解释和适用产生影响,从而推动国际习惯以及国际法基本原则的形成和发展,甚至填补国际法领域的法律空白,应该成为中国对国际民事诉讼的国际法治发展贡献中国智慧的重要途经,[52]我国的人民法院尤其是最高人民法院在这一方面任重道远,责无旁贷,但只要我们高度重视并不断努力,在推动国际法发展与完善方面就一定会有所成就。

四、结语

研究大国司法理念、核心要素以及应具有的制度内涵是建立大国司法的前提,我国的大国地位决定了司法制度必须贯彻大国司法理念、借鉴大国司法核心要素,并运用大国司法的制度内涵完善我国的司法国际民事诉讼体制。这是中国实施“一带一路”、海洋强国等新时期开放战略的必然要求,是中国提升全球影响力和竞争力的法治保障,是全球经济治理赋予中国的使命和责任。实践表明,充分尊重并广泛接受现代国际法,通过内国司法审判维护诚实信用原则、平等保护各方当事人利益,推动国际法原则、规则发展,为国际经济交往创造稳定和可预见的法治环境,是“大国司法”的核心理念。在国际民事诉讼领域,内国司法制度的先进性、包容性、能动性和透明性是“大国司法”的核心要素。除司法制度本身应具备的公正、高效、透明等特点外,符合国际法的积极管辖权制度、有利于保护国际民事主体利益的诉讼制度、合理、高效国际司法协助体系,理应成为大国司法的制度内涵。改革开放以来,中国的国际民事诉讼制度已取得显著进步,但中国国际民事诉讼制度未能随着中国国力的提升而发展,与中国的大国地位并不相称。应认真研究和借鉴大国司法的特点和经验,以大国司法的理念和核心要素为指导,吸纳大国国际民事诉讼制度内涵,着重从以下几方面来推动中国现阶段国际民事诉讼制度重构:第一、构建积极的管辖权制度、打造具有全球性国际民事诉讼中心;第二、借鉴国际先进经验、改进和完善我国涉外民事程序制度;第三、大力培养具有全球视野法律人才、拓展宣传中国司法制度优势的国际渠道;第四、参与并引领国际民事诉讼立法活动、贡献中国法律智慧。

(责任编辑:王申)

本文发表于《法学》2016年7月刊

[1]在现代国际法体系形成过程中,大国发挥了主导作用,相应地,国际法较多地反映了大国的法律理念和法律实践。参见蔡从燕:《国际法上的大国问题》,《法学研究》2012年第6期。

[2]参见赵俊:《全球治理视野下的国际法治与国内法治》,《中国社会科学》2014年第10期。

[3]内国司法审判对于国际法原则、规则的解释和运用已成为习惯国际法、国际法一般法律原则的重要渊源,参见贺荣:《论中国司法参与国际经济规则制定》,《国际法研究》2016年第1期。

[4]以上数据来源于《人民法院工作年度报告》(2014年),法律出版社2015年版,第26-27页。又见周强在第十二届全国人大四次会议所作《最高人民法院工作报告》,2016年3月13日。

[5]赵俊:《国际法视角下新型大国关系的法律框架》,《法学》2015年第8期。

[6]随着中小发展中国家的崛起,这一情况似有所转变,但远未达到可与大国相抗衡的程度。许多国际法学界曾长期呼吁应改变这一局面,甚至对现代国际治理的合法性提出质疑,但国家实力因素对于国际法的形成和发展所具有的特殊意义没有、也不可能削弱,中、小发展中国家形成利益共同体与大国抗衡是其参与国际治理的唯一路径。

[7]在这方面,一些发达国家已有成功经验值得借鉴。在国际民事诉讼方面,英国政府认为,良好的法律服务和成熟的争议解决机制可以帮助伦敦维护其全球商业中心的地位。2007年,英格兰和威尔士法学会出版了《英格兰和威尔士:管辖权的选择》(England and Wales: The Jurisdiction of Choice)宣传手册,向全世界投资者宣传英国司法制度及其优势,以吸引投资者选择英国作为民商事案件的管辖地,这一举措取得良好效果。该宣传手册详细介绍了英国司法制度的优势:法官的独立性、法官具有较高的专业素养和解决跨国争议案件的丰富经验、专门的商业法院处理跨国商业纠纷、英国法院判决在欧盟和英联邦国家承认与执行的便利性、案件管理上的高效、审理的快捷性、适用外国法的能力等。See The Law Society of England and Wales, The Jurisdiction of Choice, November 19,2007.

[8]郭玉军、甘勇:《美国法院的长臂管辖权——兼论确立国际民事案件管辖区的合理性原则》,《比较法研究》2000年第3期。

[9] 20世纪以来,国际上就以制定法典的形式开展这项工作,比较重要的多边条约有:1928年订立于哈瓦那的《布斯塔曼特法典》(第4卷即国际民事诉讼法)、1965年海牙《民事诉讼程序公约》、1965年海牙《协议选择法院公约》等。上述法律统一的努力均因签署或参加的国家不多已告失败。参见黄进、宋连斌:《国际民商事争议解决机制的几个重要问题》,《政法论坛》2009年第4期。

[10]同上注。

[11]徐国建:《“建立国际统一的管辖权和判决承认与执行制度”——海牙〈选择法院协议公约》〉述评》,《时代法学》2005年第5期。

[12]“犹如并未有超国家的国际私法,亦无国际管辖权之超国家的规定,而是每一国家依自己认为合目的或适当规定何时其法院拥有国际管辖权。在欠缺国际条约约定之情况,国际管辖权由各国仅能为其受领域限制的程序法适用范围或其法院之间的司法管辖权范围而为规定。因各国规定不一致,国与国之间管辖权冲突,不论是积极的管辖权冲突或消极的管辖权冲突,即可能且经常发生。莫里斯:《法律冲突法》,1980年英文版,第5页。

[13]在近期有关管辖权专业术语中,这种管辖权又被称为“特别管辖权”(special jurisdiction),是相对于一般管辖权(general jurisdiction)而言的。这种划分最初是在Helicopteros Nactionale de Colombia, S.A.V. Hall (466U.S.408)(1984)案中由美国联邦最高法院采用的,在该案中法院以“特别管辖权”代表“长臂管辖权”。参见前注,郭玉军、甘勇文;又见,Peter Hay, Conflict of laws, 2nd ed. West Publishing Co.,1994,p.48.

[14] 参见同前注[8],郭玉军、甘勇文。

[15] 参见同前注[8],郭玉军、甘勇文。

[16] 参见徐宏:《国际司法协助理论与实践》,武汉大学出版社1996年 版,第276页。

[17] “最低联系”起源于美国司法判例,也是美国“长臂管辖权”制度的依据。在1945年国际鞋业公司诉华盛顿州上诉案中联邦最高法院确立了“最低联系标准”(test of minimum contacts),认为“被告须与一州有某种‘最低联系’,使该州法院能够行使管辖权并不违背传统的公平与实质正义观念”。此后,联邦最高法院在一系列判例法中发展了“最低联系”标准。参见,John J’Cownd, Civil Procedure Cases and Materials,3nd. West Publishing,1980,pp.119-120.转引自同前注[8],郭玉军、甘勇文。

[18] “不方便法院”(forum non convenience)原则是指一国法院根据其国内法或有关国际条约的规定对国际民事案件有管辖权,但从当事人与诉因的关系及当事人、证人、法院的方便或费用方面来看审理案件是极不方便的,而由同样具有管辖权的外国法院审理更为合适时,放弃管辖权的一种制度。该原则起源于苏格兰法院,之后在美国法院得到了更广泛的适用。不方便法院原则有利于缓和各国管辖权之间的冲突。参见李旺:《美国联邦法院关于国际诉讼竞合的法律规制》,《清华大学学报》2001年第6期。

[19] 同上注,李旺文。

[20] 美国第11巡回区上诉法院在“Turner Entertainment Co. V. Degeto Film Gmbh案(25 F. 3d. 1512, 11th Cir.1994)中适用国际礼让原则,裁定终止在美国的诉讼,对德国法院的判决给予谦让。同上注,李旺文。

[21]但法院在以“未决诉讼”为由中止本国诉讼时一般会附有一定条件,并会对他国法院判决是否存在偏见和欺诈进行审查。同上注,李旺文。

[22] 同上注,李旺文。

[23] 何其生曾指出:在国际民商事交往中,司法能够化解争议,避免上升到国际政治和外交的层面,从而在维护国际关系的同时,还能够促进国际民商事交往。这并不是说司法在社会和政治体系中享有至高无上的地位,或者说法律万能。但在大国全球战略中,其所具有的价值和功用无疑值得关注。何其生:《大国司法于中国国际民事诉讼法之发展》,《中国国际私法学会2015年年会论文集》(下册),第204页,中国国际私法学会出版。

[24]同前注[9],黄进、宋连彬文。

[25]参见邵明:《我国涉外民事诉讼程序之完善》,《中国人民大学学报》2012年第4期。

[26]同前注[23],何其生文。

[27]参见何其生:《国际上市仲裁司法审查中的公共政策》,《中国社会科学》2014年第7期。

[28]该公约规定,一国在因下列事项而引发的诉讼中,不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免:(1)商业交易;(2)雇佣合同;(3)人身伤害和财产损失;(4)财产的所有、占有和使用;(5)知识产权和工业产权;(6)参加公司或其他集体机构;(7)国家拥有和经营的船舶。参见《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第10-16条。

[29]参见黄进、杜焕芳:《国家及其财产管辖豁免立法的新发展》,《法学家》2005年第6期。

[30]现在国际上有关承认和执行外国法院判决的国际条约或公约为数也不少。早期的有1928年拉丁美洲国家制订的布斯达曼特国际私法典。其中专门对外国法院判决的承认和执行作了规定。1932年,斯堪的纳维亚国家签订了相互承认和执行判决的哥本哈根公约。1940年在蒙得维的亚签订了国际诉讼法条约。1958年签订了阿拉伯联盟执行判决的公约。1961年,荷兰、比利时、卢森堡三国签订了有关执行判决的公约。1966年通过了关于承认和执行外国民事和贸易案件判决的海牙公约。这个公约现在还没有生效。有的公约只适用于特定的范围。比如,1958年在海牙签订的《关于承认和执行儿童抚养费的公约》,它只涉及儿童抚养费的问题。1977年国际海事协会于里约热内卢签订的关于碰撞案件民事管辖、法律选择、判决的承认和执行的统一规则的国际公约,现在虽然还没有生效,但也是这方面的专门的国际公约。当前国际上比较重要的,还是1968年在欧洲经济共同体范围内缔结的《关于国际管辖权和执行法院判决的公约》。这个公约适用的范围比较广泛,但也只是在共同体内部各国之间适用。而且只限于相互承认和执行彼此的民、商事案件的判决。由于是共同体内部的条约,所以,承认和执行的程序规定比较简便。但也不是无条件的。如判决违反承认国的公共秩序,债务人没有合理地得到参加诉讼的通知等等,都不可能被承认。另外,还有一些专门性的国际条约,其中规定了承认和执行外国判决的专门条款。比如:1956年欧洲《国际公路货物运输合同公约》,1969年《国际油污损害民事责任公约》,1970年欧洲《国际铁路货物运输合同公约》等等,都规定有承认和执行外国判决的条款。这些条款主要是确认缔约国之间实行互惠原则,并简化缔约国之间承认和执行法院判决的程序。目前,国际上规定承认和执行外国判决的条约多数是双边条约。特别是在西欧国家之间,订立的这类双边条约是很多的。这些条约的主要内容,就是确认彼此相互承认和执行对方国家的法院判决,同时规定了不少限制的条件。这些条约和上面所讲的各国国内立法规定大体相似。苏联、 东欧国家之间签订了很多有关承认和执行外国判决的双边条约,例如1958年苏联和匈牙利签订了《关于民事、家庭和刑事案件提供司法协助条约》。http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2012/10/id/887752.shtml,2016年3月5日访问。

[31]参见何其生:《构建具有国际竞争力的国际民事诉讼制度》,《法制与社会发展》2015年第5期。又见刘懿彤:《我国涉外民事诉讼管辖权制度存在的问题及完善》,《法治研究》2015年第3期。

[32] 该条规定:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

[33]参见刘力:《我国国际民事诉讼协议管辖中“实际联系”辨析》,《法律适用》2008年第12期。著名学者李浩培就曾指出:“订立契约以进行国际贸易的法律主体,不论是自然人或法人,通常属于不同国籍的国家。这些法律主体通常倾向于维护其各该本国的司法制度的威望,而对于对方的司法制度未免抱有不信任感。要求选择与争议有实际联系的法院管辖就是排除选择中立法院的可能性,其结果可能是双方当事人因此不能达成国际贸易的契约,而对国际经济往来的发展不利。”李浩培:《国际民事诉讼程序法概论》,法律出版社1996年版,第64页。

[34]参见前引[33],刘力文。

[35]1999年海牙《国际民事管辖权和外国判决公约(草案)》第12条规定将以下事项作为“专属管辖”事项:1、以不动产物权为标的的诉讼,由该不动产所在地的国家法院专属管辖;2、以法人的有效、无效、解散,或其机构决定的有效、无效为标的的诉讼,由支配该法人的法律所属国家法院关系;3、以公共登记项目的有效、无效为标的的诉讼,由登记保存地国家法院管辖;4、以专利、商标、外观设计或其他要求注册或登记的类似权利的登记、有效、无效、撤销或侵权为标的的诉讼,由注册或登记申请地、注册或登记地、或根据国际公约被视为注册或登记地的国家法院专属管辖。尽管这一公约尚未生效,但反映了国际上对“专属管辖”的立法趋势,我国立法应予以借鉴。

[36]参见刘懿彤:《我国涉外民事诉讼管辖权制度存在的问题及完善》,《法治研究》2015年第3期。

[37]《民事诉讼法》第267条规定:“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式: (一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达; (二)通过外交途径送达;(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满3个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;(七)采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达;(八)不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满3个月,即视为送达。”

[38] 美国法律规定,对外国国家的代理人或代理处、对外国国家或政治实体的送达,可以依诉讼双方当事人间协商的办法进行;英国法甚至规定,合同当事人可以在其合同中规定接受送达的方式。

[39] 参见同前引[25],邵明文。

[40] 我国《民事诉讼法》第277条规定:“未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。”

[41] 参见同前引[25],邵明文。

[42] 该案案号为(2013)最高法院民四终字第32号。

[43] 参见法发(2015)第9号《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务与保障的若干意见》,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14899.html。2016年3月11日访问。

[44] 参见《最高人民法院关于我国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函》,在日本国民五味晃申请承认和执行日本国法院作出的生效债务判决案被我国法院拒绝后,日本大阪高等法院就认为中日之间不存在互惠关系,从而拒绝承认与执行我国法院的一项判决。See Osaka High Court, Judgment 9, April,2003,Hanrei Jiho No.1841,at 111;Hanrei Taimuzu No.1141,at 270.See also Nozomi Tada: Enforcement of Foreign Judgments in Japan Regarding Business Activities,46 Japanese Annual Of International Law 75-94(2003).转引自何其生:《大国司法于中国国际民事诉讼法之发展》,《中国国际私法学会2015年年会论文集》(下册),第209页,中国国际私法学会。

[45] 2006年德国柏林高等法院首次承认了中国无锡市中级人民法院的判决;2011年美国东区第九巡回法庭承认了湖北省高级人民法院判决,后当事人自动履行了650万美元的判决;2014年,新加坡法院承认了中国苏州市中级人民法院的一项民事判决。同上注。

[46] 《民事诉讼法》第149条规定:“人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长6个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。” 第176条规定:“人民法院审理对判决的上诉案件,应当在第二审立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件,应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定。”但在“涉外民事诉讼程序的特别规定”中的第270条规定:“人民法院审理涉外民事案件的期间,不受本法第149条、第176条规定的限制。”

[47]贺荣主编:《涉外商事海事审判指导》,人民法院出版社2015年版,第21页。迄今为止,最高人民法院已出版30辑《涉外商事海事审判指导》,以此发布涉外商事海事司法解释以及精品案例、裁判文书等。

[48] 参见杨国华:《亲历法治——WTO对中国法治建设的影响》,《国际法研究》2015年第5期。

[49] 参见同前注[23],何其生文,第220页。

[50] 我国国际私法学者坦承,在学术研究领域,国际民事诉讼改革和整体理念设计的研究一直是我国法学界研究的弱点。参见同前注[23],何其生文,第204页。

[51] Law –Made in Germany, 2nd. 2012, preface. 转引自同前注[23],何其生文,第211页。

[52]贺荣:《论中国司法参与国际经济规则制定》,《国际法研究》2016年第1期。

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