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法理学“指导”型知识生产机制及其困难

【摘要】从知识生产机制的整体视角来看,中国法理学教材还没有走出苏式法理学的框架。苏式法理学教材的“指导”型知识生产机制基于法理学与部门法学具有不同的研究对象这一基本原理,认为法理学是部门法学的指导性学科,并由此决定了“指导”型知识生产机制的运行机制;运行机制包含正面向度和反面向度两个方面,正面向度指的是法理学针对部门法学生产“指导”型知识,反面向度指的是部门法学帮助法理学生产“指导”型知识,法律关系理论和法律行为理论分别典型地对应着这两个方面。然而,对上述理论的检讨表明,“指导”型知识生产机制在运行机制层面是无效的;进一步地,该机制在基本原理层面及其理论基础层面也是错误的,因而应当被抛弃。

【英文摘要】 From the holistic view of knowledge production mechanism, Chinese jurisprudence textbook has failed to look beyond the framework of the textbooks in Soviet Union in which the research objects of jurispru- dence and that of sectors of law are different.Besides, it is believed that jurisprudence is the “directive” discipline for sectors of law, thus the operation mechanism of “directive” knowledge production is determined therefrom.Such operation mechanism includes obverse and reverse dimensions.The obverse dimension means jurisprudence produces “directive” knowledge for sectors of law while the reverse dimension means sectors of law facilitates jurisprudence to produce “directive” knowledge.The legal relation theory typically corresponds to the obverse dimension while the legal act theory corresponds to the reverse dimension accordingly.However, the production mechanism of “directive” knowledge is found invalid on the level of operation mechanism.Furthermore, the production mechanism should be abandoned for it is false on either the basic principle or the theoretical foundation.

改革开放以来,中国法理学取得了巨大进步。其中,一个重要表现就是法理学教材的进步。从1950年代继承前苏联的“国家和法权理论”,到1980年代的“法学基础理论”,再到1990年代以后的“法理学”,单从名称来看,法理学教材的发展就烙下了深刻的时代印痕。不唯名称,法理学教材内容的发展也往往蕴含着丰富的时代气息。但是,较之于个性化色彩更强的法理学研究,由于特殊的教学功能以及由此决定的相关因素,法理学教材的发展仍显缓慢,甚至在很多问题上还残留着苏式法理学的痕迹。当然,苏式法理学也并非一无可取之处。对此,正确的态度应该是,全面、仔细地对苏式法理学对中国法理学教材的影响进行分析,然后去伪存真。这种影响集中表现在对如下问题的看法上:法理学与部门法学的研究对象是什么以及它们之间究竟是怎样一种关系?这个问题之所以是重要的,是因为对它的回答,必然涉及到如何看待法理学作为一门学科得以独立存在的根据。就此问题而言,苏式法理学,基于法理学与部门法学具有不同的研究对象这一判断,认为法理学是部门法学的指导性学科,并在这种认识的支配之下,生产出了在逻辑上可以指导部门法学的法理学知识,因此,本文将法理学知识称为“指导”型知识。

然而,尤其是最近,这种关于法理学知识之有效性的看法,却受到了来自各个方面不同程度的质疑,以致最终导致了法学界对法理学教材的持续批评。但是,相对于各种场合口头上的批评,真正对法理学知识有效性乃至法理学教材展开有效批评的专门研究并不多。从既有研究来看,有学者指出,法理学与部门法学是指导与被指导的关系是法理学者自己给自己设置的障碍,也对法理学的法律关系等理论提出了质疑;[1]有学者详尽梳理了法理学法律行为理论的流变,展示了法理学法律行为理论与民法学法律行为理论的分歧;[2]有学者进一步考察了法理学法律行为理论对民法学法律行为概念的误读,并指出导致上述误读的根本原因可能在于语言翻译问题;[3]有学者则对法理学法律体系理论提出了质疑。[4]但是,由于研究视角等原因,既有研究均未从知识生产机制的角度考察法理学法律关系理论、法律行为理论等“指导”型知识产生的根源,也未将上述根源与对法律体系理论的批评结合起来。笔者试图从“指导”型知识生产机制的角度对法理学知识及其有效性进行反思,进而重新审视法理学、部门法学的研究对象及其相互关系问题。

“指导”型知识生产机制的一般结构由基本原理和运行机制两个部分构成。其基本原理是,法理学的研究对象是整体性的、共同性的,部门法学的研究对象是部分性的、非共同性的,所以法理学是部门法学的指导性学科,享有生产“指导”型知识的特权。从法理学对部门法学的指导这一立场出发,“指导”型知识生产机制的运行机制分为正面向度和反面向度,正面向度是指法理学针对部门法学生产“指导”型知识的机制;当然,从部门法学有助于法理学丰富和发展的角度,部门法学也可能有助于“指导”型知识的生产,本文将部门法学帮助法理学生产“指导”型知识的机制称之为“指导”型知识生产机制的反面向度。因此,本文对“指导”型知识生产机制正面向度与反面向度的提法,仅仅是在法理学与部门法学的关系向度的意义上而言的;从逻辑上讲,在展开对相关“指导”型知识有效性的评价之前,无论是“正面向度”还是“反面向度”的提法,其本身都不意味着对“指导”型知识生产机制的价值判断。

一、“指导”型知识生产机制:苏式法理学教材的一般看法

“指导”型知识生产机制深刻蕴含于法理学教材之中,而从历史的角度来看,法理学教材构成了1949年以后中国法理学学术传统形成与发展的核心。因此,在梳理苏式法理学教材关于“指导”型知识生产机制的一般看法之前,有必要先行介绍法理学教材的沿革史。

中国法理学教材从前苏联法理学教材沿袭发展而来,自不待言。但准确地讲,前苏联教材对中国教材的影响,其实是前苏联教材中译本对中国教材的影响。在那个全面学习老大哥但同时又百废待兴的时代,直接使用苏联教材的学者毕竟是少数,大部分学者还是要仰仗前苏联教材中译本。这一点决定了本文对前苏联教材的考察其实是对前苏联教材中译本的考察,也决定了这种考察还可能涉及到对俄语中译的评价。顺便说明的是,由于本文涉及大量法理学教材,为简便计,正文中一律以“主编或作者(出版年份,译著为中文版出版年份)”简称。其中,对译著标明中文版出版年份而非原版出版年份的做法,正是出于从知识传播与生产的角度展开的考虑。通过对前苏联教材中译本与中国教材出版年份的明确标示,更能直观、准确地考察前苏联法理学影响中国的历史。

1949年以后,中国法理学教材经历了由最初的翻译前苏联教材到后来的自编教材的过程。在1950年代翻译的前苏联教材中,“研究所(1954年)”一书最具代表性,[5]这表现在以下几个方面:第一,该书由前苏联科学院法学研究所科学研究员集体编著,作者的身份与集体性决定了该书的权威性。第二,该书由中国人民大学马克思列宁主义关于国家与法权理论教研室翻译,并于1952年由中国人民大学初版、1954年再版,是中国人民大学这所“新中国普通高等法学教育基地”组织翻译的第一部前苏联法理学教材。[6]据译者言:“在前苏联法学界编写的新的更完善的《国家与法权理论教程》教科书尚未出版以前,本书仍不失为一本较好的教科书。”[7]事实上,后来出版的“卡列娃(1956年)”的四位作者也来自前苏联科学院法学研究所,[8]其间的知识关联自不待言。而这两本教材也被认为是1950年代的中国“使用比较广泛的教材”。[9]第三,最重要的,在该书中,能够找到“指导”型知识生产机制最原始、但同时也是最清晰的一般结构。对该结构的分析是反思这一机制的逻辑起点。

(一)“指导”型知识生产机制的一般结构

早在“研究所(1954年)”第一章“国家与法权理论的对象与方法”中,就蕴含了“指导”型知识生产机制的一般结构。该章第一节“马克思列宁主义国家与法权理论的对象”这样论述国家与法权理论这一学科与其他法学学科的关系,也即“指导”型知识生产机制的基本原理:“研究国家与法权的不仅是国家与法权理论这一学科,此外尚有许多其他法权学科:国家法、行政法、刑法、民法、集体农场法、家庭法、国际法、刑事诉讼法、民事诉讼法、法院组织法、土地法、财政法等,这些学科称之为‘部门’或‘专门’学科。它们的名称的本身即指出了每一门学科都是研究法权的个别部门、法权材料的个别部分、法权关系的个别规范,而不是全部法权体系(法权体系是各个法权部门的一定的总和与统一,在第十五章‘苏维埃社会主义法权体系’中将专门详细地论述)”。[10]

这段话表明,较之于国家与法权理论,其他法权学科因为研究对象是部门法所以是“部门”学科,而国家与法权理论“的对象是整个国家与法权。因此对各部门学科来说,它是一门共同性的学科。它所研究的问题,对其他有关国家与法权的科学有着共同的意义。这些问题就是该国家与法权的各个不同部门中所具有的共同性的问题”。[11]

如何体现这种共同性呢?教材继续指出:“没有一般的理论概念,如国家、法权、国家机构、国家职能、法权规范、法权关系等,便不能正确地来区分不同时代、不同国家间国家与法权的不同,不能发掘出苏维埃社会主义国家与法权同剥削者的国家与法权的本质区别,没有这些一般概念,就不可能进行研究法权的任何一个部门。马克思列宁主义国家与法权理论所研究的一般概念和理论原理对法权科学体系中之任何一门学科讲来,都是其基本原理和概念。”[12]在这段话中,“指导”型知识生产机制开始了由基本原理到运行机制的理论推演——国家与法权理论要生产出适用于部门法学的一般理论概念和理论原理,“国家与法权理论这一学科所包含的理论原理,对一切其他各‘部门’学科都是共同的、必要的”。[13]

这种共同性与必要性到底能达到什么程度呢?教材指出:“把马克思列宁主义国家与法权理论视为其他各门学科的一个补充、辅助学科,把它视为只是那些不同的法学学科所包含的一般问题的‘概括’,它只是解答这些一般性的问题,它只是在学习上、在方法上来补充那些学科,免得在各部门学科中再来赘述这种一般问题,以上这些想法都是非常错误的。”[14]这段话表明,“指导”型知识生产机制的指导性也即上述共同性与必要性已经达到了非常高的程度,它既不是补充性与辅助性的,也不是概括性的,而是高度适用性的。这个结论并非危言耸听——“国家与法权理论为一切‘部门’法权学科提供了基本原理。‘部门’法权学科在研究和论述本门学科的基本问题时是以国家与法权理论所确定的这些原理、制度与概念为出发点的”。[15]至此,“指导”型知识生产机制的指导性所具有的高度适用性已表现得淋漓尽致和无以复加。

相对于没有明确表述国家与法权理论要“指导”“部门”法权学科的前苏联教科书,1950年代的中国教科书更进一步。“人大(1957年)”在重申“研究所(1954年)”有关国家和法权理论与部门法学研究对象不同这一观点之后,紧接着指出:“国家和法权理论所阐明的有关国家和法权的基本问题,对各专门法律学科有着指导意义;各专门法律学科的成就则有助于国家和法权理论内容的丰富和发展。”[16]自此以后,尽管表述各异,但实质上,中国法理学教科书都保持了与“研究所(1954年)”和“人大(1957年)”相同的逻辑——法理学的研究对象是整体性的、共同性的,部门法学的研究对象是部分性的、非共同性的,所以,法理学享有生产“指导”型知识的特权,进而对部门法学发挥指导作用。

(二)“指导”型知识生产机制的学制保障

如果说“研究所(1954年)”第一章第一节是在学理层面事实上论证了“指导”型知识生产机制的话,那么第五节“国家与法权理论课程的内容与体系”的下面这段话则在学制层面保证了这一机制的高度适用性——“在高等法律学校中,应当最先讲授这门学科。把它作为研究一切部门法学学科的引言,作为一切法学学科的一般理论基础。这门学科应当使读者对国家与法权科学的基本具体问题有个一般概念,对读者在研究其他部门学科时将遇到的各种不同的现象有一原则的观点”。[17]

在“指导”型知识生产机制的一般结构与学制保障之间,存在着双向的互动关系。一方面,一般结构决定了学制保障。既然“指导”型知识的功能在于实现法理学对部门法学的指导,那么,就必须将法理学的讲授置于部门法学的讲授之前;否则,法理学对部门法学的指导就是没有意义的。另一方面,学制保障又巩固了一般结构。法理学既然要成为部门法学的指导性学科,就必须保证其提供的知识能够有效地指导部门法学。从学制的角度看,上述保证要经得起在法理学之后讲授的部门法学知识的检验,至少不要产生明显的矛盾。这就要求法理学研究者更加认真地研究“指导”型知识,这也就无形中强化了一般结构。

在此后的教材中,从字面表述上讲,“指导”型知识生产机制都没有像在“研究所(1954年)”中那样表现得直接而全面,在有的教材中甚至难觅字面表述的踪迹。但需要强调指出的是,比字面表述重要得多的是教材内在的思维方式与逻辑结构。而一旦认真反思后者,就会发现,我们依旧深处“指导”型知识生产机制的历史脉络之中。下文将从“指导”型知识生产机制的运行机制开始分析,经由该机制的基本原理,最后分析该机制的理论基础。

二、“指导”型知识生产机制运行机制的正面向度:法律关系理论

就法理学教材的内在逻辑而言,所有的法理学知识对部门法学都是具有指导意义的,因而所有的法理学知识都是“指导”型知识。然而,除了反复的强调但同时又是含混的申明以外,教材并未明确告诉我们法理学是怎样具体地指导部门法学的,这就使得我们不得不去具体地考察教材的每个章节,去考察在这些章节之上法理学与部门法学的关系,进而思考何为“指导”这一问题。然而,一旦付诸具体章节,就可以发现“指导”呈现出三种基本的含义:第一种是意识形态意义上的,由于苏式法理学重在研究国家和法律的基本理论,而后者以阶级性著称,因此,这种意义上的“指导”保证了部门法学基本的政治正确方向。如果说这种意义上的“指导”随着法理学意识形态功能的淡化而渐告隐退的话,后两种意义上的“指导”则随着法学自主性的增强而逐渐凸显。第二种意义上的“指导”是在学科之间的参考与借鉴意义上而言的,与这种意义有关的章节一般不构成部门法学的内容,因而需要参考与借鉴法理学,但这恐怕不是“指导”的核心意义所在;因为如果是在参考与借鉴的意义上讲“指导”,法理学也需要参考与借鉴部门法学,那是不是意味着法理学也要接受部门法学的指导呢?很明显,法理学教材没有这个意思。第三种意义则符合了“指导”型知识的高度适用性,它是指法理学知识要高度适用于部门法学之中,而不是也不可能是相反的情况。在这种含义维度上,最典型的法理学知识莫过于法律关系理论和法律行为理论。因为法理学教材正是强调了法律关系和法律行为的一般理论框架可以适用于对部门法学的法律关系和法律行为的分析之中,与此同时,在法学研究与法学教育中,法理学指导部门法学的有效性所遭到的绝大部分质疑也正是基于法律关系理论和法律行为理论。因此,笔者将法律关系理论和法律行为理论作为“指导”型知识的典型。而如果考虑到“指导”型知识生产机制运行机制的正面向度与反面向度之分,法律关系理论正好对应着正面向度,法律行为理论正好对应着反面向度。

(一)法理学教材法律关系理论发展概述

法律关系是法律的基本概念。对法律的基本概念的研究是19世纪晚期至20世纪早期德语和英语国家法学的一个共同趋势,在前者,代表者是一般法理论,在后者,代表者是奥斯丁等人。[18]尽管目前中文世界尚无研究考证彼时俄国法学界自身的发展状况以及对外国法学理论的借鉴状况,但可以确定的是,俄国法学界也展开了对法律的基本概念的研究,在法律关系领域也是如此。俄国当代学者马尔琴科在《国家与法的理论》的“法律关系”一章中,就不时引用俄国19世纪末20世纪初学者特鲁别茨柯伊、舍尔舍涅维奇、科尔库诺夫等人的法律关系理论。[19]譬如舍尔舍涅维奇认为:“由法律规范规定的人们之间的日常生活关系的那一方面,就是法律关系。”[20]

前苏联法理学在坚持马克思主义的基础上吸纳了沙俄时期法律关系理论的部分因素,将法律关系理论发展成为法理学教科书的重要一章。而中国法理学又紧随其后发展至今。“研究所(1954年)”“社会主义社会的法权关系”一章在第一节“关于法权关系的概念”中开宗明义地指出:“法权规范调整着人们彼此之间的相互关系,他们相互的权利及义务,并因此而赋予它所调整之人们关系以一种特殊的性质——法权关系的性质:人们做为权利及义务的承担者而出现。法权关系就是人们作为法权规范所规定与保障之权利及义务的承担者而参与的人们相互间的关系。”[21]可见,它一开始就将权利与义务作为法律关系的基本要素。进一步地,它将权利与义务运用到了对各部门法法律关系的分析上去。

“研究所(1954年)”法权关系这一章分为概念、要素、法的事实的内容安排,基本上延续到1980年代中期的中国法理学教材之中。值得注意的是,在“陈守一、张宏生(1981年)”一书中,出现了在实质意义上改造法律关系概念的尝试。该书“社会主义法律关系”一章由沈宗灵所撰,该章第一次尝试突破既有的法律关系理论。尽管该章依然将法律关系界定为“人们根据法律规定而结成的各种权利和义务的关系”,[22]但该章第二节“权利、职权和义务的概念”明显试图将职权作为法律关系的一项要素。

不但如此,该节第一次从中西比较的角度论述了权利、职权与权力的关系。该节指出:“法律上的权利这一用语最早来源于以《查士丁尼民法大全》为代表的罗马法……但罗马法中讲的权利是指以财产权为中心的一般民事权利。以后到17、18世纪资产阶级反封建斗争时,新兴资产阶级的政治、法律思想家将权利这一概念不仅适用于资产阶级的财产权,而且也扩大到所谓公民权,即政治权利。19世纪的资产阶级法学家不仅确认法律关系的主体有自然人与法人之分,而且法人中又分为公法人和私法人,公法人即指国家或国家机关。因而权利和义务的概念同样适用于国家机关、其他团体和个人。”[23]所以,“权利和职权、权限或权力这些概念是等同的”。[24]

但是,“在我国,国家机关作为法律关系主体时,不能笼统地讲享有权利。在有的场合下,可用‘权利’一词,但在绝大多数场合下,似用‘职权’一词为宜”。[25]沈宗灵意识到了国家机关作为主体参加民事法律关系与宪法法律关系的区别,他进一步明确区分了职权和权利,概括而言:第一,职权的主体是国家机关,权利的主体是公民;第二,权利一般与个人利益相联系,而职权只代表集体或国家利益;第三,与权利不同,职权与义务、职权与职责事实上是合二为一的;第四,职权意味着权力,与国家的强制力密切联系,而公民在其权利遭到侵犯时,一般只能要求国家机关的保护,而不是由公民来强制实施。[26]

此后,沈宗灵还陆续发表了《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》、《权利、义务、权力》等文章,深化了对法律关系理论的探讨。[27]前者重点比较了霍菲尔德的学说与中国法律中相应概念的异同。后者重点论述了权利、义务、权力等概念。这两篇论文与“陈守一、张宏生(1981年)”都体现了沈宗灵发展法律关系理论的两大资源:一是中国的现行部门法规范,二是霍菲尔德等人的法律关系理论。这客观上表明了沈宗灵思考法律关系要素问题的努力。沈宗灵的核心贡献可以归纳为,他注意到了权利与权力的关系在中国和西方(包括前苏联)的根本差异——在中国,权利与权力在主体、法益以及各自与义务和国家强制力的关系等方面均有根本差异;而在西方,则不存在上述差异。

但也必须承认,沈宗灵并未发展出一套有机整合包括苏式法理学法律关系理论、两大法系法律关系理论在内的法律关系理论。而此后的大部分教科书更是未在法律关系一章像沈宗灵那样明确区分权力(职权)与权利,依旧坚持着权利义务二要素理论。这样做的结果正如刘作翔所指出的:“中国现有法理学对法律关系的理论,只能部分地解释民事法律关系,而不能充分地说明刑事法律关系、行政法律关系、宪法法律关系,因此,中国现有法理学关于法律关系的理论,常常在法学实践中和法律实践中不具有充分的说服力和解释力。”[28]

(二)法律关系理论在部门法中的应用:以刑事法律关系为例

在法律关系理论尚未成熟之时,就着急要去“指导”部门法学,其间的仓促,是可想而知的。然而,基于“指导”型知识的功能,这样的“指导”确实发生了,这主要表现在所谓刑事法律关系的问题上。

有趣的是,中国法学界关于刑事法律关系的研究,是从法理学者舒国滢的《刑事法律关系初探》一文开始的。[29]舒国滢在该文中从前苏联法学界对刑事法律关系的研究出发,认为:“刑事法律关系的主体是国家和犯罪人,其内容表现为一方享有刑罚权,另一方履行刑罚义务,同时也享有不受‘法外用刑’的权利:其客体是刑事权利和义务所指向的目标,即实现刑罚本身。”[30]他还进一步指出:“只有使人们在认识上接受‘刑事处罚是一种权利(而不是权力)关系’这一观念,才能提高个人的法律意识,从而使人们能自觉地避免或制止适用法律过程中可能出现不依法办事、拘情枉法、‘司法专横’等非法现象的发生。”[31]

舒国滢将刑事法律关系的内容界定为权利与义务的做法,对此后关于刑事法律关系的研究产生了一定影响,[32]但也遭到了质疑。张小虎明确指出:“这或许是受法理学法律关系界说的影响。其实,法理学法律关系界说的本身就有着一定的局限性,是‘前苏联+民事法律关系’的模式。应当说,由于刑事法律关系的特殊性,其内容并不表现为‘权利与义务’,而是‘权力与责任’。”[33]

事实上,从近三十年前舒国滢发表上述论文一直到现在,对刑事法律关系的研究一直未成为中国刑法学研究的主流。这其中,除了刑法学自身发展的因素使然外,法理学自身薄弱的法律关系理论未能为刑事法律关系提供合适的理论基础未尝不是一个原因,这也为下文深入反思法律关系理论的知识生产机制提供了契机。

(三)法律关系理论的知识生产机制

通过上文的梳理可以看出,自前苏联将法律关系要素界定为权利义务之后,这种做法就一直被苏中法理学通说和绝大部分教材所遵循,并被当然地认为可以适用到对部门法的分析中去,直至遭到各种形式的质疑。为了反思法律关系理论的知识生产机制,还需与欧陆和英美的相关理论展开比较。

前文已述,对法律的基本概念的研究是19世纪晚期至20世纪早期德语和英语国家法学的一个共同趋势。尽管限于语言、资料的原因,笔者不能直接考察德国的一般法理论,但可以通过相关资料考察其对法律关系的思考。考夫曼在介绍一般法理论时整理出了法律关系的体系。他指出,权利是法律关系的核心。所谓权利,即:“由法律取得可以独自贯彻法律所保护利益(法益)的意志力”。[34]“法律关系有公法的、私法的及社会法的三种”。[35]相应地,权利也有公法上的权利、私法上的权利和社会权三种。公法上的权利包括国家对于个人的权利和个人对于国家的权利,进一步地,考夫曼引用耶利内克的观点,将个人对于国家的权利细分为基本的与自由的权利、参与的权利、正面的请求权。私法上的权利依其内容分为绝对权、相对权、形成权。

相比于一般法理论,在法律关系理论上对后世产生更大影响的是美国法学家霍菲尔德。后者在其名篇《司法推理中应用的若干基本法律概念》、《司法推理中应用的基本法律概念》中所言“基本法律概念”就是专指法律关系。他指出,那种认为“一切法律关系皆可化约为‘权利’与‘义务’”的认识是一种臆断,是“清晰理解、透彻表述以及正确解决法律问题的最大障碍之一”。[36]为此,他提出了权利——无权利、特权——义务、权力——无权力、豁免——责任四组相反关系和权利——义务、特权——无权利、权力——责任、豁免——无权力四组相关关系。他认为,各种法律关系皆能纳入上述相反关系和相关关系之中,进而被加以准确、科学的分析,直至正确解决法律问题。

本文并不旨在研究一般法理论和霍菲尔德的法律关系理论,而是通过对其的初步概述展现19世纪晚期至20世纪早期欧陆、英美法学对法律关系问题的基本思考。尽管这两种理论在理论传统、研究旨趣等问题上差异不小,但它们都反映出了一个共同特征,即:它们都没有将权利义务作为不可细化的因素运用到对法律关系的分析中去,而是均在各自法制传统的基础上在不同情形中对法律关系作了不同的细化分析,以真正适应相应情形的需要。

反观前苏联法理学,并没有对权利义务作任何进一步的细化,而是想当然地认为权利义务可以适用到对任何部门法法律关系的分析之中。如果说,这种认识的弊端在不严格区分权力与权利的前苏联还不明显的话,那么,它在严格区分权力与权利的中国则暴露无遗,直至导致诸如上文已述的刑法学者对法理学法律关系理论的质疑等各种批评。究其根本,这种弊端是在不结合部门法的实际情况的前提下,机械适用权利义务二要素的法律关系理论的结果。

三、“指导”型知识生产机制运作机制的反面向度:法律行为理论

上文通过梳理法律关系理论,展现了“指导”型知识生产机制运行机制的正面向度。实践证明,因循这一向度产生的“指导”型知识是无效的。那么,从部门法学有助于法理学的向度即反面向度出发生产“指导”型知识的效果又如何呢?法理学教材中的法律行为理论正好是考察这一向度的最佳范例。

与法律关系理论不同,法律行为理论是在1990年代才成为“指导”型知识的。但在教科书中,法律行为理论早已存在,这是怎样一回事呢?在1990年代以前,法律行为理论并未独立成章,法律行为只是法律事实的下位概念,而法律事实理论是作为法律关系理论的一部分而存在的。从上述关系似乎可以认为,作为法律关系理论的一部分而存在的法律行为理论也是“指导”型知识。实则不然,因为,在1990年代以前,法理学界关于法律行为这一概念本身并未形成统一的用法,而是存在很大的不同。这种差异不仅仅是表述形式上的差异,而是直接关涉到了法律行为这一概念的存在与否。如果连法律行为概念都不存在,法律行为理论怎么可能成为“指导”型知识呢?而从知识论的角度来看,正是1990年代以前法理学界关于法律行为概念用法的实质差异,构成了理解1990年代以后法律行为理论的必要背景。因此,对前者的梳理,也就成为理解后者的前提。

(一)法律行为存在吗——1990年代以前的法律事实理论

如果考虑到“法律事实”一节最初是作为法律关系一章的内容而出现的这一事实,从逻辑上便可以就该节内容作出与本文第二部分一致的沙俄时代考察。事实也印证了这一点,特鲁别茨科伊将法律事实定义为:“应该把法律事实理解为所有能够使法得到确立和终止的现实状况和事件。”[37]马尔琴科对此评论道:“所谓‘法得到确立和终止’指的是‘法律关系得到确立和终止’。”[38]而在法律事实的分类上,马尔琴科则指出:“在十月革命前的俄罗斯法学界,曾尝试过把事件比照行为,按照法律规范对它们的评价特点把事件划分为合法事件和违法事件。 H.M.科尔库诺夫甚至因此而分出了法律事实的四个范畴:合法行为、合法事件、违法行为、违法事件。”[39]

前苏联法理学继承了沙俄法理学的法律事实理论,据黄金荣考证,在前苏联教科书中,在法律事实的分类这一问题上,主要存在两脉不同的表述,一脉将法律事实的分类表述为法律行为和法律事件,一脉将法律事实的分类表述为行为和事件。[40]

法律事件/法律行为一脉以“杰尼索夫(1948年)”为代表,据称,这本早在1948年就翻译过来的前苏联法理学教材已经包含了法律事实一节。“法律将成立新的权利关系、变更或消灭旧的权利关系与之联系起来的事实,名曰法律事实”。[41]法律事实又分为法律事件和法律行为——“有的事实并不依赖国家、国家机关、公务员或公民之意志而发生,称为法律事件”;[42]“凡国家、国家机关、公务员、法人、有行为能力的公民底意志之结果的法律事实,名曰法律行为”。[43]法律行为又分为合法的与违法的两个类型。可见,“这本书关于法律事实、法律行为的概念与我们现在的观念已经没有多大的差异”。[44]

行为/事件一脉以“罗马什金等(1963年)”为代表。后者的法律事实理论在从内容上与“杰尼索夫(1948年)”保持一致的情况下,将法律事实的两大类别分别由法律事件和法律行为改为了事件和行为,行为则进一步划分为合法行为与违法行为。[45]

“杰尼索夫(1948年)”中存在法律行为概念,而“罗马什金等(1963年)”中根本不存在法律行为概念。这里面究竟是怎样一回事呢?是前苏联法理学家本身就存在这种差异,还是另有原因?“杰尼索夫(1948)”的确使用了法律行为概念,但该书在法律事实的分类图中,又将法律事实分为了事件与行为。[46]这不免令人怀疑,在杰尼索夫的本意中,行为与法律行为真的存在本质性的差异吗?会不会只是语言使用的问题?遗憾的是,由于该书未附有相应俄语,制约了对该书的进一步考察。但对此后法理学教材的继续研究,将逐步揭开事情的真相。

“人大(1957年)”涉及到了相关的俄语问题。[47]尽管该书是中国教材,但“社会主义法权关系”一章由熟悉俄语的孙国华所撰。孙国华既未采纳法律行为概念,也未采纳行为概念,而是选择了法的行为这一概念。相应地,法律事实也变成了法的事实。法的事实包括法的事件和法的行为,法的行为又分为合法行为和违法行为。“合法行为中又可分为有取得一定权利承担一定义务的意思表示的行为,我们把它叫做法律作为,和没有这种意思表示,但行为的结果,依法自然产生一定权利义务的行为,我们把它叫做法律行动”。[48]孙国华将合法行为分为法律作为和法律行动的做法,对于不熟悉俄语的中国人而言,如果不仔细辨析它们的含义,很容易产生将它们与法的行为相混淆的可能。孙国华意识到了这种可能,为此,他专门加注指出:“民法学中的法律作为,有个专门术语,俄文为сделка,所以сделка译为民事法律作为较妥,而有些书籍中сделка被译为法律行为,这就往往易于使人把它和法的行为(юридическиядействия)相混,其实它只是法的行为中的合法行为之一。”[49]也就是说,在孙国华的理解中,法的行为(юридическиядействия)与法律作为(сделка)是严格有别的。

如果按照孙国华的上述观点,法律行为这一术语本可以不存在。然而,事实并非如此。一方面,将сделка译为法律作为的做法远远不能被民法学界所接受,将сделка译为法律行为一直是民法学界的通例。[50]另一方面,孙国华的法的行为的概念也未被此后的中国法理学所接受,沿用“杰尼索夫(1948年)”一脉的法律行为概念的做法所在多有。于是,这在逻辑上就造成了在俄语中有严格区别的сделка与юридическиядействия在汉语中存在同一译法进而相互混淆的可能。后来的学术史表明,这种可能不但成为现实,而且激发了远胜于译法争议的概念之争。在1990年代激化的这场争论,直接确立了法律行为理论“指导”型知识的地位。

(二)1990年代以后作为“指导”型知识的法律行为理论

根据黄金荣的考察,1980年代的中国法理学教科书中,采纳法律行为/法律事件一脉和行为/事件一脉的教材同时存在。[51]而在1990年代以后,法律行为/法律事件一脉逐渐取得上风——在一些法理学教材中,“‘法律行为’不仅只是一个在‘节’中才提到的概念,而且它还被升格为一‘章’的标题。从这些教材关于法律行为的论述看,法律行为概念在法理学中之所以能够平步青云,在很大程度上要归功于1993年张文显教授所著之《法学基本范畴研究》的出版”。[52]该书将法律行为列为了法学的基本范畴,原因如下:第一,“法律的调整对象是行为”;[53]第二,“法律行为体系是动态的法律现实……因此,只有理解了构成法律事实的法律行为,才能对法律现象有一个全面而深刻的理解”;[54]第三,“法律的效力和实效存在于法律行为之中,行为是检验法律规范效力和实效的主要标准,行为使法律中的各个要素(主体、客体、权利、义务、责任等)相互联系和转化”;[55]第四,法学本身的性质要求人们必须研究行为,“法学实际上是一门行为科学”。[56]不难看出,张文显在这里赋予了法律行为远超过引起法律关系的发生、变更和消灭的法律行为的意义,因而也就不难理解他将法律行为列为法学的基本范畴的原因。

与既往做法不一样的是,张文显对法律行为的考察逐渐摆脱苏式教科书的影响,他鲜明地将法律行为的词源追溯至了德语Rechtsgeschaft,他通过对该词的语义分析认为:“法律行为的原初语义是合法的表意行为。”[57]但他继续指出:“在苏联的法学理论体系中,‘法律行为’是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语,而不限于狭义的合法的表意行为。”[58]毫无疑问,张文显接受了法律行为/法律事件一脉对法律行为的定义,但他又认为这一脉与德语Rechtsgeschaft是有学术关联的,只是前者扩大了后者的含义而已。

但是,张文显将Rechtsgeschaft与前苏联法理学的法律行为勾连起来的做法,显然不能得到民法学者的认可。德国民法中的Rechtsgeschaft,在俄语中的对应词是сделка,而非юридическиядействия,而сделка的含义从未改变,即:“主体以意思表示为要素,为了达到一定法律后果的有目的、有意识的行为”。[59]对于张文显的做法,不仅是民法学者不认可,就连法理学者也不认可。于是,我们在“张文显(1999年)”中,看到了舒国滢(该书法律行为一章作者)退一步的论证策略:“一般意义上的‘法律行为’应是各法律部门中的行为现象的高度抽象,是各部门法律行为(宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为)与各类别法律行为(如合法行为、违法行为、犯罪行为等)的最上位法学概念(或法学范畴)。这个最上位概念的德文名词是Rechtsakt(英文 juristic act 或 legal act),它所描述的,是包括Rechtsgeschaft在内的一切具有法律意义的行为现象。”[60]舒国滢的上述观点,奠定了法理学教材迄今为止法律行为理论的基本格局,[61]同时也进一步宣告了法律行为理论的“指导”型知识性质——法律行为是一个法理学的一般概念。

(三)法律行为理论的知识生产机制

从概念本身存在的不确定,到成为一般概念,法律行为理论的发展史表明,面对法律行为概念(民法学)的悠久传统,法律行为理论(法理学)在不断调适自己,直至确立自身“指导”型知识的地位。前文在论述“指导”型知识生产机制时也曾指出,部门法学也可能有助于法理学“指导”型知识的生产。然而,法律行为理论(法理学)面对法律行为概念(民法学)的这种调适,可以解释为一种部门法学对法理学的助益吗?

对1990年代以前的法律事实理论的梳理表明,юридическиядействия原本存在多种汉译,法律行为并不是唯一的译法。吊诡的是,在сделка上承Rechtsgeschaft一直被汉译为法律行为的民法学传统面前,юридическиядействия的译法却最终也确定为法律行为,于是,便产生了法理学与民法学间法律行为概念的冲突。

解决这个问题的办法原本很简单,其实就是在юридическиядействия与сделка间选择其一更改译法。麻烦在于,法理学与民法学谁也不愿意进行更改。在这种情况下,针对这么一个翻译问题,公允的办法应该是,考察法律行为概念在中文世界的使用史,进而看看能否得出合适的结论。而一旦诉诸历史,民法学显然占了上风。正如朱庆育所言:“我国在清末民初法律继受之始,即以法律行为对译Rechtsgeschaft,并从此深植于法学著述立法之中,是否有必要改变传统,为了迎合受苏联译著影响的法理学将juristischeHandlung称为‘法律行为’之要求,而强行改变既定译名?”[62]

在面临着“行为”与“法律行为”两种选择的1980年代,法理学教材本来具备弃“法律行为”选“行为”的时机。然而,事实恰恰与此相反。难道这仅仅是由于不熟悉语言而导致的选择错误吗?不然。对此问题的检讨,从根本上涉及到作为“指导”型知识的法律行为理论的知识生产机制。

作为一种试图为部门法学提供指导的机制,“指导”型知识生产机制一经形成,就具有了一切机制皆具有的稳定性,这种稳定性进而会成为维持机制本身存在的重要力量。法律行为理论在1990年代成为“指导”型知识的事实,正是“指导”型知识生产机制稳定性的重要证明。前已指出,张文显之所以大力提高法律行为理论的地位,一个重要原因就是“为各部门法学研究具体法律领域的行为提供一般原理”。[63]为此,他甘愿冒着遭致民法学者批评其修改Rechtsgeschaft意义的风险,将法律行为概念从民法学上升到法理学之中。在意识到这一点颇难实现之后,舒国滢采取了退一步的论证策略——他将法律行为(法理学)的德文名词从Rechtsgeschaft变为了Rechtsakt,并继续强调了法律行为概念的法理学性质。要注意的是,变化的不仅仅是名词。张文显是要将法律行为(法理学)建立在Rechtsgeschaft这一学术传统之上,而舒国滢似乎多多少少有了仅仅在语词对应的意义上诉诸Rechtsakt的意思。即使后者后来在Rechtsakt之前又给法律行为(法理学)增加了一个德文词——Rechtshandlung,情况似乎也是如此。[64]

但事实上,舒国滢将法律行为(法理学)的德文名词从Rechtsgeschaft变为Rechtsakt的做法,已经表明法理学认可了Rechtsgeschaft属于民法学这一主张。[65]进一步地,从逻辑上可以推导出,为了保证概念的同一性,法律行为(法理学)必须更名,除非Rechtsgeschaft不能译为法律行为。换句话说,身处汉语世界里的法律行为(法理学)的正当性不是建立在Rechtsakt或Rechtshandlung能译为法律行为这一点之上,而是建立在Rechtsgeschaft不能译为法律行为这一点之上。遗憾的是,包括法理学者在内的绝大部分学者,都认可Rechtsgeschaft应该翻译为法律行为。[66]

进一步地,如果Rechtsgeschaft的法律行为这一译法不能被否定,法律行为(法理学)就必须更名。然而,事实却并非如此。这只能说明,法理学教材在“指导”型知识生产机制固有力量的支配之下,在理应让步的情况下拒绝作出任何让步。除此之外,找不到其他原因。进一步地,可以看出,法理学对“指导”型知识的生产不是以部门法学帮助法理学的方式实现的,而是以法理学理由不足地向部门法学争夺概念的方式实现的。这也与“指导”型知识生产机制的初衷相背离,因为“研究所(1954年)”在阐明部门法学在研究和论述本学科的基本问题中要以法理学所确定的原理、原则与概念为出发点这一点时所紧接着强调的一句话:“国家与法权理论不能仅以个别法权学科所研究的和为它所总括起来的材料为基础。”[67]但事实上,法理学中“指导”型知识的生产,恰恰事与愿违。

四、“指导”型知识生产机制的理论基础及其批判

上文通过检讨法律关系理论和法律行为理论,分别考察了“指导”型知识生产机制运行机制的正面向度和反面向度。考察的结论是,作为旨在一种向部门法学提供指导的知识,“指导”型知识并不能有效地指导部门法学;法理学要么生产不能妥当地适用到部门法学之中的“指导”型知识(正面向度),要么通过向部门法学争夺概念的方式生产不正确的“指导”型知识(反面向度)。

然而,上文只是从运行机制层面论证了“指导”型知识生产机制的无效性,但这并不意味着该生产机制在基本原理层面就必然是无效的。从逻辑上讲,如果基本原理是正确的,那么,只要解决运行机制中的问题,“指导”型知识生产机制依然是可以成立的。而从研究对象问题入手,正是要从基本原理层面研究该机制。

“指导”型知识生产机制的基本原理可以归结为法理学与部门法学具有不同的研究对象这一点。那么,法理学与部门法学具有不同的研究对象这一判断是否成立呢?对此问题的分析,将引发出隐藏在基本原理之后的“指导”型知识生产机制的理论基础——法律体系理论。

“研究所(1954年)”正是通过明确的引用(指向),表明了旨在划分部门法的法律体系理论是部门法学以相应的部门法为研究对象这一观点的理论基础,[68]而这一观点不过是法理学与部门法学具有不同的研究对象的另一种表述。因此,对“指导”型知识生产机制基本原理正确性的考察,归结到了对法律体系理论正确性的考察之上。

(一)“指导”型知识生产机制的理论基础——法律体系理论

以调整对象和调整方法为划分标准的法律体系理论是苏式法理学批评公私法之分的产物,这源于列宁的著名论断:“我们不承认任何私法,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。”[69]前苏联法学家据此认为公法与私法只是资产阶级对法的分类,[70]不能作为国家与法权理论中法律体系理论的基础。既然如此,法律体系理论又将建立在什么样的理论基础之上呢?

前苏联法学界先后就此展开了广泛的讨论,在1938年至1940年的第一次讨论后,主流意见认为:“法分为部门的基础是实体标准——受法调整的关系的特殊性或法律调整对象”。[71]“研究所(1954年)”全面体现了主流意见。

该书指出:“如果想按照法律规范的性质,按照规范本身的属性来分类,那末我们所得的是分成不同种类的规范,但不是法权体系,因为规范的分类若是由规范本身出发,可以按各种不同的根据来进行。”[72]于是,他们引用了马克思的《〈政治经济学批判〉序言》——“法权关系……无论是从它自己本身,或是从所谓人类精神底共同发展上都不能得到了解的,相反,法权关系是根源于物质生活关系”。[73]因此,“为了使法权规范的分类有科学和客观的根据起见,应当由法权所调整的和确认的社会关系出发。因此法权体系的建立,必须根据法权所调整的社会关系。必须根据一定种类的社会关系的联系和差别,把法权规范分成各类,并确定各类法权规范的界限”。[74]很明显,这里建立法权体系的标准是法权所调整的社会关系。前苏联法学家遂根据社会关系将法律体系划分为以下法律部门:国家法、行政法、财政法、民法、劳动法、土地法、集体农庄法、家庭法、刑法、审判法。[75]

尽管此后法律体系理论还经历了从唯一标准(调整对象)说向主辅标准(以调整对象为主、调整方法为辅)说的演变和中国的发展,但“研究所(1954年)”中的法律体系理论还是构成了迄今为止法理学教科书中法律关系理论的主体,而调整对象标准也构成了苏式法理学法律体系理论的质的标准。

(二)法律体系理论批判

法律体系理论事实上是存在根本缺陷的。对这种缺陷的批评,可以从逻辑和历史两个维度展开。

从逻辑维度上讲,法律体系理论存在循环论证的根本错误。不妨再回到“研究所(1954年)”,该书在指出建立法律体系的标准是法律所调整的社会关系后紧接着指出:“社会关系(经济的和其他的关系)既是法权调整的对象,就表现在法权关系中。社会关系和与它相适应的法权关系(也就是特种的社会关系),是各种各样的。因此,调整社会关系的法权,虽然根本上是统一的,但也按照与一定数量的法权规范及相应的法权关系有关的某类社会关系的特点而加以区别并分成各种部门。”[76]注意,尽管法律关系也是社会关系,但是“特种的”社会关系,区别于作为其事实原型的社会关系(下文所言“社会关系”就指作为事实原型的社会关系)。然而,一旦社会关系与法律关系这一区分成立,新的问题又来了——既然已经明确建立法律体系的标准是社会关系,而这里又指出法律要“按照与一定数量的法权规范及相应的法权关系有关的某类社会关系的特点而加以区别并分成各种部门”;也就是说,社会关系这一建立法律体系的标准本身也是有一定标准的,后一种标准就是“与一定数量的法权规范及相应的法权关系有关”。于是,循环论证出现了:建立法律体系的标准本来是社会关系,而社会关系本身有赖于参考法律规范及相应的法律关系来鉴别,但法律关系又是由法律规范调整社会关系而形成。这一循环论证可以图示如下:

法律体系→社会关系→法律规范相应的法律关系→法律规范社会关系

在上图中,建立法律体系的标准到底是社会关系还是法律关系这一问题是无解的——循环论证正是法律体系理论的逻辑谬误。因此,尽管教科书区分了社会关系与法律关系,但这种区分对认识建立法律体系的标准而言并无助益。之所以犯下这一逻辑谬误,从根本上而言,是法律体系理论在划分标准的问题上一方面保持马克思主义的社会学基调(法律关系根源于物质生活关系)、一方面又接受大陆法系法律关系理论的结果。若将两者相比较,前者体现了法的社会性,后者体现了法的自主性。作为一种外在面向的马克思主义社会理论,本不必进入法律体系这一内在面向的法律理论领域;但苏式法理学却坚持以法的社会性消解法的自主性,进而从根本上导致了法律体系理论循环论证的逻辑谬误。

同时,这种区分本来是要突出作为法律调整对象的社会关系,但法理学的这种努力其实并未受到部门法学的认可,后者还是将调整对象理解为法律关系。譬如民法调整对象,按照法理学的界定,这一定是社会关系,但民法学所言的作为民法调整对象的平等主体的财产关系和人身关系必然是法律关系。

从历史维度上讲,正如李林所言:“以苏联为代表的社会主义国家法律体系部门划分的实际意义,或许其政治价值大于其学术和实践价值,它存在的主要目的是为了解决法律体系姓‘资’姓‘社’的问题,其次才是按照法律科学和法学传统来建构一个国家的法律体系。因为只有用这种划分理论和方法,才能取代公法和私法这种以承认私有制为经济基础合法前提的划分标准,才能彰显出这种新型法律体系的公有制性质,及其比资本主义社会更先进的社会主义本质。由于不采用上述部门法的划分方法仍然可以建构一个国家的法律体系,而且千百年来世界上绝大多数国家都不采用这种方法,但并不影响其法律体系的形成、存在和发展。”[77]换句话说,以调整对象为主要划分标准的法律体系理论对法律体系的划分实质上是无用的、不必要的。

既然法律体系理论在理论维度上是错误的,在历史维度上是无用和不必要的,也就否定了法律体系理论。既然法律体系理论已被否定,那么,部门法学以相应的部门法为研究对象这一观点也就没有了立足之地。若如此,法理学与部门法学具有不同的研究对象这一“指导”型知识生产机制的基本原理就难以成立了。而对“指导”型知识生产机制的从运作机制到基本原理乃至理论基础的批判,也逐步完成。

五、余论

在结束对“指导”型知识生产机制的批判之后,对本文而言,依然遗留下了一个至关重要的开放性问题:法理学与部门法学的关系应当何为?之所以说这个问题是开放性的,既是因为对它的回答已经超出本文的主题,又是因为对它的回答不必囿于传统意义上的社会主义法系。在与前苏联、中国在法制传统上有着密切联系的德国,就存在着处理法学学科间关系的不同方案。譬如,考夫曼指出:“在科学理论中,人们将实义客体理解成科学所研究的具体对象之整体。相反,形式客体则指研究这个整体的特殊视角(因此,形式客体有时被称为‘研究客体’)。对每一种科学来说,形式客体是其独特之处,而实义客体则为多种科学共有。譬如,‘法’,是全部法学学科共同的实义客体,民法,国家法,行政法,刑法是在各自的形式客体上相异的。最近还可以看到,实义客体一直在不停地分裂成许多形式客体。”[78]考夫曼这段话正是论述了全部法学学科间的关系。它认为法学学科之间以研究客体相区别,这看似与苏式法理学部门法学以相应的部门法为研究对象这一观点相一致,实则不然。考夫曼所谓的研究客体,是指形式客体,而非实义客体。法学学科之间以研究客体相区别,但却共享实义客体。换句话说,实义客体对法学学科的区分而言并无意义。而在苏式法理学中,研究对象的意义恰是等同于考夫曼笔下的实义客体,而非研究客体。有意思的是,考夫曼区分研究客体而非实义客体的立场,客观上被相对而言未受苏式法理学法律体系理论实质影响的国际法(这里的国际法,是与国内法相区分而言的,包含国际公法、国际私法和国际经济法,即“三国”)所佐证。[79]不妨以国际经济法为例介绍相应观点,国际经济法学者认为,国际经济法与国际公法存在着相当的交叉关系,与国际私法则存在着有限的交叉关系。[80]有学者甚至进一步认为,针对相同的国际法问题,“三国”学者均能予以研究,“但侧重面可能相同,也可能不同”。[81]显然,上述观点只是区分了“三国”的研究客体,而非实义客体。当然,考夫曼的观点是否完全适合于中国,还可以继续探讨,但至少它为我们提供了研究法学学科间关系的另一条思路,存在值得借鉴的可能与空间。

总而言之,在“指导”型知识生产机制无效性的背后,是重新界定法理学与部门法学关系的问题。可喜的是,法理学界已经注意到了此问题。[82]当下需要继续做的,无疑是深化对该问题的研究。

【注释】本文系中国社会科学院国际法研究所2014年度创新工程“变化中的国际经贸规则与中国经济安全研究”的研究成果。

[作者简介]田夫,中国社会科学院国际法研究所助理研究员,法学博士。

[1]参见刘作翔:《法理学的定位——关于法理学学科性质、特点、功能、名称等的思考》,载《环球法律评论》2008年第4期。

[2]参见黄金荣:《法理学中的“法律行为”》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》2006年第2期,北京大学出版社2007年版,第18—30页。

[3]参见朱庆育:《法律行为概念疏证》,载《中外法学》2008年第3期。

[4]参见冀祥德主编:《法治的理念、制度与现实》,中国人民公安大学出版社2013年版,第6页。

[5]参见前苏联科学院法学研究所科学研究员集体编著:《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》,中国人民大学马克思列宁主义关于国家与法权理论教研室译,中国人民大学1954年版。

[6]关于中国人民大学在新中国全面学习前苏联法理论过程中的作用和地位,参见刘颖:《法概念的跨语际实践:苏联法在中国(1948—1958)》,法律出版社2011年版,第111—114页;关于“研究所(1954)”在1950年后法理学汉语类教学用书中客观上的时间排序,参见付子堂主编:《法理学高阶》,高等教育出版社2008年版,第564页。

[7]前引[5],“译者的话”。

[8]参见[苏]卡列娃等:《国家和法的理论》(上册),李嘉恩等译,中国人民大学出版社1956年版,“译者的话”。

[9]郭忠:《中国法理学教材发展的阶段和趋势——基于1950年到2010年教材出版情况和内容的分析》,载《甘肃政法学院学报》2012年第4期。

[10]前引[5],第5页。

[11]前引[5],第5页。

[12]前引[5],第7页。

[13]前引[5],第7页。

[14]前引[5],第7—8页。

[15]前引[5],第8页。

[16]中国人民大学法律系国家和法权理论教研室编:《国家和法权理论讲义》(上册),中国人民大学出版社1957年版,第3页。

[17]前引[5],第30页。

[18]参见舒国滢:《走出概念的泥淖——“法理学”与“法哲学”之辨》,载《学术界》2001年第1期。

[19]参见[俄] M.H.马尔琴科:《国家与法的理论》,徐晓晴译,中国政法大学出版社2010年版,第427—439页。

[20][俄]舍尔舍涅维奇:《法的一般理论》,莫斯科1912年版,第568页,转引自[苏]斯塔利格维奇:《社会主义法律关系理论的几个问题》,载《政法译丛》1957年第5期。

[21]前引[5],第479页。

[22]陈守一、张宏生主编:《法学基础理论》,北京大学出版社1981年版,第348页。

[23]前引[22],第353—354页。

[24]前引[22],第353页。

[25]前引[22],第354页。

[26]前引[22],第354—355页。

[27]参见沈宗灵:《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》,载《中国社会科学》1990年第1期;《权利、义务、权力》,载《法学研究》1998年第3期。

[28]前引[1]。

[29]参见舒国滢:《刑事法律关系初探》,载《法学评论》1985年第6期。

[30]前引[29]。

[31]前引[29]。

[32]参见刘生荣:《论刑事法律关系》,载《中外法学》1993年第2期。

[33]张小虎:《论刑事法律关系的内容》,载《中国刑事法杂志》2000年第2期。

[34][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第158页。

[35]前引[34],第159页。

[36][美]霍菲尔德:《基本法律概念》,张书友译,中国法制出版社2009年版,第26页。

[37]前引[19],第437页。

[38]前引[37]。

[39]前引[37],第438—439页。

[40]前引[2],第18—20页。

[41][苏]杰尼索夫:《国家与法律的理论》,方德厚译,中华书局1948年版,第448页。

[42]前引[41]。

[43]前引[41]。

[44]前引[2],第19页。

[45]参见[苏]罗马什金、彼得罗果维奇、图曼诺夫主编:《国家和法的理论》,中国社会科学院法学研究所译,法律出版社1963年版,第480—483页。

[46]前引[41],第449页。该图最上方应为“法律事实”,而非“法律事件”。

[47]前引[16],第329页,注[1]。

[48]前引[16],第329页。

[49]前引[16],第329页,注[1]。

[50]参见鄢一美:《俄罗斯当代民法研究》,中国政法大学出版社2006年版,第215页。

[51]参见前引[2],第21—22页。

[52]前引[2],第23页。

[53]张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第124页。

[54]前引[53],第125页。

[55]前引[53],第126页。

[56]前引[53],第126页。

[57]前引[53],第129页。

[58]前引[53],第130页。

[59]前引[50],第215页。

[60]张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第101页。

[61]参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社2011年版,第102页。

[62]前引[3]。另:朱庆育在该文中已经敏锐地指出,导致法理学界与民法学界法律行为概念之争的根源,应该是相关俄语的翻译问题,只是未明确进行俄语考证而已。而这里的德语juristischeHandlung,正是对应着俄语юридическиядействия。

[63]前引[53],第127页。

[64]前引[61],第102页。

[65]前引[60],第100页。

[66]米健和田士永是两个罕见的例外,但他们关于Rechtsgeschaft翻译的争论是民法内部的争论,且至少到现在为止,未取代通说的地位。相关争论,参见米健:《法律交易论》,载《中国法学》2004年第2期;田士永:《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》,中国政法大学出版社2002年版,第20页;前引[3]。

[67]前引[5],第8页。

[68]前引[5],第5页。

[69]《列宁全集》(第36卷),人民出版社1959年版,第587页。

[70]前引[5],第530—532页。

[71][俄] B.B.拉扎列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲等译,法律出版社1999年版,第161页。

[72]前引[5],第532页。

[73]转引自前引[5],第532页。原文为:“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系。”《马克思恩格斯选集》(第二卷),人民出版社2012年版,第2页。

[74]前引[5],第532页。

[75]参见前引[5],第534页。

[76]前引[5],第533页。

[77]前引[4]。

[78][德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第5页。

[79]苏式法理学一向认为,法律体系是由一国现行法组成的体系,所以国际法不是一个独立的法律部门。但有意思的是,国际法学者大多主张,国际法是独立的法律部门(由于不同的国际法学者对“三国”相互关系的看法不同,大家对于“三国”能否分别成为一个独立的法律部门各持己见,但这并不影响他们认为国际法是独立的法律部门)。导致法理学与国际法这种分歧的原因主要有以下几点:第一,从国际法发展的历史维度来看,国际法学者起初所理解的法律部门,并不是苏式法理学意义上的法律部门。以国际经济法为例,其先驱施瓦增伯格就主张,国际经济法应当成为一个国际公法的 special branch of law,但正如学者指出的:“special branch of law 是指在传授国际公法原则和知识时更专业的知识领域。在此语境下, branch of law 与我国学者将国际经济法描述为‘法律部门’的含义不同。同理,西方学者将国际经济法视为 branch of international law 时,他们实际上是将国际法视为一个学科或知识体系(discipline),而不是真正的独立存在的法律规范体系。”(莫世健主编:《国际经济法》,中国政法大学出版社2008年版,第9页。)第二,基于国际法与国内法都具有一定的调整对象这种相似性等原因,再加上部分国际法学者没有注意到施瓦增伯格式的 branch of law 与苏式法理学法律部门概念的区别,以至于他们客观上无视苏式法理学有关法律体系不包含国际法的理论预设,得出了国际法也是一个苏式法理学意义上的法律部门的结论。然而,从正文中讨论的研究客体与实义客体这一语境来看,国际法实质上又没有受到部门法学以相应的部门法为研究对象这一苏式法理学基本观点的实质影响。所以,正文作出如此判断。

[80]参见黄东黎主编:《国际经济法》,社会科学文献出版社2006年版,第31—33页。

[81]前引[79]莫世健主编书,第16页。

[82]一个代表性的研究,参见陈景辉:《法理论为什么是重要的——法学的知识框架及法理学在其中的位置》,载《法学》2014年第3期。

来源:《北方法学》2014年第6期

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