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集学人智慧 成伟大法典
——梁慧星教授在“民法分则立法研讨会”上的发言

2016年7月16日,由中国社会科学院民法典编纂工作组主办的“民法分则立法研讨会”在京成功召开。中国社会科学院学部委员梁慧星教授在会上作了主题发言,全文如下:

首先谢谢同志们来参加这个会!谢谢组织者给我发言的机会!参加这个会我的心情是非常激动的。其实,组织者事先并没有通知我要发言,我就随便谈谈自己的想法吧。

我要告诉大家,我1978年报考中国社科院文革后的第一届民法研究生,那时我34岁,1981年毕业我37岁,我今年73岁。这说明中国民法典的编纂过程是何等的漫长!这里特别要提一下,在2002年,中国政法大学举办民法典论坛,主持者王卫国教授提出了震撼人心的口号:“集国人智慧,成伟大法典。”中国政法大学的这个论坛,当时影响真的很大。今天,法学所邀请同志们来,就是要把学界的智慧集合起来、集中起来,完成我们中华人民共和国的一部伟大法典,所以我们身上的任务和职责很重,使命感很强。

我想讲一讲自己对这次民法典编纂的思考。简单地说,我们这次民法典编纂为什么叫“编纂”呢?是因为在现行法的基础之上。我们的现行法有两种情况,有一部分现行法是改革开放之初制定的,当时并没有想到要作为民法典的一编。例如1985年制定继承法的时候,只是要解决裁判继承案件无法可依的问题,并没有想到中国一定要制定民法典。婚姻法、收养法和担保法的制定也是如此,并不是按照民法典的一编来设计的。但制定合同法就非常明确,合同法是将来民法典的一编。后来的物权法、侵权责任法也都是按照民法典的物权法编、侵权法编来设计的。现在要编纂民法典,怎么对待现行民事单行法,这是一个非常重要的问题。我们不是在一个白地上设计建构民法典,而是在现行民事单行法立法体系的基础之上来编纂民法典。

这些现行法已经施行多年,其中继承法施行三十多年,合同法也施行十七八年,其上累积了最高法院的各项司法解释、指导性案例、公报案例和裁判实践经验。我们的任务是,把现行法与实践经验结合起来一并研究,然后决定哪些该改,哪些该删,哪些该增。前面孙宪忠研究员、陈甦书记也都讲到这一点:我们不是在一个白地上设计建构民法典。我的意见是,如果某项现行制度经实践证明有明显的缺陷,确有必要予以完善、修改,就一定要修改;如果某项制度经实践证明的确是错误的,那就一定要删除;鉴于社会的发展,因为缺少某项制度导致法律漏洞,致人民法院难于裁判或者导致混淆,那就一定要增加该项制度。概而言之,以现行法为基础,结合实践经验,考虑“非改不可、非删不可、非增不可”!不能脱离现行法和实践经验,仅根据民法理论和比较法研究进行设计、建构,一定要根据现行法和实践经验。

最高人民法院发布了如此多的司法解释,多数司法解释是对现行法律条文的解释,但其中也有脱离现行法,针对社会生活的需要,创设新规则、新制度的情形。我们要对实践经验进行整理,这是学者的职责。最高人民法院发布的指导性案例,各地方法院也发布一些案例,我们也要进行整理。司法解释、指导性案例形成了哪些新的规则,这些新规则发展了我们的现行法、填补了立法漏洞,经实践证明是正确的,就要提升为法律条文纳入民法典。理论上有所谓“法官造法”,三十多年的实践表明,我们的最高法院和地方法院的法官的确创造了许多法律规则。学界的职责是进行整理、总结和研究,利用编纂民法典的机会,将实践证明成功的正确的“法官造法”,纳入我们的民法典。

下面谈社会生活的变化,中国改革开放30多年来,社会生活的变化是巨大的,超乎想象的。改革开放初期,1979年成立民法起草小组的时候,是什么状况呢?当时实行的是单一公有制基础上的计划经济体制。只有个别的农村搞“包产到户”,城市的改革还没有起步。现在社会主义市场经济体制已经确立,现代化的市场经济有了巨大的发展。中国已经成为世界第二大经济体。这谁都没有想到。1978年,全国的财政收入是1132亿,而2015年的财产收入已经超过15万亿。1978年的GDP是3645亿元,现在的GDP已经超过60多万亿。虽说不能光看数字,但数字的确是惊人的。足以表明中国社会经济生活发生了巨大的变化。当初没有证券市场、期货市场、金融市场、房地产市场、保险市场,也没有商品房开发和住宅小区。可见社会生活发生了根本性的变化。

再一个是国际化,中国的国内市场与国际市场已经有机结合在一起了。国家提出“走出去”战略,很多企业走出了国门,各大洲都有我们的企业投资设厂。当初改革开放的一个目的是引进“外资”,而现在各大洲许多国家都在争取引进“中资”。据统计,每年有1亿以上的中国人在境外旅游。我们的学生在境外学习的不下数十万。有多少中国的工程技术人员、管理人员、文教人员、医务人员在世界各地工作,没有统计数字。这些我们都应当考虑。我们过去谈论制定民法典,所考虑的是国内的情况和问题,考虑如何在国内保护人民的合法权益,保护企业的合法权益。现在仅仅局限在国内是不行的,一定要着眼于国际范围内,如何保护中方人员、中方企业的合法权益。

基于上面的考虑,我自己的一些观点也相应有所修正。前面谈到2002年中国政法大学举行的民法典论坛,论坛第一场我和江平教授争论,我主张民法典一定要设债法总则编,从各个角度讲了很多理由,最后江老师说他放弃意见。现在轮到我放弃意见。我已经明确表示,不再坚持设债法总则。为什么不坚持了?因为民法典设债法总则,就要把现行合同法分解。不设债法总则可以保持合同法的完整,设债法总则就要将合同法分解。两个方案,各有理由、各有利弊。设债法总则,利在民法理论体系的完整,弊在分解合同法不便法官裁判案件。经过权衡,我决定放弃设债法总则的主张,理由是保持合同法的完整。

最近我在考虑,民法典物权编要不要规定典权的问题。1993年成立物权法研究课题组,当时考虑典权不应该规定。1996年我去台湾访问,曾担任大法官的杨与龄教授对我说,邓小平先生讲建设中国特色社会主义,你看我们的民法里什么制度是中国特色呢,唯有典权制度是中国特色。杨与龄教授是从政治理论高度来说服我。杨与龄教授还说,据他的研究,90年代台湾典权登记的数量有增加的趋势,建议大陆制定民法典一定要保留典权,要我把这一意见传达给大陆立法机关。受杨与龄教授的影响,我负责的课题组提出的物权法建议草案规定了典权。现在面临的问题是,典权还要不要规定?前面谈到,中国社会生活发生了根本性的变化,现在的一个最大问题是所谓“商品房去库存”。中国历史上长期存在的住房短缺的社会问题,已经不再存在。现实生活中,谁手里有钱,却不去买房,而去“典房”?按照国家的政策,如果你买房,可以享受契税、银行贷款、住房公积金等各项政策优惠,“典房”能够享受这些政策优惠吗?请上网搜一下,改革开放以来,人民法院是否受理、审理过“典权”纠纷案件?有多少?民法是规范社会生活的,社会生活发生了巨大变化,我们的立法方案、立法建议甚至学术观点,就要随之改变。现在我修正自己的观点,认为民法典物权编不必要规定典权。

国际经验方面也讲一下。到了新世纪,出现了所谓“再法典化”浪潮。有10多个国家的民法典,是在2000年以后制定的。还有一些著名的民法典进行了修改,如德国民法典、法国民法典、日本民法典。瑞士民法典也在修改。德国、法国、日本、瑞士这几个国家民法典修改都集中在债法,重点是合同法,附带的是诉讼时效。同志们年轻、外语又好,要把国际上的这些立法经验纳入我们的视野。

2002年中国政法大学举办民法典论坛,王卫国教授的口号是“集国人智慧,成伟大法典”,非常振奋人心。我借用这个口号,并稍加改动,叫“集学人智慧,成伟大法典”,作为今天发言的标题。就讲这么多,谢谢大家。

(由法学系博士生蔡宏伟整理)

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