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「部中密」與「枕中秘」:再論秋審文類

摘要:清代秋審文類,專指那些通過大量秋審司法實踐,由當時法律專家研究編撰而成,反過來又對秋審司法實踐產生重要影響,若干形式、內容較為獨特的文獻類別。秋審文類的產生、存在及其傳播,以滿足秋審司法的實用規範和實質正義為整體目標,體現了清代秋審司法的技術複雜性,以及當時律學研究的較高水準。本文在既有研究基礎上,首先對秋審文類及其主要類型進行了重新梳理,進而立足清代刑事司法「內重外輕」的結構特點,以及中央與地方司法權力的不平衡配置,重在揭示清代以秋審文類為代表的專業法律知識獨特的形成機制和別具一格的傳播方式。清代秋審文類往往率先在刑部形成,並長期以較為秘密的狀態存在,被當時眾多法律人士奉為枕中秘笈,頗具神秘色彩,但最終出於秋審司法的實際需要,不僅秋審條款、秋審條例、秋審成案等得以公開刊佈,即便秋審程式之類的私家著述,也通過官僚體制下官員、學者間多種形式的知識互動,得以傳續。儘管如此,有清一代,圍繞死刑和死刑監候案件的司法裁判,中央與地方司法審級間長期的緊張關係,並沒有根本改變。

關鍵字:秋審文類秋審司法部中密枕中秘內重外輕

「秋審文類」專指在清代秋審司法實踐中形成的,內容和樣式較為獨特的一類法律文獻集合。筆者曾對此有過專門論述[2],今擬從以下兩個方面,再對這個問題加以申論。

(一)秋審文類及其主要類型

首先應該承認,這裡所說的「秋審文類」,含義已極廣泛。但與「秋審文獻」相比,仍存在概念上的差別。在本人看來,凡與秋審有關的各類文獻材料——包括數量龐大的原始秋審檔案,都可以歸入「秋審文獻」的範疇。「秋審文類」則專指那些通過大量秋審司法實踐,由當時一些法律專家研究編撰而成,反過來又對秋審司法實踐產生重要影響的,若干形式、內容較為獨特的文獻類別。因此,本處仍採用「秋審文類」的說法,並將之作為討論的對象。

據筆者所見,按照秋審文類的功能特點,粗略可分成三個大類:

甲、秋審程式

第一大類,主要是為撰擬秋審文牘提供規範,以便參與秋審的官員模仿使用。其中所涉秋審文牘種類繁多,但最為核心者,當屬秋審題稿和秋審略節。

首先,清代對於秋審題稿之類的上行或下行公文,皆有較嚴格規定,並且呈現不斷統一化、整齊化的趨勢。儘管有的日本學者(如滋賀秀三)曾略帶批評地說,中國古代的法是「官僚制的法」,是「官僚機關的內部規則」,是「以皇帝的意志為唯一泉源,並作為制約官僚的手段而建立的法,[3]因而存在相當「不確定性」。但這只是中國古代法律的一個側面表像,并且很難說這種概括有多麼準確。相反,在中國古代法律演進過程中,對於立法、司法規範程式的認真追求,是長期存在的。這從現存大量的清代官方法律文牘中,就能明顯感受到。或可以說,與以往朝代相比,清代對於法律公文的統一化、整齊化,具有更高的規範要求。在這其中,秋審文牘尤其重要。按照清末律學名家吉同鈞的說法,對於死刑罪犯,秋審比定案更為重要,因為定案若有不妥,秋審中尚可以補救;但秋審如果出現失誤,死者不可復生,則將覆水難收,無法挽回。[4]所以,當時的人往往說:秋審一字一句,動輒關人生死,不得不特別加以重視。

關於秋審題稿的規範,大約始自康熙十一年(1672)。這一年,刑部確定,以江南司擬定的秋審稿式為範本。目前我們所見到的,也可能是最早的一份稿式,收錄于順康之際名臣姚文然(1620-1678)的《虛直軒外集》。[5]從中可見秋審稿式的大體行文:首先,根據秋審結果的不同類別(實、緩、矜、留),進行分類;再於每類之下,逐起列舉案犯姓名,說明原擬斬絞監候罪名的成文法律依據,甚或附帶說明可以緩決、可矜、留養的條件,皆極簡明扼要,不過一句兩句;逐案列舉後,繼而概括總結,大致如:「以上……(各犯姓名)俱應冬至以前,照先擬處決」。這裡的「處決」,只是一種官方套詞,當然並不意味到了「冬至以前」,不經過任何法律程序,就將該犯處斬或者絞死。專門針對死刑監候案件設立的覆核程序——秋審,是不可或缺的。

其次,撰擬秋審略節,以及根據秋審略節,決定實緩矜留,是清代秋審司法中極為要害的一個環節。而且,對於法律技術水準,要求極高。如果說,撰擬秋審題稿主要是出於司法規範化、整齊化的要求,那麼,秋審略節的處理,絕對可以稱得上是一門高超的司法技藝。

據乾隆時期的秋審專家阮葵生說,刑部撰擬秋審略節的做法,始自乾隆十九年(1754)。具體起因,目前尚不清楚,大概是出於司法便利的需要,因為案件敘述過於繁冗,往往短時間內難以領會。刑部在這一年,命令以後由「十七司」摘敘秋審案情,名曰「秋審略節」。當時提出的文書寫作要求,可用八個字來概括——「毋漏毋支,以歸簡易」[6]。但區區這八個字,過於簡短,並不容易把握。於是,乾隆三十七年(1772),當時兼管刑部的大學士劉統勳斟酌擬定了更為詳細的撰擬規範,名叫「摘敘略節條款」,一共有18條,並要求每年各司派辦秋審的官員,每人都要抄錄一份,以為準則。總體來看,這個條款是比較實用的。比如,原來秋審略節的「開首注語」——也就是公文的起首關鍵語,長短不一,比較混亂。該「條款」則規定,「開首注語」只能用四個字,或兩個字來概括,[7]等等。

秋審略節比詳敘案情的原稿更短,但較題本末尾附帶的「貼黃」更為詳細。在中央秋審過程中,對於秋審略節的「初看」和「覆看」,皆由各司派員擔任,「總看」則由秋審處的坐辦、提調專司其責。用當時的話說,秋審略節「有不可紊亂之準繩,亦有極費經營之變化。刪支字,汰冗詞,層析分明,起結呼應,乃臻完善」[8]。因而,刑部每年在秋審過程中,單是處理秋審略節,就要耗費大量時間。據英瑞在《秋審類輯》中言,大約每年二至七月,刑部幾乎要窮半載之力,用來核定秋審略節。

薛允升的高足吉同鈞(1854-1936)認為,秋審略節「掌法精細,起伏照應,夾敘夾議,全以史漢古文之法行之」[9],因此對於從事此項工作者的公文寫作和法律水準,要求甚高。清末刑部的後進、提調官董康,也有過類似說法。他在《論秋審制度與歐美減刑委員會》一文中追述道:「秋審略節,文體及用語,幾有懸諸各門,不能增損一字之概」。[10]而在《清秋審條例》一書的緒言中,他更言道:

凡隸秋曹者爭自磨礪,且視為專門絕學。同、光之際,分為陝、豫兩派,人才尤盛。如薛允升雲階、沈家本子敦、英瑞鳳岡,皆一時之矯矯者。[11]

可見,因為秋審略節極為重要,文法具有極高標準,後來在刑部不僅催生一種專業研究的風氣,湧現一些法律名家(如薛允升、沈家本、英瑞),甚至形成了不同的風格流派(如陝派、豫派)。由這些法律專家們撰寫的,有關秋審題稿和秋審略節方面的法律著述,就是我們今天所說的「秋審程式」。

研究發現,諸如薛允升、沈家本、英瑞、吉同鈞等人,這些清代著名的法律專家,差不多都是藉靠他們在秋審方面的特長——尤其關於秋審略節的精深研究,而在當時號稱「天下刑名總匯」的刑部,獲得了卓著的聲名。如今,這些律學名家早已作古,我們所能見到的,僅是他們留下的數量稀少的相關著述。

這類著作之所以存世稀少,一方面,因為秋審司法博大精深,技巧微妙,法律素養要求甚高,相關專家的訓練養成較難,人才頗不易得;另一方面,當時這些著作,儘管對於司法實踐很有指導性,但往往無法獲得官方認可或頒佈的機會,多以稿本或抄本形式在同僚間流傳,成為一種潛在的司法資源,或可稱之為「秋審秘本」。需要指出的是:(1)該種秋審文類,文法精微,欲熟練掌握個中技巧,實在很難。然而,誠如吉同鈞所言,一旦精通秋審之法,則「奏稿、駁稿,並一切公牘,直可行所無事」[12]。所以,清末法律改革時期,還特別在法部律學館的課程中添入此門,並設定為必修功課。(2)此種秋審文類,語言平實,簡明洗練,實則貫穿了當時司法者對於秋審文牘寫作,以及人命案件的慎重對待。或者說,這些秋審文類之所以產生,主要在於通過形式、程式的規範,為取得公平正義的司法結果,準備外部條件。按照薛允升另外一位門徒的說法,類如《秋審略例》這樣的書,「若僅作文法之程式觀,則末矣」[13]。

乙、秋審條款與秋審成案

秋審文類中的第二大類,是針對秋審司法實踐,為區分實、緩、矜、留等結果,提供成文或案例參考,而形成的一些帶有「准法律」效力的法律文本。這類法史文獻,大致有三種樣式——秋審條款,秋審成案,以及二者合編。下面,分別予以介紹。

首先,清代對於秋審司法特別強調,只是根據死刑監候案件的實際情況,來區分各項結果,並不主張——甚至特別反對——拘泥於成文法律規定,因而具有一定的「超越成文法」傾向。康熙二十四年(1685)十一月,皇帝曾當面向大學士等人說:「援引成例」乃是部院官奉行之事,在秋審時,「朕與爾等宜虛公裁斷,審度時宜,酌量情罪,豈可亦拘成例?」[14]雍正皇帝也不斷跟手下人講:如果在秋審的時候,仍是拘泥於成文法律——當然主要是指《大清律例》,則這項工作交給幾個衙門老吏,就可以完成,根本不需要勞煩他和這些大臣們了。就是在類似思想的指引下,作為清代刑事司法的重要組成部分——秋審,自順治入關以來,長期缺乏成文法律依據。這在一個具有悠久成文法律傳統的國家,似乎是一個致命的缺陷。

從另外方面看——筆者研究發現,其實這恰恰是清朝人一種刻意的制度安排。因為,他們相當深刻地認識到成文法律的弊端。尤其,如果機械按照當時的成文法律斷案處決,即便嚴格遵守各項程式法則,也無法保證每個案件能夠獲得實質的公平正義結果。具體到死刑監候案件的司法過程來說,在定案擬罪階段,各項斬絞監候的「罪名」,包括比附援引者在內,基本都是按照成文法律規定進行擬判。而在定案擬罪過程中,往往格於禮教規制,犯罪事實與刑名、刑等之間,難免有畸輕畸重的問題。比如眾所周知的,對於身份較低者(如卑幼)的權利壓抑,不僅在今人看來,極不合適。其實,這在當時的人們看來,也不一定完全合適,尤其不能「不分青紅皂白」,機械判處。因為這麼做明顯有悖於「情罪允協」的司法極則。簡言之,如果到了秋審階段,對於各案不加查核,不作糾正彌補,直接處以斬絞之刑,則秋審將變得毫無意義。所以,秋審的司法功能與其說是在尋求「洗冤免罪」,不如說是在「超越成文法」——即超越形式法律的前提下,努力實現一種更高層次的「情罪允協」,或曰追求一種更具實質的公平正義。由此,我們可以將定案擬罪階段,所擬定的斬監候、絞監候「罪名」,理解成一種「虛擬的死刑」。清末修訂法律大臣沈家本,則稱之為「虛擬死罪」。

基於以上思路,儘管清代成文法律的編纂頗具規模,而且具有十分成熟的修律機制(如設立專門的修律機構,五年一小修,十年一大修),但對於秋審司法方面的成文立法,卻罕有成效。因為,這根本不是他們所追求的。直到乾隆三十二年(1767),情況才有所轉變。這一年的十一月,江蘇按察使吳壇(1724-1780)向刑部提出申請,希望將中央秋審案件,及其擬斷依據,定期進行公佈,以便地方秋審有所依據。據《清高宗實錄》記載,當時情況大致是這樣的:

刑部議覆江蘇按察使吳壇奏稱,秋審定例,外省審錄後,由刑部、九卿會核,繕冊進呈,按其情罪,分別勾決,權衡至精。外省拘守律例,罔知變通,每年審錄,經九卿改擬者,多至數十案。請於秋審事竣,將奉旨予勾、免勾,及九卿改擬案件匯冊,分別輕重,並於各案後,將刑部原定改擬說帖、後尾敘入,通行各省遵辦。查勾到時,奉旨予勾、免勾,非通閱案情,面領諭訓,未能體會。至九卿改輕改重各案,在本省承辦衙門,全案無難查核,其非本省案件,即將改擬及說帖、後尾數語通行該省,亦難灼見情形。查臣部有《秋審條例》一冊,載向奉諭旨及臣工條奏,於九卿上班時分送。請嗣後將此冊及節年改定條款分類刷印,通行各省問刑衙門遵守。有續奉諭旨及條奏關秋讞者,增入。從之。[15]

此中,吳壇道出了清代地方秋審過程中,經常面臨的一種尷尬境地:按照制度要求,秋審只是按照案情,核擬實緩矜留,但在中央秋審過程中,刑部和九卿處於當時司法審級的頂端,在擁有法律專業人才、法律資源、知識技能等方面,相較於地方秋審(外省)具有極大優勢,或可以用「高高在上」來形容。但是,地方秋審,在沒有成文法律可資援引的情況下,往往「拘守律例」,不知如何變通。——其實,按照當時的司法制度設計,對於死刑案件,也根本沒有給地方留下多少可以變通的空間。兼以地方司法資源,相較于刑部來說,較為匱乏。法律人才、司法知識和技能,更遠遜之。結果正如吳壇所說,每年地方秋審之案,「經九卿改擬者,多至數十案」。進而,他向皇帝和刑部提出申請,希望能在每年秋審結束後,將奉旨予勾、免勾及「九卿改擬案件」,彙集成冊,並在各案之後,附上刑部法律意見,通行各省,以求有所依據。當然,這裡的「九卿」,很可能是吳壇的遁詞。他一定清楚,所謂「九卿改擬」,實際上仍是在刑部主導下完成的。但他在向皇帝和刑部提出申請時,不便過多地將矛頭指向刑部。

面對吳壇的申請,刑部先是針鋒相對,提出兩點:一、秋審勾到時,何者予勾,何者免勾,這都是皇帝才能決定的。如果不能通盤瞭解案情,不能親臨現場,聆聽聖諭——尤其後者,根本無法領會其中奧妙。二、「九卿改擬」各案,各省皆有案卷留存,自可從中參悟,斟酌取捨。而且,各省有各省的情況,很難一概而論。進而,刑部提出兩種補救措施:一是將原來秋審上班時,分送九卿各員的《秋審條例》,刊刻印刷,頒行各省。二是刑部原有「節年改定條款」,將之與《秋審條例》一併公佈,以資遵守。這裡所說的《秋審條例》,其實就是一種秋審工作手冊,下面還會有所涉及,此處暫擱不論;而這裡的「節年改定條款」,就是我們要說的「秋審條款」。

乾隆三十二年(1767)江蘇按察使吳壇的上書奏請,可以說是清朝正式公佈秋審條款,並將之作為全國秋審司法參照的開端。如果從順治十年(1653)恢復秋審算起,可以說,清朝至少有114年的時間,在地方秋審司法活動中,缺少相對明確的成文法律指導。這樣的時間並不算短,大約占了清王朝壽命的43%。

關於清代秋審條款的形成時間、初頒條款數量、內容構成,史料記載略顯參差。在中央秋審的實踐基礎上,秋審條款率先在刑部內部得以形成,並經刊刻印刷,頒給刑部辦理秋審的職員,在有限的範圍內參照使用。在時間上,至遲在乾隆三十一年——即吳壇提出上述申請的前一年,刑部便開始了秋審條款(比對條款)的編纂工作。直接史料根據,在於乾隆朝秋審專家阮葵生所撰寫的《秋讞志略》。該書提到:

乾隆三十一年本部因各司定擬實緩,每不畫一,秋審處改正較繁,本堂訂「比對條款」,刊刻分交各司。每歲派員之後,各領一冊,奉為準則。其條款分為二門,情實與緩決相比者共三十條,緩決與可矜相比者共十條,皆經各堂悉心互酌,最為平允,歷年遵行。[16]

可見,因為缺乏統一明確的成文規範,即便刑部各司,在秋審過程中也會出現「定擬實緩,每不畫一」的情況。及至乾隆三十一年,刑部秋審處擬定「比對條款」,成為以後中央秋審——尤其刑部辦理秋審的內部準則。同時可知,最初的秋審條款,或許叫作「比對條款」,或以「比對條款」為其簡稱。之所以如此命名,因為該條款的實際功用,就是通過案情比較的方式,來確定秋審結果是情實、緩決、留養,還是可矜。

按照阮葵生的說法,秋審條款(比對條款)最初只有40條,分為兩大類:實緩比較條款和矜緩比較條款。且以前者為主,共30條,以後者為輔,只有10條。清末的沈家本(1840-1913)和吉同鈞(1854-1936),也持此說。而剛毅(1837-1900)在其名作《秋讞輯要》中,則認為應該是42條——32條實緩比較條款,10條矜緩比較條款。或許,阮葵生、沈家本等人的說法是正確的,但這只是秋審條款最開始的情況,因為在乾隆三十二年之後,根據新情況、新形勢的需要,不斷增補和刊發秋審條款,儼然成為刑部一項經常性的工作。

隨著秋審實踐經驗的不斷積累,秋審條款的內容日益豐富,目錄格局也更趨細緻。目前所見私家著錄《秋審條款》,版本較多,產生於不同時期,記錄于不同人之手。與乾隆三十二年所頒條款相比,不僅條目分類更為複雜,甚至書名也會發生變化,但百變不離其宗:一方面,皆試圖以案情比較的方式,説明秋審官員尋找到合適的擬斷結果;另一方面,矜緩比較條款的數量增長,遠遠落後於實緩比較條款的數量增長,且在每一版本的秋審條款中,都只占較小的內容比例。再從發展的角度看,後來的秋審條款,在實緩、矜緩比較的基礎上,往往分為職官、服制、人命、雜項、矜緩比較5門,這是與乾嘉以後秋審黃冊的分類原則相匹配的。毫無疑問,這反映了清代秋審制度的不斷成熟。

儘管自乾隆三十二年開始,清代刑部已將秋審條款予以刊佈,但秋審條款的流傳仍較有限。清末修訂法律大臣沈家本就講過,乾隆三十二年條款雖已頒行,而「外間傳本」甚為稀少。[17]甚至有的人,對於刑部曾經頒行秋審條款一事,竟茫無知曉。比如清朝道光、咸豐年間的謝誠鈞,曾專門學習刑名法律之學,並在直隸幕府中,輔佐長官數十年,算是行家裡手,竟也說:「部中酌定條款,亦未聞刊行」[18]。其主要原因,或許在於:清代有「非科甲人員不得參與秋審」的規定,能夠有資格參與秋審的人員規模,本身即受到限制。與此同時,在清代獨特的司法格局下,刑部與外省之間明顯存在隔閡,為保持其「天下刑名總匯」的優勢地位,對於部中所掌握的優勢法律資源,十分保守,甚至會限制其向外傳播。即便乾隆三十二年的「比對條款」率先在刑部產生,並在內部付諸實用,但也是在外省敦請之下,才被迫頒佈的,絕不是刑部積極主動行為。乾隆三十二年以後,刑部除了在秋審活動中,有針對性地刊發數量有限的秋審條款外,部外人員似乎並無其他官方途徑,以獲得此類資源。這些因素,自然都會影響秋審條款的流布傳播。這也導致今天我們多半只能從一些學者、官僚的私家著述中,去發現各種版本的「秋審條款」,而欲一睹官刻本《秋審條款》的真容,卻相當不易。

秋審條款之所以在清代有這樣糟糕的運命,表面上,與其本身獨特的法律性質有很大關係,但根本上,是由清朝人關於秋審制度的獨特設計理念所決定的。為什麼這麼說呢?

首先,儘管乾隆三十二年的秋審條款,由刑部秋審處擬定頒佈,並且其後經過實踐經驗積累,在數量規模上日見增加,在條目分類上日趨細緻,但這種法律文本的撰擬工作,並沒有特別受到重視。秋審條款的遣詞用句,也不十分規範嚴整,甚至有時會遺留若干語病。這與當時對於王朝核心成文法典——《大清律例》的重視程度相比,簡直是微不足道的。之所以如此,是因為當時對於秋審條款的性質功能,有十分特殊——或曰相當模糊的定位。按照沈家本的說法,就是秋審條款只是與律例(即《大清律例》)相輔而行,不過作為秋審擬勘的備用和參考[19],因而沒有十分嚴格的文法要求。

或許有人會問:為什麼不將秋審條款納入成文法典(如《大清律例》)之中呢?這在事實上,也是行不通的。因為,秋審司法的一個重要而突出的特徵,就是追求「超越成文法」,以實現更高層次的公平正義。極端言之,秋審完全不受成文法律束縛,甚至經常會通過司法手段,對成文法律(《大清律例》)中的一些極端不平衡的權利義務關係,進行突破和修正。因此,從邏輯和事實上,不可能將秋審條款和《大清律例》糅合在一起,二者在法理上恰恰構成對立的兩面。因此說,秋審條款的命運,是受秋審的制度設計及其內在邏輯所決定的。

不僅如此,秋審條款經由刑部撰擬、頒佈,成為中央秋審和地方秋審活動中的重要參考,但只是「參考」而已,並不能在秋審文牘中,直接進行援引,並不具備充分的司法適用性。換句話說,秋審條款的「成文法律」性質,是要打折扣的;或更準確點說,它只是一種「准法律文件」。那麼,秋審司法的主要依據,是什麼呢?要想回答這個問題,還是要回到清代皇帝們為秋審立下的規矩——「惟就案情,以定實緩」上來。

歷史是最好的老師。基於一般常識,任何一個國家,在長期個案司法實踐的基礎上,勢必會形成一些司法經驗,或者產生一些司法慣例。對於這些經驗和慣例的處理方式,不外兩種:要麼以成文的形式,記錄整理出來,制為準則,以資援引;要麼將典型體現這些經驗和慣例的個案,收集匯總,不忘前事(前案),以為「後事之師」。顯然,清代秋審對於死刑監候案件的處理,並沒有選擇第一種方式。對於第二種方式,雖然做的也不夠「明目張膽」,但大體可以說,注重以往成案,是清代秋審司法一個重要而鮮明的特徵。

即如雍正四年(1726)九月,皇帝閱看秋審黃冊,有蕭四兒一案,特別引起他的注意。該犯蕭四兒路過戴璉玉的家門口,見戴氏夫妻外出,只有十一歲幼女雪妹在家,頓起淫心,乃哄誘雪妹,按地行奸,致其死亡。隨後,蕭四兒案發被捕,被擬絞監候,進入秋審程序。皇帝覺得,此案蕭四兒奸殺幼女,犯罪情節嚴重,應該歸入情實,但考慮其中有哄誘情節,究非行強,類屬「誘姦」,似可歸入秋審緩決,一時拿不定主意。於是,他對大臣們說:不知道「皇考」即康熙皇帝時,如何處理這樣的案件。隨命大臣們先去察明舊案,再行覆奏。[20]言外之意,如果康熙朝有此類成案,曾以緩決處之,雍正皇帝即以緩決處之;否則,即入於情實。

身為皇帝,對於前朝秋審舊案,尚如此奉為典型。其他參與秋審的官員——尤其刑部,在每年秋審過程中,對於以往成案,自然也是無比重視。清朝中後期,對於秋審研究有素的一位地方人士,在其著作中曾經言道:每個人的見識是十分有限的,面對變化無窮的秋審案情,單純專心本職,顯然不夠,還必須廣泛參考以往「成案」,才有可能做到擬罪適當。[21]

然而,我們看到,刑部對於秋審成案的態度十分吊詭。這從乾隆四十九年(1784)刑部對四川總督李世傑的駁文中,就看得出來。事情經過,大概是這樣的:

先是在乾隆四十六年和四十八年的秋審過程中,外省地方秋審案件,在擬定實緩矜留之後,呈報給中央。結果,各省秋審「外尾」原擬緩決,而被刑部、九卿改入情實者,多達數十起。尤其在乾隆四十八年的秋審中,據《清高宗實錄》卷1991載,山西省由緩決改入情實者31起,河南省改入情實者23起,直隸省改入情實者15起,創下歷史之最。[22]由此,亦可見,乾隆三十二年秋審條款雖然已經頒佈,但並沒有做到中央秋審與地方秋審的良好銜接,內外擬定實緩的結果,仍會出現參差。面對這種情況,皇帝龍顏大怒,對於負責各官,進行了嚴厲批評,並提出嚴正警告,冀其改過。結果,在下一年,即乾隆四十九年的四月份,四川省秋審之前,四川總督李世傑以專折的形式,向皇帝奏請,希望能在每年秋審完畢後,將刑部駁改,並經皇帝斟酌欽定的「各省駁改之案」,刊刻成書,頒發給各省督撫,以便知曉所以駁改之理由、經過,並奉為楷模,俾使以後在秋審中減少失誤。

對於李世傑的奏請,皇帝隨即批給刑部討論處理。結果,刑部再次提出反對意見。大致可分為四條:第一條,近年外省的死刑監候案件,雖然經過刑部、九卿等部門覆核,由緩決改入情實者較多,但都是顯而易見,應該入於秋審情實的案件,並沒有在原來的法律基礎上,從嚴處理。第二條,還是乾隆三十二年應付江蘇按察使吳壇的陳詞老調,即:死刑監候案件千變萬化,各省、各年、各案的情況皆有所不同。秋審只要求根據案情,以定實緩矜留,也就很難有一致的規則可循,更不可以刻舟求劍,墨守成規。第三條,刑部認為,每年秋審中,駁改的比例並不算多。如果想通過如此少量的駁改案件,參透秋審司法的要旨,不僅挂一漏萬,甚至會造成援引失當。第四條,既然乾隆三十二年已將秋審條款頒發各省,以備參照,則可以將三十二年以後所奉諭旨,及臣工有關秋審條奏,並刑部從前比較條款,補充匯總,刷訂通行,也就足夠了。[23]總之,刑部的基本態度,是拒絕將「各省秋審改案」彙集成冊,頒發各省。

通過以上駁論,我們可以明顯感受到,刑部對秋審成案(包括改案)的態度相當保守。當然,這種保守有出自「矜慎刑獄」的考慮。因為,秋審的關鍵在於「衡情」,即要求按照死刑監候案件的具體情節,定擬實緩,絕非泥守陳規者可比。照此邏輯,案情萬變,僅憑每年少數秋審改案,以發現秋審規律,難言有多大收穫。所以,刑部駁難,並非完全沒有道理。然在筆者看來,刑部這種保守態度,其實也暗含一定「自私自利」的成分。因為,我們看到:乾隆三十二年以前,刑部內部早已產生秋審比對條款,內部行用,而到這一年,經過奏請,方才將之公開頒行。不僅如此,還有一種特別的秋審文類,論其實用性,比秋審條款有過之而無不及,也率先在刑部得以形成,並成為一種相當稀缺、可供壟斷的法律資源。該種秋審文類,往往冠以《秋審實緩比較條款附案》的書名,有的也稱為《秋審實緩比較匯案》、《秋審實緩比較成案》,或《秋審比照匯案》。顧名思義,即在秋審條款後面,附以秋審成案,或可認為是秋審條款、秋審成案的合編形式,此處則簡稱為「秋審條款附案」。

這是繼秋審條款之後出現的一種新的秋審文類。據沈家本說,同治五年(1866)的京師刻本,應是此種秋審文類的最早版本,但迄今未能經見。[24]但目前筆者見到的最早刻本,乃是同治十一年(1872)四川按察使英祥在四川刻印的版本,名為《秋審實緩比較成案》,即著名的「蜀臬本」。沈家本評價說,該書刊刻後,「一時稱便」[25],不脛而走,可見此本在當時影響極大。

該種秋審文類,在形式上大同小異,往往先列一條秋審條款,繼之則列舉若干秋審成案,合之則成為「秋審條款附案」。在內容編排上,間或有的只有條款而無成案,或者有成案而無條款。同時,由於輯撰者不同,會存在些許版本差異。但因為這些書籍具有共同的材料來源——刑部,偶爾也會發生彼此雷同的情況。筆者曾在《沈家本<舊鈔內定律例稿本>命名臆解》(《法制史研究》,2005,第6輯)一文中對此有專門討論,並由此揭開清代秋審司法功能的冰山一角,有興趣者自可參看。

「秋審條款附案」本著「條款」與「成案」互相發明的宗旨,在形式上,絕大多數以秋審條款附上極為簡潔的案件摘要。然在謝誠鈞《秋審實緩比較條款》、沈家本《秋審條款附案》、許申望《秋讞志》等書中,雖然往往也是先列秋審條款,隨後附以歷年秋審成案,但所記錄的成案內容往往比前者更為豐富,甚至經常摻入個人見解。或者,此類書籍的寫作重點,就在於表現這一部分,以致其行文樣式並沒有上一類那麼齊整。

通觀數十種「秋審條款附案」,我們發現,它與秋審條款極為相似,都是率先在刑部內部得以形成,並在刑部官員間抄錄傳播。然而,它與秋審條款的最大不同是,該種秋審文類幾乎從沒得到過清朝最高當局的認可,而是長期處於一種相對「秘密」的狀態。據沈家本講,這類法律書籍在咸豐以前,僅在刑部內部人員間轉相抄錄,從未正式刊刻,因而十分難得。從事秋審的官員,如能得到一本這樣的秘笈,都會特別珍視,「奉為枕中鴻寶」。[26]所以,乾隆十九年四川總督李世傑奏請將「各省秋審改案」刊刷頒佈,遭到刑部嚴拒,並不奇怪。但隨著清朝後期形勢逐漸發生變化,大約在同治以後,此種秋審文類開始被刊印成書,並呈逐漸增多趨勢。但那時,清王朝漸漸脫離原來軌道,政治、法律秩序受到來自內外不同力量的嚴重衝擊,帝國的黃昏末日已經為期不遠了。

總之,刑部在秋審司法實踐中,儘管特別重視成案的模範先導作用,但對刑部內外是有嚴格區別的。這種內外之間的嚴格區別,在邏輯上不太容易解釋,甚至有些難以自圓其說,但畢竟是一種客觀存在。造成這種矛盾的原因,我們將在下面有所討論。此處需要指出的是:一、由於秋審具有「超越成文法」的特點,該種秋審文類,兼容了相對概括的秋審條款,以及若干實際發生過的秋審成案,因而在秋審司法實踐中,具有十分重要的參考價值,乃至成為不少秋審官員的「司法利器」。二、該種秋審文類,與以往所熟知的《刑案匯覽》等書籍,具有顯著的區別。簡言之,《刑案匯覽》之類的書籍,是在「斷罪引律令」的大原則下,力求在每個案情的犯罪行為,與成文法律所規定的罪名、刑罰之間,找到一種「情罪允協」的匹配結果,但秋審及「秋審條款附成案」,則力主超越成文法律的罪刑束縛,在更高的實質層面,獲得一種超然的正義結果。進而,我們看到,《刑案匯覽》之類的書籍,在內容編排上,嚴格墨守《大清律例》的體系格局,對於每個案件的敘述和討論,較為充分,篇幅也較長;「秋審條款成案」則基本是以《秋審條款》為綱,進行內容歸類,而且秋審成案的摘要極為簡略,篇幅也相當有限。

丙、秋審條例與秋審諭旨

第三大類的秋審文類,主要是集合皇帝諭旨、臣工有關秋審條奏,而編制的秋審工作手冊,為每年的秋審司法提供現行參考,被稱為《秋審條例》,或《秋審章程》;以及,秋審司法過程中,積累形成的大量的秋審司法檔案。

首先,我們在乾隆三十二年(1767)刑部議覆江蘇按察使吳壇的公文中,最早發現關於《秋審條例》的記載。其中言道:刑部有《秋審條例》一冊,「載向奉諭旨及臣工條奏,於九卿上班時分送」。[27]可見,《秋審條例》所收錄的內容,主要包括兩方面:一、皇帝有關秋審的諭旨;二、大臣們有關秋審的「條奏」,即各項奏請或建議。當然,所謂「條奏」,一般也都是經過皇帝允准,並明確作為先例或者規範,可資遵守者。上述各項內容,雖然不能說有多麼神秘——甚至根本就不屬於保密的範疇,但作為一種獨立成冊的秋審指導用書,外間應該是罕有聽聞的。結果,經過吳壇的奏請,才作為刑部一種應對手段,在1767年第一次被整體公開。

我們在這份記錄的結尾看到,刑部對於《秋審條例》和「比對條款」做出了同樣的承諾:後續如有新的秋審諭旨,及臣工條奏,會不斷增入其中。然而,直到17年後,即乾隆四十九年(1784),四川總督李世傑再次申請公開秋審駁改之案,刑部仍是故技重施:一方面,強調乾隆三十二年已將《秋審比較條款》頒發各省,近年諭旨及內外臣工條奏,也都陸續行知各省,以表明該部盡忠職守;另一方面,極力表示:下一步會將乾隆三十二年以來各項秋審諭旨、臣工條奏,並原有之秋審條款,再行匯總刷訂,通行各省,以期有所遵循。由此反觀,刑部似乎並沒有很好履行當初的承諾,或者實行效果不夠理想。否則,便不會有這次奏請,更不會特別提到彙編刊行乾隆三十二年以後各項有關秋審諭旨和臣工條奏。

與前面所說的「秋審條款」有些類似,比較奇怪的是,我們一直很難找到清代官刻本的《秋審條例》。截至目前,筆者僅在中國社科院法學所的館藏古籍中,發現一冊同名古籍。或許這種秋審工作指導手冊,就像我們今天時常分發的一些紅頭文件,一時之間,印刷數量很大,影響較著,但往往不會引起人們收藏的欲望。但當時效一過,則會棄若敝屣。若干年後,再來尋找,卻真不容易找見。或許,以當時印刷技術水準和實際司法需要,這種《秋審條例》的印刷數量本來就很有限,隨著時間流逝、社會動盪,能夠保存下來,著實不易。甚至,所謂《秋審條例》,在清代還有過其他名字?

大約十年前,筆者有幸在國家圖書館的古籍部,發現一冊道光年間刊刻的《秋審章程》,作者署名是曾經擔任過刑部郎中、後為著名古籍輯佚專家的黃奭(1809-1853)。當時,筆者根據其內容、體例樣式判斷,該書實際上就是《秋審條例》。翻開此書,我們看到該書卷首載有刑部秋審處的一則章奏。其言曰:

總辦秋審處呈為傳知秋審事宜事。查向例辦理秋審,每年開印後,將一年內應行事宜,凡一定不移之例及逐年不同之處,預先酌定章程,逐條開列,具稿存案,俾司事者于一年應行之事項預有成竹在胸,不致臨時周章,致有參差遲誤。今屆■■年秋審,所有一切事宜應遵循往例,逐一妥酌,分條開明,呈堂酌定,以便各司遵行可也。

隨後,該書又列舉若干皇帝諭旨、秋審規範,或歸納秋審實緩之區別,或研究秋審題稿、略節之撰寫要領,皆為秋審所應遵守之法式。

無獨有偶,最近筆者在東洋文化研究所藏古籍中發現,有一冊名為《秋審事宜》的古籍。揆其形制,屬於當年刑部刻本。將之與《秋審章程》逐一核對,發覺二者純然一系,令人歎為觀止。尤其引人注目的是,在《秋審章程》卷首章奏中,具體的秋審年份,是以黑方塊代替,而在《秋審事宜》一書中,此處原為空白,而用毛筆赫然填寫了「光緒捌」三字。由此判斷,這一本《秋審事宜》產生於光緒八年(1882),實際上是刑部專門為當年秋審所刊印的指導手冊。而所謂《秋審事宜》,也就是《秋審條例》,《秋審章程》、《秋審事宜》不過是《秋審條例》的改名。或者,《秋審事宜》才是秋審當中正式使用的名稱。另外,我們從這冊《秋審事宜》看,除首頁刻印較精外,多數頁面印刷較差,有的甚至連筆劃都不很清楚,刻工粗疏,或許是一時之間印數較大,趕印較急,因而導致的。

與此相關,還有一種專門彙集皇帝有關秋審上諭的官刻本,也很值得注意。該書名為《歷年欽奉秋審上諭》,或《歷年有關秋審欽奉上諭》。筆者所見,不下十數個版本,但內容幾無二致。全書無卷次,按照時間順序,收錄乾隆七年(1742)九月初三日至嘉慶十二年(1807)十二月二十日歷年上諭,共67道,屬於乾隆、嘉慶兩位皇帝關於秋審所作的重大指示。即如乾隆十五年(1750)年正月初二的一道諭旨云:

國家欽恤民命,德洽好生。至於鰥寡孤獨,尤所矜憫,是以定有獨子留養之例。凡屬情輕,俱已沾恩減等。惟是愚民無知,往往輕身鬥很(狠),不知留養為格外施仁,或轉恃此為倖免之路,以致罹於法網。因於案情稍重,或理曲尋釁,金刃重傷,雖經督撫聲請,仍以原罪定擬,不准留養,固屬該犯罪所應得。但聲請之案,不過尋常鬥毆等類,斷不致入於情實,徒使淹盡囹圄,不得侍養,而窮老孤孀,無所依賴,深為軫惻。朕思此等罪犯本非有謀故重情,為常赦所不原,既經定擬本罪,拘禁逾時,已足馴其桀驁之氣,應量為末減,俾得自新。上年秋審,此等案犯經九卿定擬矜減者止有二起,餘仍監候。著該部查明各犯祖父母、父母現存,果無次丁侍養,俱以可矜減等請旨發落。嗣後獨子犯罪,未邀寬減者,該督撫於秋審朝審冊內聲明,九卿覆核時照此辦理,以昭軫恤無告之意。著為例。[28]

這道諭旨在堂皇繁複的說理後,重點其實在於後半段——對死刑監候案件獨子留養的做法,進行補充規定:首先,原則上,如果各犯祖父母、父母現仍在世,真正沒有更為年輕的男丁侍養,皆可給予留養的機會;其次,程序上,准許督撫在秋審和朝審冊內將留養情況予以說明,九卿等官在核覆時即可照此辦理。

皇帝在該道諭旨最後,還特別指明「著為例」。這意味著,上述規定將作為一種成文法律形式存在。據粗略統計,在這67道上諭裡面,只有6道諭旨在末尾標有「著為例」或「著為令」的字樣,多數上諭並無此類說明。但皇帝諭旨極具法律效力,仍然可以認為:這些諭旨是乾隆、嘉慶兩位皇帝為完善秋審制度,而採取的立法行為。並且,許多材料表明,乾隆和嘉慶兩朝,恰好也是清代秋審制度,繼順治、康熙、雍正之後,重要的調整和完善時期。因此,《歷年欽奉秋審上諭》一書,堪為這一時期秋審制度演化進程的重要見證。

此外,從「著為例」的字面來看,按照慣常邏輯,該道諭旨很可能在未來某個修律年份,經過修訂,進入王朝核心法典——《大清律例》,成為一條「例文」。然據筆者觀察——尚沒有時間作精細考證,這種可能性不能說沒有,但並不大。相反,更有可能成為一種獨立的法律形式,用以規範秋審制度的運行,或被吸收進「秋審條款」,成為一條實用的秋審條款。前者如乾隆十七年(1752)九月十八日的諭旨,皇帝命令:在每年秋審過程中,將各項有關服制的秋審秋審招冊,匯為單獨一類,與原有的官犯招冊,一併先期進呈,以便專門加以考察。後者如乾隆五十九年七月廿九日諭旨,涉及的是乳母將幼孩壓捫致死的案件。皇帝命令:以後遇到此等案件,如果乳母壓死的幼孩,是獨生之子,以致其家絕嗣,即使出於無心,也應該歸入秋審情實,以昭平允。結果,我們發現在後來的《秋審條款》中,便多了這樣一條:「乳母悶死幼孩之案,例無明文,定案俱照乾隆二十六年諭旨擬絞,致雇主絕嗣者情實,未絕嗣者緩決。五十九年奉旨,嗣後遇此等案件,訊系獨子,致其家絕嗣者,即使出於無心,亦應入於秋審情實」[29]——顯然就是根據這條諭旨撰擬而成。由此可見,《歷年欽奉秋審上諭》所收部分諭旨,與秋審條款存在一定的淵源關係。

通過《歷年欽奉秋審上諭》,具見乾隆、嘉慶兩位皇帝對於秋審司法的「良苦用心」。當這些上諭彙編成冊,對參與秋審的官員來說,不僅為必讀或必備之書,更於秋審司法實踐大有裨益。只是該書所收錄者,畢竟是皇帝諭旨,絕非尋常官文書可比,往往對刊印品質要求較高,刊印數量也較有限。尤其不像《秋審條例》,在理論上,每逢秋審之年,即要重新刊佈——對於刊印品質,也就沒那麼高的要求。

最後,前面所列舉的「秋審文類」,不過是大略言之,難免挂一漏萬。即如筆者曾在幾家圖書館、檔案館中看到,還有若干名為《秋審檔案》、《秋審總例》之類的書籍,極有可能是當時的刑部專家,根據原始的秋審司法實務,抄錄編輯而成;以及舊時秋審活動所遺留下來的原始檔案,蔚為大觀,有待相關部門早日整理完畢,再作進一步探究。本處只是在無比浩瀚的秋審文獻中,「取一瓢飲」,試圖選擇最能體現秋審司法特性的一部分「秋審文類」,加以概括論述,並嘗試說明如下觀點:「秋審程式」、「秋審條款與秋審成案」、「秋審條例與秋審諭旨」三者之獨特存在,皆以滿足秋審司法的實用性、規範性和實質正義性為整體目標。然以三者相比較,似乎前面二者,更能體現清代秋審司法的專業性和成熟性,以及當時律學研究的高水準。這些秋審文類對於法律語言的錘煉推敲,對於秋審司法文書的格式化追求,乃至對於秋審司法程式的規範統一,洪纖畢具,法意精微,鮮明體現了清代秋審司法的務實一面。與此同時,清代秋審司法,作為當時刑事司法審判的重要一環,尤其對於大量死刑案件的司法裁判,起到決定性影響。因此,或可以說,以這些秋審文類為代表的專業法律知識(包括立法、司法兩個方面),集中體現了清代刑事司法的高超智慧。

(二)「部中密」與「枕中秘」

在對秋審文類做了如上概述後,下面所要探討的是:透過這些秋審文類,我們能夠揭示出清代司法——尤其秋審司法哪些獨有的特徵?這些秋審文類的生成、傳播,又有哪些引人注目的特點?以及,在這些特徵或特點背後,是一種怎樣的刑事司法審判機制?

對於上述問題的解答,必然是多方面的,也具有多種可能性。但在這裡,筆者無意給出充分的解答,僅想圍繞兩個方面——也就是六個字,進行解讀:其一為「部中密」,其二為「枕中秘」。

首先,我們還要從清代司法權力的格局配置談起。在中央集權的王朝體制下,清代司法權力格局「內重外輕」,造成中央與地方司法審級之間長期的緊張關係。這種「內重外輕」的法律格局和緊張關係,在大家比較熟悉的《駁案彙編》、《駁案新編》、《刑案匯覽》、《續增刑案匯覽》等清代「刑案彙編」類法史文獻中,表現得相當明顯。儘管這些「刑案彙編」的來源廣泛,但他們所呈現出來的,往往是這樣一幅圖景:刑部老爺們高高在上,針對地方督撫移送上來的各類徒、流、死刑案件,不停地「指手畫腳」,「吹毛求疵」,甚至三番五次,要求地方督撫覆核案情,重新擬定合適的罪名和刑罰。

這裡所謂刑部的「指手畫腳」、「吹毛求疵」,基本是圍繞王朝核心成文法典《大清律例》展開的。一方面,特別強調以成文法律的文本規定為核心,要求在形式上,必須從成文法律中找到一條或若干條與案情匹配的法律條款,才能定案擬罪,這就叫「斷罪引律令」。這是一種強制性規定。即便在法無明文的情況下,也要通過事先設定的一些嚴密程式規則,以援引比附的方式,力爭找到最為切近的成文規定。值得注意的是,在這裡,「援引比附」只是一種司法手段,與近現代刑事司法中的「類推」,存在很大不同,因為它的基本形式和基本宗旨,仍然要回到現有成文法律規定上,仍舊受到「成文主義」的牢牢束縛。所以,在筆者看來,如果將之與現代刑法中的「法無明文不為罪」,視作對立的兩面,難免淆亂古今,找錯「對手」了。

另一方面,既然「斷罪引律令」和「援引比附」,都是以成文法律為依歸,那麼刑部針對地方督撫移送上來的案件,經常性地「指手畫腳」,甚至「吹毛求疵」,又是為了什麼呢?其實,這個問題很簡單,完全可以用《刑案匯覽》或《駁案新編》中出現頻率極高的一個法律成語——「情罪允協」來概括。與以往分析角度有所不同,關於這裡的「情」,最準確的概括,應該是相對客觀的案情,絕非一般論者所謂的「人情」,或「情理」。當然,任何案件的案情當中,都包含有人情或情理因素,這是不言自明的。只是「案情」一詞,用在這裡更為合適。與之相對,「情罪允協」中的「罪」,則往往特指成文法律當中所規定的罪名,以及因之而生的刑罰。也就是說,在定案擬罪階段,成文法律之外的罪名和刑罰,是沒有辦法接受的。如果「法無明文」,就用「援引比附」,也還是力爭將定案擬罪盡可能地拉回成文法律的軌道上來。如果援引比附也無濟於事,或者其他司法手段皆已窮盡,則只有提請王朝最高裁判者——皇帝,通過具體的司法裁判,創制一條可資遵循的新法。這條新法很有可能在某個修律年份正式進入王朝成文法律當中,成為《大清律例》的一則「例文」。[30]當然,也不排除,行用若干年后,由於情勢發生變化,將之廢止。儘管如此,一言以蔽之,在清代法律體系——尤其刑事司法審判中,所有的罪名和刑罰皆嚴重受制於成文法律的字面規定。

進而,我們看到,《刑案匯覽》、《駁案彙編》等「刑案彙編」類書籍所收錄的,數量龐大的刑案集合,都明確指向以《大清律例》為核心的成文法律,並以「情罪允協」為司法極則,致力於在個案具體案情,與成文法律所規定的罪名、刑罰之間,實現一種和諧適當的匹配關係。不僅如此,這些「刑案彙編」的編纂體例、內容分佈,完全照搬《大清律例》的目錄格局,循規蹈矩,亦步亦趨,帶有後者深刻的烙印。揆其用意,這些「刑案彙編」之所以產生,無非是當時一些具有遠見卓識的法律先進們,立足既往司法實踐,或研究所得,欲為後來者的刑事司法實踐,提供經典的司法案例。而這一切,不言而喻,都是在王朝核心成文法典《大清律例》的框架下完成的。我們看到,即便在清朝最後一部大型的「刑案彙編」──沈家本所主持編纂的《刑案匯覽三編》中,其絕大部分內容也都是按照《大清律例》的目錄進行排列。只是在最後一卷,他才收錄了若干「中外交涉案件」。

清代地方督撫及其下屬各官,在刑案司法中,嚴格受制於成文法律規定,是一個不爭的事實。刑部在對地方各類刑案往復駁詰的過程中,也明顯是在追求「情罪允協」,試圖實現一種以成文法律規定為核心的司法裁判。儘管在《刑案匯覽》、《駁案新編》等書籍中,地方督撫的表現往往差強人意,甚至發生這樣或那樣的法律問題,但不能說,這些法律問題都是地方督撫故意造成的。同理,我們也無法認定,刑部對地方督撫移送的各類刑案,指手畫腳,吹毛求疵,均是刻意為之。雖然在某些案件審理過程中,人為的過失或故意等主觀因素在所難免,但我們傾向認為,這是當時「內重外輕」的權力格局所造成的一種必然結果。

按照清代官階體系,各部尚書、各省總督皆為從一品,各省巡撫雖為從二品,但往往「督撫」並稱,因而各部尚書與「督撫」大致處於同樣的行政位階。這有點類似我們今天所說的「省部級」,省級行政長官往往與各部首領為同一級別;當然,也就可以互相調換。然而,清代與今天不同的是,具體到法律事務,號稱「天下刑名總匯」的中央刑部,往往具有地方督撫無法比擬的巨大優勢。如果有人問:這種優勢,究竟表現在哪裡?筆者會建議他去好好讀一讀《刑案匯覽》,或《駁案新編》。在那裡面,刑部高高在上的架勢,早有淋漓盡致的體現。

按照我們今天較為通行的立法、司法、行政的「三權」分析框架,如果說清代刑部與各省督撫在行政上處於同一級別,那麼,刑部則往往擁有超過督撫的司法權能。甚至,在某些時候,經過皇帝的認可或任命,刑部還兼有某些立法方面的權能,而這是地方督撫難以企及的。這樣一種複雜的權力格局,不僅與西方的「三權分立」理論相去甚遠,與當下中國的現實權力格局也有很大不同。儘管我們今天還無法完全理解,但其中各種權力的劃分、佈局,乃至彼此之間的牽制平衡,自有其獨到的邏輯規則,很值得反思,甚至重新評價。

清代刑部之所以在法律事務上具有相對於地方督撫的絕對優勢,個中原因或許可作如下解釋:

首先,中央與地方權力職能的劃分邏輯,長期以來,並不協調。大體而言,中央以吏、戶、禮、兵、刑、工六部為其核心,而其分類依據,乃在於不同事務所屬之功能類別。地方則以空間地域,為其格局規範,其下再進行一定的職能劃分。所以,督撫既為地方行政長官,又為地方最高司法長官,而藩臬各司,實為其下屬。在一般刑案司法過程中,藩臬各司並不具備與刑部直接對話的機會[31],自然而然,督撫成為連接地方司法與中央司法的關鍵樞紐。因此,從當時的制度設計和功能要求上,尤其在刑事司法程序安排上,督撫儼然成為刑部的「准下級」,難免要面對來自刑部的挑剔目光和犀利言辭。因此說,在某種意義上,刑部的優勢地位是由王朝內外的權力分佈格局「天然」造成的。

其次,刑部不僅在司法格局中處於無可比擬的高端地位,而且在法律專業人才和法律資源方面,具有明顯優勢。說到法律專業人才,儘管自清朝乾隆二十六年(1761)廢除了科舉考試中的「判文」試驗,但在刑部內部,對於新科職員的法律培訓,卻從未間斷。我們在清代史料中看到,當時針對通過科舉考試,籤分到刑部的新職員,往往會由一些富有經驗的法界前輩,指導其學習歷練。比如清末吉同鈞就曾滿含感激地回憶說,當年他分到刑部,深得兩位同鄉前輩——薛允升和趙舒翹的指點幫助,使其法律水準在很短時間內有了很大提高。而前面提到的郭昭、江聯葑,前者是薛允升《秋審分類批辭》的受贈者,後者是薛氏《秋審略例》的刊印者,也都是通過科舉考試,成為薛允升的「門生」,並在刑部任職時,得以追隨這位「秋曹巨擘」,從而有了很多獨到的法律收穫。再如,清末修訂法律大臣沈家本,雖然長期在科場中失意,但通過其父親及祖上多人曾在刑部任職的資歷,獲得入職機會,成為刑部的見習生。而其在刑部鍛練期間,也受到許多前輩的悉心指點,兼以他在法律上天賦異稟,潛心鑽研,很早便在刑部嶄露頭角。

相比之下,清代在地方上,則長期缺乏系統的法律人才培養和訓練機制。即便在乾隆二十六年以前,科舉考試中需要試驗「判文」的時代,所謂「判文」方面的教導訓練,也往往形式大於內容。筆者此前收藏有一冊乾隆年間《新刻後場文彬雅集敬堂判鈔》,從其所收名臣李紱等人的科舉判文來看,當時的「判文」試驗,除了按照《大清律例》的內容目錄設定考題外,往往講究辭藻華麗,工整對仗,而且篇幅極為有限,與真實的司法實踐相去甚遠。以故,後人評價科舉時代的地方官員,包括地方督撫及其下轄各官、寅僚隨從在內,大致都說:他們並不具備相應的法律專業知識,無奈之下,只能將司法事務委付于精明刁鑽的「刑名師爺」。但這裡面,當然也會有些例外,比如原來的刑部官員按照當時官僚體制的流動性需要,被派到地方上任職,則可能將刑部工作中所得專業法律知識,應用到地方司法實踐當中,甚至在地方司法活動中產生積極影響,乃至在一定範圍內帶動地方研習法律的風氣。這個問題在後面還會有所補充,此處重在說明:刑部與地方相比,在法律專業人才資源上,具有明顯優勢。

當然,必須承認,即便在刑部內部,優質法律專業人才──尤其秋審司法方面人才的訓練養成,也並非易易。一方面,清代「非科甲人員不得與秋讞」的規定,無疑限制了一些人參與秋審,並從實踐中獲取實務經驗的機會。當時的法律專家基本都會承認,秋審司法的要求是最高的,最能體現、也最能鍛煉一個人的法律水準。可以想見,作為一名刑部職員,如果沒有機會參與秋審司法,他在法律學習上的損失,該是多麼巨大!另一方面,我們從清末沈家本、吉同鈞、郭昭、江聯葑、英瑞等人的經歷來看,當時刑部內部法律知識的訓練傳承,或受家學影響,或起自師生、同鄉關係,或基於同僚寅誼,有一定的封閉性和排外性,與規模化、系統化、科班化的現代法學教育,不可同日而語。結果,刑部內部的優質法律人才,在刑部各司之間,也呈現一種不均衡分佈狀態;而且,總體上,人員規模相當有限。所以,我們從薛允升的履歷中看到,他在外放五年後,便被召回刑部,以應工作之需。可以說,在清代科舉體制下,由於沒有常規化、規模化的法律教育,優質法律人才整體匱乏,是一種常態。即便在中央刑部,只是相對於地方各省具有法律人才優勢,但也不能從根本上解決此類問題。

清代刑部相對於地方各省的法律優勢,還體現在,基於其優勢地位和人才資源,進而掌握──甚至創造出頗具優勢的法律資源。當我們說刑部掌握著優勢法律資源,在一般意義上,自然包括了前述地位、人才兩個方面。甚至,刑部處於最高司法中樞,最為接近王朝「禮樂征伐」的總根源——皇帝,本身就是一種優勢。這使其獲得相對於地方各省的優越地位,常常可以代表皇帝,或受皇帝的命令、委託,覆核地方各省上報來的各類案件。

如果我們把皇帝、刑部和地方督撫,視作權力格局中三個相對獨立的元素,則可以發現:事實上,皇帝通過司法權能的分配或派發,不僅在刑部和督撫之間構建了一種制衡關係,更主要的是,再度強化了皇權對於地方督撫的絕對控制。這種明顯帶有官僚制色彩的制衡和控制關係,部分表現于「刑案彙編」中刑部對於地方督撫移送案件的「指手畫腳」和「吹毛求疵」。然從法律層面來看,此中所謂刑部掌握的優勢法律資源,更側重于:刑部掌握了大量外部不易獲得、甚至難以知曉的法律資源。這一點,在清代關於死刑案件——尤其死刑監候案件的司法過程中,表現得最為顯著,也最耐人尋味。

按照清代司法層級結構,死刑的最終決定權,理論上只有皇帝才能享有。正如先秦經典所言,「生殺予奪,在於一人」。這是自古以來「顛撲不破」的中國集權專制體制的共性,就像雍正皇帝為軍機處題寫的對聯中所說,「惟以一人治天下」。然在事實上,清代的皇帝——即便以勤政著稱的康熙、雍正皇帝,與歷朝歷代的專制統治者們一樣,也不可能完全做到「乾綱獨斷」。換句話說,所謂「乾綱獨斷」,只不過是一種理想的制度設計,在任何一位皇帝身上,都不可能完全做到。反過來,皇帝勢必要將集權體制所賦予他的專制權力,委于一定的秘書或辦事機構,逐層遞進,條塊分割,在分工合作的組織原則下,既實現有效的王朝統治,又能維持一定的政治權力平衡。

基於清代「五刑」制度,並在《大清律例》及其他法律法規所確立的規範體系下,督撫作為封疆大吏,對於較輕的笞刑、杖刑,具有一定的司法靈活性;到了徒刑、流刑,便已相當受制于中央刑部,因為徒刑和流刑所涉及的,往往超過一省或數省範圍,需要由中央來統一協調部署。對於死刑案件,則完全是另外一種情形:督撫作為「刑部辦事員」的角色,十分明顯。正如前言,督撫和刑部的行政級別,大體相當,不相隸屬。他們的上級,都是皇帝。地方督撫對於死刑案件,也只接受皇帝的最終裁決。但皇帝往往會將死刑案件,隨手批給刑部,由刑部代其研判,提供參考意見。皇帝事務殷繁,日理萬機,怎麼可能對每個案件都作通盤考察呢?可以想見,刑部的代擬意見經常性地成為皇帝意見,發給地方去執行。我們知道,刑部動輒標榜為「天下刑名總匯」,在這一慣常說法背後,其實不無「狐假虎威」式的權力渲染。因而,地方督撫雖貴為封疆大吏,但在死刑案件的最終裁決上,往往敵不過大致同級的刑部。如果再聯想到《刑案匯覽》、《駁案彙編》中刑部對於地方各類刑案的「指手畫腳」和「吹毛求疵」,則暗藏在地方督撫與中央刑部之間,在司法事務上長期積累的緊張關係,便呼之欲出了。當然,這也是清代「內重外輕」司法格局的一種生動體現。

再進一步,從死刑監候的司法全程來看,如果說,在定案擬罪——即擬定斬絞監候的罪名階段,地方督撫固然要接受刑部的反復駁詰,耗時費力,尚且還有《大清律例》等成文法律可作參照,藉以自省。等到了秋審階段,督撫經過地方秋審,移送上來帶有預擬實、緩、矜、留等意見的「外尾」,則不僅要再次面臨刑部、九卿等官的駁改修正,甚至連為什麼遭到駁改,都不太清楚。這種尷尬的司法境況,在前述乾隆四十九年(1784)四川總督李世傑奏請刊佈「各省駁改之案」的公文中,已有過充分表露。

可以說,清代秋審司法活動中,在「惟就案情以定實緩」的原則下,刑部相較於地方督撫,在司法位階、法律人才、法律資源方面的優勢,尤為彰顯。關於刑部特出的司法位階,前已反復言之,此處無需贅述。然從三者邏輯關係來看,刑部法律人才和法律資源方面的優勢,似乎都可歸因於刑部特出的司法地位。何以言之?謹從以下兩個方面加以分析。

其一,刑部在秋審人才方面所具有的優勢,是地方無法比擬的。即如前面所舉,薛允升、沈家本、吉同鈞、英瑞等人——不論其為陝派、豫派,或其他派別風格,皆是在刑部——即中央秋審司法活動中展露頭角,獲得大名。即便在四川刊刻《秋審實緩比較匯案》的英祥,在江蘇書局刻印《秋讞輯要》的剛毅,他們在秋審方面的突出才幹,及所受專業訓練,也都是在刑部實踐中歷練而成。此外,薛允升的門徒郭昭、江聯葑等人,更是從秋曹巨擘薛允升身上深獲親炙之益。相反,有清一代,在地方各省秋審活動中,卻從來沒有出現過一位像樣的秋審專家,除非他是刑部外放的官員。

其實,這種事再自然不過。表面上看,部分原因或許在於,每年進入地方秋審的死刑監候案件畢竟有限,而且限於一省,可資參考的秋審舊案,在數量上較為缺乏,且嚴重缺乏法律效力。然其根本原因,則在於:地方督撫及其下屬,在整個司法格局中,處於相對被動的地位。按照秋審的制度邏輯,地方督撫在缺乏成文法律,「惟就案情以定實緩」的原則基礎上,不僅難以獲得刑部那樣統觀全局的視野眼光,而且在司法權能上,基於「內重外輕」的司法格局,所謂「超越成文法」的靈活司法空間,顯然名不副實。因此,像薛允升、沈家本、吉同鈞這樣的秋審專家,只能出自中央刑部,要想通過地方秋審司法活動,培養造就出來,簡直是不可能的。

其二,在中央秋審活動中,刑部所掌握的法律資源更是地方督撫們望塵莫及的。刑部基於「天下刑名總匯」和接近皇權的優勢,彙聚大量優質法律人才,在秋審司法活動中,對於擬定實、緩、矜、留,不僅在法理上可以把握較為準確,容易獲得一種超然的司法心態,更容易完成「超越成文法」的任務,實現更高層次的實質正義。相反,地方秋審則會特別顧忌出入人罪,以及由此帶來的行政或法律後果,因而時常感到束縛手腳,不夠自然,甚致「動輒得咎」。

再者,清代秋審長期缺乏成文法律依據,但在當時司法水準和司法體制下,基於豐富的司法實踐經驗,出臺一定數量的成文法律規範、指導意見,或將秋審成案彙集起來,以資參考,又勢所必然。因而,我們看到,諸如《秋審條款》、《秋審條例》、《秋審條款附案》等「秋審文類」,陸續在刑部內部得以形成。同時,基於秋審「超越成文法」,兼重既往成案——這一基本事實,這些「秋審文類」,儼然成為中央秋審司法的「准法律」依據。因此,或可以說,隨著司法經驗的積累,刑部在秋審司法活動中部分實現了「立法創制」功能。當然,刑部這種立法功能的實現,每時每刻都離不開皇權的庇蔭和認可。

推而言之,像《秋審條款》、《秋審條例》、「秋審條款附案」這樣的「秋審文類」,都是率先在刑部形成,並在刑部內部以及中央秋審司法活動中,得以傳播應用。但這些寶貴的法律資源,在數量及傳播範圍上,畢竟有限。不僅在刑部內部,對於那些無緣參與秋審司法的職員來說,是不可多得的研讀素材。對於刑部以外的人士來說,甚至一度以十分秘密的形式存在。試想:如果沒有乾隆三十二年(1757)江蘇按察使吳壇的奏請,刑部此前已經形成並且內部行用的《秋審條款》和《秋審條例》,可能就不會被公佈出來──至少會推遲頒佈。[32]及至17年後,四川總督李世傑再次奏請,刑部對於頒佈「秋審改案」的態度,仍然是閃爍其詞,顧左右而言他。但一個難以掩蓋的事實是:作為秋審文類的「重中之重」──「秋審條款附案」,也是通過刑部官員之手,最早在刑部內部得以成書的。

基於「內重外輕」的司法格局,刑部為了維持相對優勢,對於內部優質法律資源,深閉固拒,極為保守,甚至設置不少保密措施,以致外省法律人士難以窺見部中實情。對於這些法律資源的保守,如果因為這些內容不夠成熟,有悖秋審司法「惟就案情以定實緩」的基本邏輯,只是出於矜慎司法的考慮,推遲其刊刻公開,雖然難以接受,卻是可以理解的。

總之,刑部在秋審活動中形成的,包括《秋審條款》、《秋審條例》、《秋審條款附案》之類的「立法」成果,長期以秘密的形式存在,是很值得注意的一個法史現象。即便在清朝中後期,有些「秋審文類」得以刊佈,甚至「不脛而走」,但仍是一種十分稀缺乃至有些神秘的法律資源。反過來,如果有人——如剛毅、英祥等將之刊印公開,則會受到普遍讚譽。這就是開頭所說「部中密」的基本含義。

清代的秋審司法實踐,畢竟在不斷發展,隨著司法經驗的日積月累,這些法律知識逐漸成熟。即便秋審講究「惟就案情以定實緩」,但變得越來越有規律,甚至有章可循。尤其在外省官員的不斷催促下,刑部及中央秋審原本獨享的這些珍稀法律資源,最終也不得不從幽暗的角落中走出來,在更為廣闊的司法空間中,進一步接受秋審實踐的檢驗。另外,由於清代中央與地方官員之間,具有相對規律的流動交換機制,一些原本在刑部任職、科甲出身的官員,曾經參與中央秋審,有機會接觸到秋審成案,乃至獲得抄錄上述「秋審文類」的機會,藏之行篋。隨著他們走出刑部,到地方任職,這些珍稀的法律知識也被帶往地方。起初他們或許也是較為私密地,留供個人使用,但隨著寅僚們相互交往,這些「秘本」逐漸為人所知,乃至被借去抄錄。甚至,有的官員會在同僚的慫恿鼓勵下,將之刊刻成書。最終,這些原本屬於刑部的「不傳之秘」,還是在中央或地方法律界人士中得以傳播,為眾所用。不僅如此,我們從許申望《秋讞志》、謝誠鈞《秋審實緩比較條款》兩書中,還可以看到:這些原本基於中央秋審實踐形成的秋審文類,並不一定盡善盡美,經過地方秋審的實踐檢驗,偶爾也會得到內容上的補充或者修正。

總體而言,包括秋審程式、秋審條款、秋審成案、秋審條例、秋審諭旨在內的各種「秋審文類」,存世數量較少,稱得上是珍稀文物。而在清代,秋審制度得以施行的兩百餘年時間裡,受限於相對匱乏的知識傳播途徑,時人往往難見其真容,甚至被人奉為「枕中秘本」。比如秋審程式,董康在談到《秋審略例》和《秋審瑣記》時,直接就稱之為「秘本」。而薛允升的門生郭昭在獲贈《秋審分類批辭》後,在題簽中自言:每次參與秋審時,便將該書置於案頭,「奉為枕中秘」。再如秋審條款,在乾隆三十二年(1767)以後,雖然《秋審條款》和《秋審條例》已經開始公開,但其傳播效果並不理想,以致沈家本堅持認為,該書「外間傳本甚稀」。《秋審實緩比較條款》一書的署名作者謝誠鈞,在其「自序」中也說,他在直隸做幕友的時候,曾在幕主戴蘭江的手中,得見《秋錄比案》——即秋審實緩成案,知道該書出自刑部秋審處,乃十分寶愛,「視為枕中之秘」。

及至清末,曾經幫助剛毅刊刻《秋讞輯要》的沈晉祥,在該書跋語中特別強調,該書乃刑部秋審處的秘密書籍,外面向來沒有傳抄之本。即便同在刑部為官者,如果沒有機會參與秋審,也沒法看到這些內容。當然,沈晉祥的這種說法不無誇大成分,但這種說法——及其他類似說法,足以表明:這些秋審文類,作為相當稀缺的法律資源,長期處於私密狀態。即便從「部中密」的陰影中擺脫出來,走到刑部之外,仍然無法擺脫「枕中秘」的命運。之所以如此,在筆者看來,或許可以用「自私」二字來解釋。

一方面,是個人獨享獨得之樂,不願將之公開,僅供私家使用。例如《秋讞志》的作者許申望自述,他在出道前,曾在家鄉某朋友處看到過一本同名法律書籍,其中收錄的秋審知識,令他大感驚異。於是,從朋友處借來抄錄,但未等他抄寫完畢,便被朋友索回,不再借其觀看。後來,他從另外一位叫做高蓉台的朋友手中,再次見到一本同樣的書,並大方地借其使用。兩兩相較,前者無比自私,後者又何其慷慨。此番經歷令他耿耿於懷,於是將之特別記錄下來。[33]其實,在清代的刑部和外省,類似許申望前面那位朋友的人,可能都不在少數。這種「自私自利」之舉,源於人類某些鄙陋根性,當然令遭遇者很不舒服。

另一方面,當我們看到,《秋審條款》、《秋審條例》早於乾隆三十二年形成,並業已刊刻成書,在刑部各司之間內部行用,但直到乾隆三十二年才頒行各省;以及,清代刑部長期反對將秋審改案彙集成書,卻在刑部內部,由一些秋審專家主持編訂了《秋審比案》、《秋審實緩比較成案》等秋審文類。這種「當面一套,背後一套」的做法,雖然有一定「矜慎刑獄」的成分,但更主要的,顯然是為了維護刑部的優勢法律地位。不能不說,這也是一種「自私」。只不過,這種「自私」是在當時中央刑部和地方地府之間的緊張法律關係下,由「內重外輕」的司法格局所根本造成的,或曰一種制度化結果。

然而,「青山遮不住,畢竟東流去」,不論是「部中密」,還是「枕中秘」,最終出於司法實踐之需要,對其原來的秘密屬性都有所突破。隨著清末民初秋審制度的灰飛煙滅,這些「秋審文類」早已淪為陳年故物,留給我們的,則是無盡的思考。

(本文刊於台灣中國法制史學會、中央研究院歷史語言研究所主編《法制史研究》第二十八輯)


Secrets of Ministry of Penaltyand Secrets in The Pillow,

Re-discussion ofthe "Autumn-assizes Documentary" in Qing Dynasty

SUN JIAHONG

Abstract

The Autumn-assizes Documentaryin Qing dynasty means such a special kind of legal historian documents andbooks which were written or compiled by the legal experts during the process ofautumn-assizes, and in return deeply impressed the building of autumn- assizessystem very much. Its coming out, existing and wide spreadingclearly show many toocomplicated judicialskills of judges during the autumn-assizes, with the aim ofbringing the highest and ultimate fairness and justice to every partiesinvolved in the criminal cases.

Based on the former studies, firstly this paper tries to makea renew combing about the category of autumn-assizes documentary. Then, as thejudicial system of Qing government has the character of Over-concentrating ofpower in the central government, and that the imbalance of judicial structurebetween the central and local governments, this paper focuses on discovering howthe professional legal secret books took their shapes, and how thesedocumentaries were brought into the judicial practice from the Central penaltyto the provinces.

Autumn-assizes documentaries were initiated in theconfidential inners, and were kept very secretly by the legalists and officials.However, finally the terms,laws and cases ofautumn-assizes were taken out of the central Criminal penalty, and inherited bythe other legalists and their disciplines and old follows of minor officials.Even so, in the judicial process of autumn-assizes of Qing dynasty, thestrained relations between the central and local judicial authorities had neverchanged radically.

Key Words

Autumn-assizes Documentary Justice of Autumn-assizes Secrets of The Criminal Department Secrets in the Pillow Over-concentration of power in the centralgovernment

注释:

[1]中國社會科學院法學所副研究員。

[2]孫家紅,《清代的死刑監候》,下篇,北京:社會科學文獻出版社,2007,頁157-216。另參見孫家紅,〈清代「秋審文類」述論〉,《法制史研究》,2007.6,頁143-194。

[3]滋賀秀三,〈中國法文化的考察——以訴訟的形態為素材〉,《明清時期的民事審判與民間契約》,北京:法律出版社,1998,頁1-18。

[4]吉同鈞,《新訂秋審條款講義》,序,宣統三年石印本。

[5]姚文然,《虛直軒外集》卷6,光緒十三年廣仁堂刊本。

[6]阮葵生,《秋讞志略》,一沿革,載剛毅輯《秋讞輯要》,光緒十五年江蘇書局刊本。

[7]阮葵生,《秋讞志略》,二總類事。

[8]英瑞,《秋審類輯》自序,清光緒間抄本。

[9]吉同鈞,《新訂秋審條款講義》序,宣統三年刊本。

[10]董康,〈論秋審制度與歐美減刑委員會〉,《法軌期刊》創刊號,1933.7。

[11]董康,《清秋審條例》,緒言,北京:中國書店,1991,影印民國刻本。

[12]吉同鈞,《新訂秋審條款講義》序。

[13]江聯葑,〈秋審略例序〉,《秋審略例》卷首,光緒二十七年蘭州官書局鉛印本。

[14]雍正敕修,《聖祖仁皇帝聖訓》卷28,台北:世界書局,1988年。

[15]《清高宗實錄》卷798,乾隆三十二年十一月丙申。

[16]阮葵生,《秋讞志略》,二總類事。

[17]沈家本,〈秋審實緩比較條款附案序〉,《歷代刑法考(附寄簃文存)》卷6,北京:中華書局,1985。以下簡注為《寄簃文存》。

[18]謝誠鈞,《秋審實緩比較條款》,自序,光緒四年江蘇書局刻本。

[19]《政治官報》宣統元年九月十一日第716號,〈修訂法律大臣奏編輯秋審條款片〉。

[20]《雍正朝起居註冊》,雍正四年九月廿一日,北京:中華書局,1993。

[21]許申望,〈重訂秋讞志序〉,《秋讞志》卷首,光緒六年悔不讀書齋刻本。

[22]《清高宗實錄》卷1191載,乾隆四十八年十月丙戌。按照規定,各省秋審時,每「失出」(即本應情實而擬緩決之類)5起案件,即降一級處分。

[23]王有孚,《秋審指掌》,續頒秋審條款,嘉慶十二年刻本。

[24]沈家本,〈秋審比較條款附案序〉,《寄簃文存》卷6。

[25]沈家本,〈秋審比較匯案續編序〉,《秋審比較匯案續編〉卷首,光緒十年刻本。

[26]沈家本,〈秋審比較匯案續編序〉,《秋審比較匯案續編》卷首。

[27]《清高宗實錄》卷798,乾隆三十二年十一月丙申。

[28]佚名,《歷年欽奉秋審上諭》,乾隆十五年正月丙午條。

[29]剛毅,《秋讞輯要》卷1,秋審條款。

[30]順治入關後,歷經康熙、雍正二朝,成文法律變動比較顯著。及至乾隆五年,頒佈《欽定大清律例》,律例格局基本穩定下來。在維持律文不變的情況下,成文法律的彈性主要體現在,每逢修律年份,對於例文的修改增刪。

[31]從前面所舉乾隆三十二年,江蘇按察使吳壇向刑部奏請頒佈秋審成案的事情上看,並不排除地方督撫以外,具有一定品級的其他官員(如按察使),就立法或司法的一般性問題,向刑部或皇帝提出建議。

[32]考慮到吳壇此前在刑部任職的經歷,也不排除他對《比對條款》和《秋審條例》有所知情,因而在地方任上,奏請將之公佈,以便實用。

[33]許申望,〈重訂秋讞志序〉,《秋讞志》卷首。

參考文獻:

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