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编者按:全国人大常委会民法典立法会议召开在即,民法总则立法工作也已正式启动。中国社会科学院法学研究所“中国民法典立法研究”团队长期致力于我国民法典编纂工作,其课题成果《中国民法典草案建议稿》代表了我国当前民法学研究的最高水平。民法典总则编,规定民法基本原则和基本制度,不仅是整个民法的基础而且是整个法治的基础。就此梁慧星研究员特撰文论述民法总则立法若干问题,并授权中国法学网发布,以飨读者。
制定民法总则的若干问题

一、设置民法总则的理由

中国民法典设置第一编民法总则,是民法学者的共识,且立法机关已经启动民法总则立法。

民法典设立总则编,是德国民法学和德国民法典的传统,是德国民法典最引人注目的风格之一,集中地体现了德国民法典“抽象概括式”立法的特点。因此,是否设置总则编,成为大陆法系内部划分德国法系与法国法系的标志。

民法典的总则编,是从民法典的人法与物法两大部分,采用“提取公因式”的方法,抽象出来的共同规则。通过这一立法技术,民法典的人法和物法两大部分的内容得以整合,构成一个逻辑严密、前后呼应的有机整体。

民法典总则编,规定民法基本原则和基本制度,不仅是整个民法的基础而且是整个法治的基础。民法典总则编抽象的、一般性的规则,为民法的发展提供了根据,通过法律解释方法之运用,而使民法与社会生活保持一致。

我国虽采民商合一主义,但在民法典之外尚有公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法,在一些行政和经济管理性的法律中也有属于民法性质的制度和规则。因民法典总则编之设,而使民法典与各民事单行法和其他法律中属于民法性质的制度和规则,构成一个完整的私法体系,并依特别法优先于普通法的原则予以适用。

二、民法总则的结构

按照多数立法例,民法总则编,以“人”、“物”、“行为”为中心,形成“人-物-行为”三位一体的结构。

立法例的差别仅在于:关于主体,是将自然人和法人合并规定为一章,或者分别规定为两章;关于权利客体,是只规定“物”,并以“物”为章名,或者以“权利客体”为章名,内容包括“物”和其他客体;关于行为,是将法律行为与代理制度合并规定为一章,或者分别规定为两章,代理一章安排在法律行为章之后;关于诉讼时效与期日、期间,是分别规定为两章,或者合并规定为一章。

我负责的中国民法典立法研究课题组提交立法机关的民法总则草案,以现行民法通则第一、二、三、四、七、九章的内容为基础,结合最高人民法院有关司法解释,依据民法原理并参考发达国家和地区立法例,予以修订、增补、完善,分设为八章:第一章一般规定;第二章自然人;第三章法人、非法人团体;第四章权利客体;第五章法律行为;第六章代理;第七章诉讼时效;第八章期日、期间。下面着重介绍该民法总则草案在民法通则基础上新增加或者修改的内容。

三、第一章“一般规定”

(一)概说

民法典总则编是否设置“一般规定”,有不同立法例。如德国民法典总则编,第一条就规定“人”的权利能力,并没有“一般规定”。但属于德国法系的其他民法典,如俄罗斯民法典和蒙古民法典的总则编,均设有“一般规定”。在总则编设置“一般规定”,不仅能够使民法典体系完整、逻辑谨严,其重大意义更在于,为民法典体系乃至现代法治奠定根基。设置“一般规定”,也是中国民事立法的惯例。

民法典总则编的“一般规定”,表述立法者对民法的基本态度,主要内容是:民法典的立法依据、立法宗旨、调整对象、基本原则、法律渊源、法律适用原则等。集中体现了德国法系民法典的逻辑性和体系性。“一般规定”的内容,比“总则”更抽象,可谓对抽象的再抽象,它不是具体规定当事人权利义务的行为规范,而是属于立法者、执法者和民事主体均须遵循的指导性的、原则性的、宣言性的规范,是构成整个民法典规则体系和现代法治的“基石性”原则。这些原则一旦发生动摇,整个民法典体系乃至现代法治都有崩溃之虞。

遵循中国民事立法的惯例,根据民法理论并参考国外立法例,设立第一章“一般规定”,下设三节:第一节立法目的与调整范围;第二节基本原则;第三节民法的适用。

(二)民法调整范围

条文:“本法调整自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系。”

条文所谓“财产关系”,含义明确,无须解释。所谓“人身关系”,亦称“身份关系”。民法上所谓“身份”,特指夫妻、亲子、家庭成员和近亲属之间的身份。须特别注意的是,所谓“人身关系”,不涉及“人格权”。人格权与人格(主体资格)不可分离,作为人格权客体的自然人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等,是人格的载体。人格权与人格(主体资格)相终始,人格不消灭,人格权不消灭,人格消灭,人格权当然消灭。人格权是存在于主体自身的权利,不是存在于人与人之间关系上的权利。只在人格权受侵害时才涉及主体与他人之间的关系,但这种关系是侵权责任关系,性质上属于债权关系。因此,民法无所谓“人格权关系”。因此,“人格权”属于自然人自身的事项,类似于权利能力、行为能力,与作为民法典分则的物权(关系)、债权(关系)、亲属(关系)、继承(关系),不构成平行并列的逻辑关系。

按照现代民法思想,法人、非法人团体,属于社会组织体,法律赋予其权利主体资格,是为了适应经济生活的需要。因此,法人、非法人团体,只参加经济生活,只发生财产关系,不参加家庭生活,不发生人身关系;法人、非法人团体,只能成为财产关系的主体,不能成为人身关系的主体。

民法调整的财产关系范围甚宽,包括物权关系、债权关系、知识产权关系、遗产继承关系,法人、非法人团体不能参加家庭生活,也就不能成为遗产继承关系的主体。本条规定民法的调整对象,包括自然人之间的人身关系,以及自然人、法人、非法人团体之间的财产关系。

(三)民事权利的保护原则

条文:“民事权利受法律保护,非基于社会公共利益的目的并根据合法程序,不得予以限制。”

民法典是一部权利法。与其他法律相比,民法规范基本上是授权性规范,民法确立的是一种客观的权利,民事主体完全可以依据民法规范的指引,把法律上规定的权利转化为自己实际享有的权利。整个民法的体例都是以权利为中心设计和编排的。民法总则规定民事权利主体、取得权利的方法、权利的存续期间,等等。民法分则规定具体的民事权利,这些权利既包括个人生存所必须的权利,也包括个人充分发展自己的权利。此外还有权利受侵害时如何救济的规定。因此,民法被称为“权利宣言书”。

本条规定有两个方面:一是确立民事权利受法律保护的基本原则,二是确立对民事权利予以限制的条件。依据本条规定,法律保护民事权利为基本原则,于具备法定条件时对民事权利予以限制,是这一基本原则的例外。须特别说明的是,对于人身权利,民法典不能规定任何限制。所谓于具备法定条件时对民事权利予以限制,仅指民事权利中的财产权利。

本节规定的民法基本原则,还有平等原则、意思自治原则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则及禁止权利滥用原则,均有现行民法通则条文为根据,学界早有共识,无须赘述。

(四)法律适用的原则

条文:“民事关系,本法和其他法律都有规定的,应当优先适用其他法律的规定;本法和其他法律都没有规定的,可以适用习惯;既没有法律规定也没有习惯的,可以适用公认的法理。

前款所称习惯,以不违背公共秩序和善良风俗的为限。”

本条第一款规定民事法律渊源(法源)适用的顺序:首先适用法律的规定,这里的法律包括民法典和国家颁布的其他法律;其次适用习惯,适用习惯的前提条件是民法典和国家的其他法律都没有对该事项作出规定;最后适用法理,法理适用的前提是法律没有规定,也不存在习惯。这种顺序为司法和仲裁确定了法律渊源适用的等级秩序。第二款对可以成为法律渊源的习惯作了限定,即习惯必须不违背公共秩序和善良风俗。违背公共秩序和善良风俗的习惯,不能作为法律渊源。

法律有成文法与习惯法之分。即使成文法国家有了完备的民法典,也不可能做到对民事生活一切关系均有明确规定,更何况社会生活总是不断发展变化,将不断产生一些新型案件,无法从现行法找到相应的规定。大陆法系民法典解决这一问题的方法,除广泛运用民法的基本原则外,靠扩大法律渊源,于一定条件下承认习惯、法理为法律渊源。

各国大抵承认习惯为民法的法源。1951年7月18日最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复,其中指出“如当地有习惯,而不违反政策精神者,则可酌情处理”。这是承认习惯为民法法源的证明。特别值得注意的是,现行合同法对习惯设有多处规定,例如第六十条第二款明定,当事人应当履行交易习惯所要求的义务。

所谓习惯,是指多数人对同一事项,经过长时间,反复而为同一行为。因此,习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者,谓之一般习惯。通行于一地方者,谓之地方习惯。一般人所遵循者,谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者,谓之特别习惯。现行合同法所谓交易习惯,即属于特别习惯。习惯经法院承认并引为判决依据,即成为习惯法。

所谓法理,指依据民法之基本原则所应有的原理。按照现行法律,所谓法理并无拘束力,因此不构成民法的法源。但有解释权的机关在对民事法律进行解释,及法官裁判案件遇法律无明文规定时,又往往以法理作为解释和裁判的根据。法理通过解释或裁判获得了法律拘束力,解释或裁判引为根据的法理,因而成为民法之法源。

四、第二章“自然人”

(一)概说

自然人是最重要的民事主体。确认自然人的民事主体地位,是自然人的财产权利和人身权利获得法律保护的前提。本章以民法通则的规定为基础,结合最高人民法院有关司法解释规则,参考德国、瑞士、日本及我国台湾地区立法例,分为六节:第一节规定自然人的民事权利能力;第二节规定自然人人格权;第三节规定自然人的民事行为能力;第四节规定宣告失踪制度;第五节规定宣告死亡制度;第六节规定自然人的住所。

与民法通则不同的是,本章没有规定作为民事主体的个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。个体工商户和农村承包经营户均非准确法律概念。所谓个体工商户,为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时的类别,其有可能是一个人,也可能是二人以上的家庭成员;农村承包经营户是在农村家庭联产承包制的基础之上形成的一种称谓。个体工商户如为一人经营,应为从事经营活动的自然人个人(在商法学上称为“商自然人”),如为二人以上共同经营,则其性质应为合伙。农村承包经营户与之类似。其参加经营活动所涉及的有关规则,或者适用民法关于自然人(商自然人)的规定,或者适用有关合伙的规定,或者适用有关非法人团体的规定。

(二)胎儿利益的保护

条文:“凡涉及胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。

涉及胎儿利益保护的事项,准用本法有关监护的规定。

胎儿出生时为死体的,其民事权利能力视为自始不存在。”

人的权利能力始于出生,则出生前之胎儿,尚未成为法律上的人,自不享有权利能力,不得为民事权利之主体。但若严格贯彻此一原则,势将对行将出生之胎儿保护不周,不无违反人情之虞。因此,从罗马法以来,关于胎儿利益之保护,成为民法一大问题。各国立法例,关于胎儿之保护,有三种立法主义:

其一,总括的保护主义。即就胎儿利益之保护,一般地将胎儿视为已出生。此为罗马法所采取之主义,瑞士民法典(第31条2款)从之。我国台湾地区民法亦采此主义,其第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生。”

其二,个别的保护主义。即胎儿原则上无权利能力,但于若干例外情形视为有权利能力。法国、德国、日本均采此主义。所谓例外情形视为有权利能力,如依德国民法典第1923条第2款规定,“胎儿有继承权”;依第844条第2款规定,在扶养义务人因侵权行为致死的情形,“胎儿对加害人有损害赔偿请求权”。依日本民法典第721条规定,“胎儿有基于不法行为的损害赔偿请求权”,依第886条、第965条规定,“胎儿有继承权”、“胎儿受遗赠权”等。

其三,绝对主义。即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则,依此立法主义,胎儿不具有权利能力,不得为民事权利主体。1964年的苏俄民法典及现行民法通则属于此种立法主义。

依民法通则之规定,胎儿不具有民事权利能力,不得为民事法律关系之主体。仅关于遗产分配,法律为保护胎儿将来出生后的利益,设有特殊规定。即按照继承法第二十八条,遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。此项规定,严格贯彻以出生为民事权利能力之始期,不认胎儿有任何民事权利能力。与总括的保护主义视为已出生因而有民事权利能力,以及个别的保护主义于若干特别情形视为有权利能力,均不相同。

上述三种立法主义,就对胎儿利益的保护而言,总括的保护主义最有力,而个别的保护主义次之,尤以第三种主义最次。观之德、日等国,学者尚且以个别保护主义对胎儿利益保护不力,主张改采总括的保护主义,保护范围并及于“出生前之损害”,可见民法通则所采绝对主义之不合时宜。自九十年代以来,我国裁判实务已有重大进展,于扶养义务人因侵权行为死亡情形,不仅认可胎儿于出生后对加害人有损害赔偿请求权,而且认可尚未出生的胎儿对加害人有损害赔偿请求权。因此,本条改采总括的保护主义。

本条规定,凡涉及胎儿利益保护时,包括遗产继承、对胎儿的侵权损害、赠与或者遗赠等,法律上将胎儿视为具有民事权利能力,其权利和利益由此可以受到法律的保护。条文采用“视为”概念,表明并非一般地赋予胎儿以民事权利能力,只在涉及胎儿利益保护的事项时,才将胎儿作为具有民事权利能力的主体对待。并且,仅使胎儿具有享有民事权利的资格,不能使胎儿承担民事义务。

胎儿尚未出生,不可能具有自己行使权利的意思能力。在将胎儿视为具有民事权利能力的情况下,其权利应当由其父母代为行使和保护。胎儿的地位相当于被监护人,胎儿母亲或者父亲的地位相当于监护人,故本条第二款规定,涉及胎儿利益保护的事项,准用民法有关监护制度的规定。

在胎儿被视为有民事行为能力的情形,如胎儿以后活着出生,则其应继续享有已经取得的民事权利;如胎儿未能活着出生,则应视为胎儿自怀孕之时起,从未有过民事权利能力,其已取得的财产权益,应当适用不当得利规则。

(三)关于人格权

立法例关于人格权的规定大致有五种模式:一是在债权编的侵权行为法部分设置人格权保护的规定,如1896年德国民法典、1896年日本民法典;二是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权,不在侵权行为法中设保护人格权的特别规定,如1992年荷兰民法典、1994年修正后的法国民法典、1994年魁北克民法典;三是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权,同时在债权编的侵权行为法部分规定侵害人格权的侵权责任,如瑞士民法典、葡萄牙民法典、加利福尼亚民法典、匈牙利民法典、立陶宛民法典、我国台湾地区民法典、我国澳门地区民法典、1959年的德国民法典修正草案;四是在总则编的权利客体一章规定各种人身非财产利益,同时在债权编的侵权行为法部分规定侵害人格权的侵权责任,如俄罗斯联邦民法典、白俄罗斯民法典;五是单独设人格权编,仅有2003年乌克兰民法典。本法采纳第三种模式,在总则编自然人一章设专节规定人格权,同时在侵权行为编设专节规定侵害人格权的侵权责任。

民法典不应设立“人格权编”的理由:(一)基于人格权与人格的本质联系。作为人格权客体的人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等,是人格的载体。因此,人格权与人格相终始,不可须臾分离,人格不消灭,人格权不消灭。这是将人格权规定在自然人一章的法理根据。(二)基于人格权与其他民事权利的本质区别。人格权的客体是存在于自然人自身的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等人格利益。因此,人格权是存在于主体自身的权利,不是存在于人与人之间的关系上的权利。人格权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样,属于主体自身的事项,因此无所谓“人格权”关系。只在人格权受侵害时才涉及与他人的关系,但这种关系属于侵权责任关系,为债权关系之一种。这是人格权不能作为民法典的分则、不能设置“人格权编”,而与物权编、债权编、亲属编、继承编并立的法理根据。(三)基于人格权不能依权利人的意思、行为而取得或处分,不适用总则编关于法律行为、代理、时效和期日期间的规定。其他民事权利均可以根据权利人自己的意思,依法律行为而取得,均可以根据自己的意思,依法律行为而处分,而人格权因自然人的出生而当然取得,因权利人的死亡而当然消灭,其取得与人的意思、行为无关,原则上不能处分,不能转让、不能赠与、不能抵销、不能抛弃。因此,民法总则的法律行为、代理、时效、期间期日等制度,对于其他民事权利均有适用余地,而唯独不能适用于人格权。如人格权单独设编而与物权、债权、亲属、继承并列,不仅割裂了人格权与人格的本质联系,混淆了人格权与其他民事权利的区别,而且破坏了民法典内部的逻辑关系,难以处理总则编的法律行为、代理、诉讼时效、期日、期间等制度应否适用于人格权编的难题。

(四)对遗体、遗骨的保护

条文:“自然人死亡后,其遗体由本人的亲属负责火化、埋葬,但不得进行使用、收益或者其他处分。

禁止对遗体、遗骨进行损害或者侮辱。”

实际生活中,非法侵害自然人遗体、遗骨的案件时有发生。民法在保护自然人身体权及其他人格权的同时,有必要对自然人死亡后的遗体、遗骨的保护作出规定。依照民法学说,自然人死亡后的遗体、遗骨,属于一种特殊的物,唯供作埋葬、祭祀之特定目的。除根据死者生前愿望将遗体捐献医疗机构,供作医学研究目的之用外,禁止对遗体、遗骨之转让和抛弃。同时禁止对遗体、遗骨的损害和侮辱。对自然人的遗体、遗骨进行侵害或者侮辱,加害人应当对死者近亲属承担侵权责任。

(五)对死者姓名、肖像和名誉的保护

条文:“禁止以侮辱、诽谤、贬损、丑化等方式侵害死者的姓名、肖像和名誉。”

关于死者姓名、肖像和名誉的保护,涉及自然人死亡是否导致其民事权利能力绝对消灭的问题。本条采民法通说,认为自然人的民事权利能力终于死亡,应当是绝对的,不容有例外。在某些情形对死者的某些人格利益予以保护,目的不是保护死者,而是保护死者遗属的利益,及维护社会公共利益和法律秩序。

民法通则颁行以来,侵害死者名誉、姓名、肖像的案件时有发生,不仅损害死者遗属对先人的感情,且损及社会公共利益。考虑到死者遗属对先人的感情将随时间的经过而逐渐淡薄,且死者的姓名、肖像和名誉亦因时间的经过而变成历史事实,历史研究的自由和文学艺术创作的自由关系社会公益而应优先保护,因此对死者人格利益的保护应当有所限制。最高人民法院关于审理名誉权案件的解答(法发【1993】年第15号)明示:侵害死者名誉,可以成立侵权行为,死者近亲属有诉权,近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这一解释的法理根据正在于此。本条以最高人民法院的上述解释为根据。

须特别注意,本条未规定侵害死者隐私。如披露死者隐私,并因此损害死者名誉,死者遗属可依据本条追究行为人侵害死者名誉的侵权责任;如披露死者隐私并不因此损害死者名誉,则不应使行为人承担侵权责任。因为自然人一旦死亡,其在世的生活(包括隐私)遂成为历史,为了保护历史研究的自由和文学艺术创作的自由,故本条仅规定保护死者姓名、肖像、名誉,而未规定保护死者隐私。

(六)民事行为能力由“三分法”改为“二分法”

关于自然人民事行为能力,各立法例均以年龄和精神状态作为划分标准,以成年和精神健全作为具有民事行为能力的条件。有的立法例采“二分法”,分为“有行为能力”和“无行为能力”两种;有的则采“三分法”,分为“有行为能力”、“限制行为能力”和“无行为能力”三种。我国现行民法通则采“三分法”。考虑到自二十世纪下半期以来,民法关于未成年人保护制度和成年障碍者保护制度的发展趋势,并总结自民法通则颁行以来的实践经验,本法改采“二分法”,将自然人民事行为能力,分为“完全民事行为能力”与“限制民事行为能力”两种。公民满18岁为成年人,有完全民事行为能力。未成年人有限制行为能力。另外增加关于成年障碍者限制行为能力的规定。

(七)成年障碍者的民事行为能力

条文:“成年障碍者实施法律行为,应当由法定代理人代理或者经法定代理人同意,但购买日常用品或者与日常生活相关的行为除外。”

按照现行民法通则精神病人监护制度,被宣告为无行为能力的精神病人实施法律行为,必须由其监护人代理,否则一概无效;被宣告为限制行为能力的精神病人独立实施的法律行为,其监护人追认的有效,其监护人不追认的无效。现行制度偏重于保护市场交易安全,而无视成年障碍者的自我意思决定及残余的意思能力,与现今民法发展潮流不符。考虑到成年障碍者保护制度的最新发展趋势,本法废止“无行为能力”制度,废除现行民法通则关于宣告精神病人为无民事行为能力或者限制民事行为能力并为其设置监护人的制度(“禁治产宣告”制度),创设成年照顾制度。将因精神障碍、智力障碍及身体障碍而致意思能力不足的成年人,统称“成年障碍者”,属于限制民事行为能力人,并为其设立照顾人。

根据成年照顾制度的立法目的和现行合同法第四十七条并参考法国、奥地利、日本立法例,设立本条。本条规定,成年障碍者实施法律行为,须由法定代理人代理或者经法定代理人同意,但购买日常用品或与日常生活相关的行为除外。所谓“成年障碍者”,指因精神障碍、智力障碍及身体障碍而致意思能力不足的成年人。本条对“与日常生活相关的行为”未作明确界定,被照顾人实施的某一具体行为,是否属于“与日常生活相关的行为”,须根据具体行为的性质、所需金额及目的用途,依社会生活经验判断。成年障碍者照顾制度,规定在亲属编。

(八)失踪宣告和死亡宣告

由于战争、自然灾变及从事具有一定危险性的航海、航空、登山和科学探险等活动,使人们遭遇各种危险而致失踪,是经常发生的事。改革开放以来,大批农村劳动力进入大城市务工等人口流动,也可能造成一些人失踪。失踪人的财产关系及身份关系势必处于不确定状态。这种不确定状态的长期持续,将不利于失踪人财产的管理和利用,不利于社会经济的发展和社会秩序的稳定,并且必然损及与失踪人有利害关系的第三人的利益。因此,从社会利益考虑,与失踪人有关的财产关系和身份关系宜尽快予以确定。但若仅以失踪事实作为民事法律关系变动之根据,又势必损害失踪人的财产权利及其他合法权益,且更易造成社会关系的紊乱。于是,民法有宣告失踪制度和死亡宣告制度。

宣告死亡制度与宣告失踪制度,程序设计颇类似,但目的不同。宣告失踪制度的目的,仅在于解决失踪人的财产管理问题,并不能够解决因失踪引起的民事法律关系的不确定状态。宣告死亡制度,是按照法定程序,由法院宣告失踪人为“已死亡”,并以此为根据,发生与自然死亡同样的法律后果,因此消除因自然人失踪而引起的民事法律关系的不确定状态。以现行民法通则关于宣告失踪制度和宣告死亡制度为基础,结合最高人民法院有关司法解释及裁判经验予以完善。例如,关于死亡宣告制度,明文规定死亡宣告申请人无顺序限制,并增加关于人民检察院提出死亡宣告申请的规定。

九、宣告死亡的法律效果

条文:“宣告死亡发生与自然死亡相同的法律效果。”

关于死亡宣告的效力,约有四种学说:其一,死亡宣告的效力,仅及于财产关系。依此说,则身份关系不受死亡宣告的影响。此为德国普通法时代之通说,泰国民法原采此说。其二,死亡宣告的效力,不仅及于财产关系,并及于身份关系。依此说,财产关系、婚姻关系一并消灭。法国民法典、魁北克民法典采此说。其三,死亡宣告的效力,原则上及于一切关系,但婚姻关系须配偶已为再婚,始为解除,如德国民法典。其四,死亡宣告的效力,原则上及于一切关系,但如被宣告死亡的人归来或生存,则其配偶之再婚无效,如意大利民法典。

现行民法通则对此未有明文规定,但依最高人民法院有关司法解释,“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭,”似采第(二)说。按照民法通则及最高人民法院有关司法解释,本条规定,“宣告死亡发生与自然死亡相同的法律效果”。即以被宣告死亡人原住所地为中心的一切财产关系和身份关系,均归于消灭。一切享有以该人死亡为条件的财产权利的人,即可因此获得权利,如继承人开始继承,受遗赠人取得遗赠。其婚姻关系也一并消灭,其配偶当然可以再婚。但如被宣告死亡人实际上还生存于他方,其在当地的法律关系,并不受死亡宣告的影响,在当地所实施的法律行为,并不因其在原住所地被宣告死亡而无效。

(十)死亡宣告及其撤销对婚姻关系的效果

条文:“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复,但其配偶不愿恢复的除外;其配偶再婚后又离婚或再婚后配偶又死亡的,不得认定夫妻关系自行恢复。”

在已婚自然人被宣告死亡的情形,由于宣告死亡产生与自然死亡相同的法律效果,致被宣告死亡人的婚姻关系归于消灭,其配偶当然得另行缔结婚姻关系。在宣告死亡被撤销时,被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系是否得以恢复,应视不同情形处理:如其配偶未再婚的,原则上其婚姻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复,亦即死亡宣告撤销的效力,溯及至当事人被宣告死亡之时,其婚姻关系视为自始未消灭,双方当事人无须履行任何婚姻登记手续。

考虑到被宣告死亡的一方长期下落不明,未能履行夫妻和家庭关系上的义务,即使未被宣告死亡,其婚姻关系也仅具有形式上的意义。失踪人重新出现致死亡宣告被撤销后,仅因其配偶尚未再婚而一律自行恢复其婚姻关系,未免有片面保护失踪人利益,无视其配偶自由意思且违背婚姻关系本质之嫌。因此,为尊重其配偶的自由意思并符合婚姻关系的本质,特增设但书规定:“但其配偶不愿意恢复的除外”。

如被宣告死亡人的配偶在宣告死亡判决生效后已经再婚,则其与被宣告死亡人原来的婚姻关系,不因死亡宣告被撤销而恢复,其配偶与他人缔结的婚姻关系受法律保护。即使其配偶与他人结婚后又离婚,或者结婚后对方死亡,其与被宣告死亡人原来的婚姻关系也不能自行恢复。这种情形,如其配偶愿意与被宣告死亡后重新出现的人“恢复”夫妻关系,双方必须另行办理结婚登记。

五、第三章“法人、非法人团体”

(一)概说

法人是除自然人之外最重要的民事主体。本章在现行民法通则和公司法等法律规定的基础上,总结司法实践经验,参考借鉴发达国家和地区的立法经验和理论研究成果,分设六节:第一节一般规定;第二节法人的设立;第三节法人的机关;第四节法人的变更;第五节法人的解散与清算;第六节非法人团体。

(二)法人的分类

传统民法理论将法人分为公法人与私法人。区别在法人设立的法律根据不同,其理论意义和实际价值,在于公法人之设立须经特别程序、国家对公法人的财产及其活动有特别措施、特别制度,这些特别措施、特别制度,由行政法加以规定。鉴于在民事活动中,无论公法人抑或私法人,其法律地位一律平等,均同等适用民法有关法人制度的基本规则。就民法立法角度言,明示公法人与私法人之区分,实际意义不大。因此,本章遵循民法通则的做法,不区分公法人与私法人。

民法理论将法人分为“公益法人”与“营利法人”,意在揭示法人设立之不同目的,并因此决定法人设立的不同方式和法律适用上的重大区别。此种分类的缺陷是,无法涵括一些既非公益、亦非营利的中间法人,从而留下法律漏洞。现行民法通则所规定的企业法人实际上就是营利法人,而所谓国家机关法人、事业单位法人以及社会团体法人,则应属于公益法人。考虑到我国民法更为注重法人在经济生活中的地位和作用,本章保留了民法通则关于区分企业法人与非企业法人的基本思路,借鉴德国和瑞士的立法例,采用“营利法人”与“非营利法人”的分类,且在营利法人中,不再按生产资料所有制区分为全民所有制法人、集体所有制法人。

传统民法理论采“社团法人”与“财团法人”的基本分类,意在揭示法人设立之组织基础为人的结合抑或为财产之结合,具有重要理论意义。我国立法迄未采用“社团”及“财团”的概念。登记实务中使用的“社会团体”概念,与民法所谓“社团”概念并不相同。二十世纪后期出现的一人公司(现行公司法亦承认一人公司),亦与“社团”为人的集合体的本质不符。“财团”概念也有难为一般人理解之虞。因此,本法不采用“社团法人”与“财团法人”这一分类。虽民法立法不采“社团法人”与“财团法人”的分类,但并不妨碍民法理论研究运用“社团法人”和“财团法人”概念作为分析工具,自不待言。

(三)捐助法人

民法理论上所谓财团法人的典型形式为基金会。改革开放以来,有关儿童福利、残疾人福利以及教育科研方面的基金会数量激增,而有关法人登记条例将其归入“社会团体法人”,致与理论上所谓“社团法人”发生混淆。有学者建议将基金会归入“事业单位法人”。但“事业单位法人”与“企业法人”相对应,两者均为人的集合体,同属于民法理论上所谓“社团法人”,区别仅在事业单位法人属于非营利法人,企业法人属于营利法人。基金会为财产的集合体,属于民法理论上所谓“财团法人”,与事业单位法人有本质区别。鉴于基金会均由捐助财产设立,本章将基金会法人称为捐助法人,以揭示其财产集合体的本质,并对捐助法人的设立、登记、活动范围等设立明确规定。

(四)法定代表人代表权的限制

条文:“营利法人的章程或者股东大会、社员大会决议,或者非营利法人的章程、组织规章或者成员大会决议对法定代表人的代表权范围的限制,不得对抗善意第三人。”

法人为社会组织体,法定代表人是法人的代表机关,是法人组织体之一部。法人必须通过法定代表人实施法律行为,法定代表人的行为也就是法人的行为。因此,法定代表人的代表权因法定代表人之地位而发生,无须股东大会或者董事会等特别授予代表权。关于法人代表人的代表权是否可以限制以及此种限制的效力,有不同立法例。如瑞士民法,虽未有明文规定,但根据解释及判例,认为法人代表人有管理上之无限制的代表权,亦即认为代表权不受限制;德国民法规定,可以通过章程对董事会的代表权加以限制,且此种限制可以对抗第三人;意大利民法规定,此种对代表权的限制,如未经登记,不得对抗善意第三人;日本民法规定,对代表权所加的限制,不得对抗善意第三人。我国台湾地区民法规定,对于董事代表权所加之限制,不得对抗善意第三人,与日本民法相同。

现行民法通则关于法人可否对法定代表人的代表权进行限制,及法定代表人超越此种限制的行为是否有效,未有明文规定。合同法制定时,为弥补此项立法漏洞,参考日本民法和我国台湾地区民法的经验,于第五十条规定,“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”以合同法第五十条为根据,设立本条。

依本条规定,通过法人章程或者股东大会决议等对法定代表人代表权所加限制,属于内部限制,不发生对抗善意第三人的效力。在法定代表人超越代表权范围实施法律行为时,法人不得以法定代表人的行为超越代表权限为由,主张该行为无效。在法人内部,法定代表人超越代表权限的行为致法人遭受损失时,可以追究法定代表人的民事责任,自不待言。

(五)非法人团体

本章专设一节规定非法人团体。非法人团体,指自然人、法人之外的、不具有法人资格的民事主体。现行合同法、担保法等称为“其他组织”,本章改称非法人团体,并就非法人团体的定义、成立条件、活动范围、法定代表人以及法律责任等设立具体规则。

民法是否承认在自然人、法人之外的第三主体,在民法通则制定时曾发生激烈争论。否定意见被称为“两主体说”,肯定意见被称为“三主体说”。鉴于改革开放刚刚开始,经济生活中的各种组织体尚未发育成熟,民法通则仍维持两主体说,于第二章规定自然人,第三章规定法人。又考虑到经济生活中存在合伙组织体,可以自己的名义订立合同并在法院起诉应诉,因此在规定自然人的第二章增设第五节“个人合伙”,在规定法人的第三章增设第五节“联营”。其立法意旨在不承认所谓第三主体。但“个人合伙”为两个以上的自然人集合形成的人合组织体,而与“自然人”概念指称单个的自然人有本质的不同。“联营”为两个以上的法人出资形成的人合组织体,因未取得法人资格,其成员承担无限责任,与法人有本质不同。实则“个人合伙”与“联营”,同为人合组织体,因其为组织体,故区别于自然人,因其未取得法人资格,故区别于法人,难于为自然人概念或法人概念所涵括。民法通则的上述安排与法律逻辑显有未符。

现今中国已经实现了从计划经济向市场经济的转轨,市场经济已有相当的发展。现实生活中存在各种不具备法人资格的组织体,诸如:业主委员会;无法人资格的分公司;各种企业的分支机构;无法人资格的独资企业、合作企业、合伙企业;非企业合伙组织如律师事务所、会计师事务所;各种协会、学会的分会;学校的学生会、校友会、同乡会;各种俱乐部,如高尔夫俱乐部、足球俱乐部;大学内部的学院、系、所、教研室;科学院内部的研究所、研究中心、研究室、课题组;等等。基于不具有法人资格的组织体存在的现实,且这类组织体,按照现行法可以自己的名义订立合同、履行合同并在法院起诉、应诉,其与法人的差别仅在于法人资格的有无和成员承担责任的不同,故有必要明文规定非法人团体的法律地位。

所谓非法人团体,指不具有法人资格但可以实施法律行为并享受权利、负担义务的组织体。相当于德国民法所谓“无权利能力社团”、日本民法所谓“非法人社团”和“非法人财团”。考虑到法律既然承认其具有主体资格,其当然具有某种程度上的民事权利能力,不宜称为“无权利能力社团”,合同法采用的“其他组织”一语,也不适于作为法律概念,因此仿我国台湾地区民法称为“非法人团体”。

所谓非法人团体,指不具有法人资格但依法能够参加民事活动的组织体,但不包括不具备法人资格的一切组织体。成为非法人团体,应具备一定的条件:首先,非法人团体必须具备“团体”的基本特征,有区别于其他团体的名称、组织机构和活动场所;其次,有自己的章程或者组织规章;第三,拥有一定的财产。与法人的独立财产不同,非法人团体不要求享有财产所有权,但至少应有对财产的处分权;第四,其设立须合法,即须根据法定程序设立。

非法人团体对其负责人代表权的限制,与法人对其法定代表人代表权的限制相同,此不赘述。

六、第四章“权利客体”

条文:“民事权利的客体包括:物、行为、人格利益、智力成果。

民事权利也可以成为民事权利的客体。

自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等,以不违背公共秩序与善良风俗为限,可以成为民事权利的客体。”

多数立法例并未对民事权利的客体设一般性的规定,往往仅规定其中通用于民法典各编的客体:物。但是,物只是民事权利客体之一种。民事权利,因其种类不同而有不同的客体。所有权的客体是物,用益物权的客体也是物,担保物权的客体既有物也有权利;继承权的客体(遗产)既有物也有权利;债权的客体是债务人的行为,称为给付;人格权的客体是存在于权利人自身的人格利益;知识产权的客体是人的精神创造物,称为智力成果。自然人的身体,是自然人人格之载体,不得作为权利的客体,但因科学技术的发展,特别是医学上的器官移转技术和生殖技术的发展,器官、血液、骨髓、角膜、精子、卵子,在不违背公序良俗的前提下,也可以成为民事权利的客体。

本条第一款规定民事权利的客体包括:物、行为、人格利益和智力成果。第二款补充规定,民事权利也可以成为民事权利的客体。例如,权利质权,即是以民事权利作为担保物权的客体。考虑到医学上的器官移转技术、人工生殖技术的发展,特设本条第三款。

七、第五章“法律行为”

(一)概说

“法律行为”是德国民法典中最抽象、最有特色的制度之一。它在德国民法典和民法学中的地位极为重要,被誉为“民法规则理论化之象征”、“大陆法系民法学辉煌的成就”。

但从立法例看,不仅英美法系无法律行为概念,很多大陆法系民法典也未规定法律行为制度。大陆法系民法,属于法国法系的法国民法典、荷兰民法典、魁北克民法典及拉丁美洲国家的民法典,未规定法律行为。属于德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典亦未规定法律行为。这些民法典基本上采取以合同制度代替法律行为制度的立法技术。在民法立法上也一直存在法律行为制度存废的学术争论。我国在制定民法通则时,关于是否规定法律行为制度也曾发生争论。反对规定法律行为制度的基本理由是,德国民法中的法律行为概念很抽象,难于为一般人所理解。立法机关最终采纳多数学者的意见,在民法通则中采用了法律行为概念,规定了法律行为制度。

法律行为概念,是对社会生活中各种具体法律行为的抽象和概括。它代表了对人类社会全方位的私法自治的理想和实践。规定或不规定法律行为,对民法典立法影响极大。不规定法律行为制度,仅靠合同制度的准用规则,很难规避重复立法,因为基于身份关系的法律行为、单方法律行为,不可能准用合同规则。因为有了法律行为制度,才使得民法总则和一个抽象概括式的民法典成为可能。民法总则是一个人——物——行为的三位一体结构。民法总则的设置,在立法技术上,解决了民法典对各种具体法律行为的重复立法的问题。

考虑到法律行为是大陆法系民法普遍采用的法律概念,在比较法上有坚实的立法和理论基础,采用法律行为概念有利于法律的国际交流,因此本章采用“法律行为”概念,代替民法通则所谓“民事法律行为”。

(二)法律行为一般有效要件

条文:“法律行为具备下列要件的,具有法律效力:

(一) 行为人具有相应的民事行为能力;

(二) 意思表示真实;

(三)不违反法律的禁止性规定及公共秩序和善良风俗。”

多数立法例并不规定法律行为的生效要件。德国民法典未规定法律行为的生效要件,仅规定各种瑕疵法律行为的种类及效力。现行民法通则第五十五条明文规定法律行为的生效要件,在裁判实务中,遇法律对待决案件合同无特别规定时,法庭直接引用该条作为认定合同是否有效的裁判依据。实践表明,明文规定法律行为的生效要件,体现民法对私法自治内容的控制,较好地处理了国家强制与私法自治的关系。本条以民法通则第五十五条为基础,文字稍有改动。

传统民法理论关于法律行为有效,不仅要求意思表示真实,而且要求意思表示自由。考虑到,如意思表示不自由,其意思表示内容肯定不真实;如意思表示内容不真实,其意思表示也肯定不自由。因此本条沿袭民法通则的规定,仅规定意思表示真实,未规定意思表示自由。

(三)违反禁止性规定的效果

条文:“违反法律禁止性规定的法律行为无效,但其规定并不以之为无效的除外。”

违反法律禁止性规定的法律行为无效,此为各国立法和民法理论一致认可的规则。法律设立禁止性规定,目的在于禁止当事人为损害社会公共利益或他人权利的行为。本条规定违反法律禁止性规定的法律行为无效,将当事人的私法自治和法律行为限定在不损害社会公共利益和他人权利的范围内。

法律规范可以分为强行性规范和任意性规范。任意性规范的目的在于引导、补充当事人的行为,不具有强制适用的效力,法律行为与任意性规范不一致的,该法律行为有效。强行性规范又分为禁止性规范和命令性规范。按照民法原理及立法例,当事人违反命令性规范,仅发生违反一方的行政责任,而法律行为效力并不因此受影响,唯违反禁止性规范才导致法律行为无效。

民法通则对于法律规范未作任意性与强行性的区分,其第五十八条规定违反法律的民事行为无效,致民法通则施行后的一段时间,好些仅违反任意性规范的合同被法庭认定无效,损及交易安全和当事人合法权益。因此,合同法制定时,区分强制性规定与任意性规定,第五十二条规定违反法律“强制性规定的”合同无效,将任意性规定排除在外。

但所谓强制性规定,尚有禁止性规定与命令性规定之分,按照民法原理及发达国家和地区的裁判实践,仅其中违反禁止性规定的行为无效,而违反命令性规定的行为并不一定无效。合同法第五十二条未区分禁止性规定与命令性规定,致违反命令性规定的行为被认定为无效,仍不利于保护交易安全及相对人合法权益。最高人民法院合同法解释二(法释【2009】5号)第十四条解释说,合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。实际是

将“强制性规定”区分为“效力性规定”与“非效力性(管理性)规定”,仅违反“效力性规定”的合同无效。该项解释所谓“效力性规定”,相当于民法理论上的“禁止性规定”;所谓“非效力性(管理性)规定”相当于“命令性规定”。

补充一点,所谓“禁止性规定”在现行法上有两种条文表述形式:一是法律条文直接明示其法律效果为无效,例如合同法第四十条、第五十二条、第五十三条;二是法律条文采用“禁止”一词而不明示其法律效果,例如合同法第二百七十二条第三款关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位、禁止分包单位再分包的规定。两种法律条文表述形式不同,均属于禁止性规定。

本条以合同法第五十二条及最高人民法院上述司法解释为根据,明文规定违反法律的禁止性规定的法律行为无效。鉴于违反禁止性规定的法律行为,有可能依禁止性规定之立法本意,并不必然无效,特设本条“但书”规定。

(四)违反公序良俗的效果

条文:“违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。”

所谓公序良俗,是公共秩序和善良风俗的简称。本条未明确规定公序良俗的具体内容,而是委由法官于裁判具体案件时,结合案件事实决定什么是公序良俗及当事人的行为是否违反公序良俗,因此属于授权性规范。本条是公序良俗基本原则的具体化,属于强制性、效力性规则,在裁判中可以直接作为判决依据。需注意的是,本条仅规定法律效果,而未明确规定构成要件即什么是公序良俗,在适用时须由法官结合具体案件予以具体化,因此属于民法方法论所谓“不确定概念”,而与有明确的构成要件的法律规范不同。

(五)不可强制执行的行为

条文:“以自然人的器官、血液、骨髓、组织及精子、卵子等生命物质为权利客体的法律行为,不得强制执行。”

本条规定以生命物质为权利客体的法律行为,不能强制执行。本条采取列举式和概括式并用的立法技术,列举了自然人的器官、血液、骨髓、组织及精子、卵子等生命物质。以这些生命物质为权利客体的法律行为,可以成立而且生效,但不具有强制执行的效力。

近代民法的基本思想,明确区别权利主体“人”与权利客体“物”,两者间存在不可逾越的鸿沟。由于医学和人工生殖技术的发展,使近代民法严格区分主体与客体的前提发生动摇。如利用冷冻精子、冷冻卵子、冷冻受精卵问题,根据遗传基因诊断遗传疾病的婚姻障碍问题,器官和组织的移植、转让问题,DNA相关知识财产问题,与严格区别主体“人”和客体“物”的思维框架有所冲突。本条是在新的社会背景之下对传统民法的发展。

本条规定了两类情况:一是器官和血液、骨髓、组织的移植,一是以精子、卵子为权利客体,以生育为目的法律行为。目前我国已开展了国际上所有的临床和实验性器官移植类型。据不完全统计,许多危重病人因不能及时得到器官移植而死亡。而一些愿意捐赠自己器官的人由于缺乏手续及相关法律规定,担心捐献器官引来不利后果,往往捐献无门。目前,我国已经有第一部关于人体器官捐献移植的行政法规——《人体器官移植条例》。该条例使人体器官捐献移植行为法律化、规范化,将捐献者及接受者的权益置于法律保护下,买卖人体器官被明定为非法。另外,关于以生育为目的使用他人的精子、卵子也已经非常普遍。在此背景之下,特设本条规定。

(六)虚伪表示

条文:“表意人与相对人通谋所为的虚假的意思表示无效,但表意人和相对人不得以其无效对抗善意第三人。”

本条规定,表意人与相对人通谋所为的虚假的意思表示无效,但表意人和相对人不得以其无效对抗善意第三人。依据本条,虚伪表示在虚伪表示的当事人即表意人与相对人之间,发生无效的法律后果;在虚伪表示的当事人与第三人之间,则应分为两种情形:一是第三人知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的,即属于恶意第三人,则该虚伪表示的无效可以对抗该恶意第三人。二是第三人不知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的,即属于善意第三人,则该虚伪表示的无效不能对抗该善意第三人。

虚伪表示,是大陆法系民法采用的法律概念。虚伪表示,亦称虚伪的意思表示、假装行为,指表意人与相对人都知道表示的意思非自己真意,而双方串通而为与真意不一致的意思表示。虚伪表示的特征在于,当事人之间欠缺效果意思,都不想使其行为真正发生法律上的效力。如以逃避债务为目的假装的财产赠与,双方当事人都不希望发生赠与的效力。民法通则未规定虚伪表示,而社会生活中当事人为规避法律强制性规定或逃避债务所为虚伪表示,并不鲜见。因此,根据民法原理及发达国家和地区立法经验,设立本条。

(七)隐藏行为

条文:“虚伪表示所掩盖的真实意思表示,符合法律规定条件的,有效。”

所谓“隐藏行为”,是指为虚伪表示所掩盖的依当事人真实意思订立的法律行为。例如为规避房屋买卖的税负而订立赠与合同,赠与合同为虚伪表示而买卖合同是隐藏行为。隐藏行为是与虚伪表示联系在一起的,无虚伪表示也就无所谓隐藏行为,有隐藏行为也就必定有虚伪表示。但存在虚伪表示,却不一定有隐藏行为,例如为逃避债务、规避执行而订立虚假的赠与合同、买卖合同,属于虚伪表示,但没有隐藏行为。

关于隐藏行为的法律规则是,虚伪表示无效,隐藏行为之是否有效,取决于隐藏行为本身是否符合该行为的生效要件。例如伪装赠与而实为买卖,赠与行为属于虚伪表示应当无效,所隐藏的买卖行为是否有效,应依有关买卖合同的规定判断。如隐藏行为符合法律关于买卖合同生效要件的规定,则应有效,否则即为无效。现行民法通则对隐藏行为未作规定。按照民法原理并参考德国民法和我国台湾地区民法的经验,设立本条。

(八)欺诈

条文:“欺诈,是指故意欺骗他人,使其陷于错误判断,并基于此错误判断而为意思表示的行为。

欺诈人为当事人一方的情形,受欺诈的对方当事人可以撤销其意思表示。欺诈人非当事人一方的情形,属于无相对人的意思表示的,表意人可以撤销其意思表示;属于有相对人的意思表示的,仅以相对人知道或者应当知道其受欺诈为限,表意人可以撤销其意思表示。

因欺诈而撤销意思表示的,不得对抗善意第三人。”

按照民法原理及发达国家和地区立法例,欺诈为法律行为撤销的原因,因欺诈手段成立的法律行为,属于可撤销行为。但现行民法通则第五十八条规定欺诈的法律效果为无效。合同法制定时,关于如何规定欺诈的法律效果发生分歧,一种意见主张规定为可撤销,一种意见主张仍依民法通则规定为无效。最终采取折中办法,分设为两个条文:第五十二条第(一)项规定,一方以欺诈的手段订立合同,损害国家利益的,该合同无效;第五十四条第二款规定,一方以欺诈的手段,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。

合同法上述条文,依欺诈之是否损害国家利益而规定不同的法律效果,与民法理论及各国立法例不符,且在裁判实务中增加操作困难。合同法施行以来的裁判实践表明,对于以欺诈手段订立的合同,人民法院、仲裁机构往往适用合同法第五十四条第二款的规定,而不适用第五十二条第(一)项的规定。因此本条依民法理论和多数立法例,统一规定欺诈的法律效果为可撤销。如法律行为的目的或者内容损害国家利益,因国家利益属于“公共秩序”的核心内容,人民法院或者仲裁机构当然可依据公序良俗原则认定其无效,自不待言。

(九)胁迫

条文:“胁迫,是指以不法加害威胁他人,使其产生恐惧心理,并基于此恐惧心理而为意思表示的行为。

无论胁迫人为当事人一方或者第三人,受胁迫的表意人均可以撤销其意思表示。”

所谓胁迫,是指以不法加害威胁他人,使其产生恐惧心理,并基于此恐惧心理而为意思表示的行为。按照民法原理及发达国家和地区立法例,胁迫与欺诈相同,均为意思表示得撤销的原因。鉴于胁迫之违法性较欺诈更为严重,因此不论胁迫人是否为对方当事人,表意人均得撤销其意思表示,并且此撤销得对抗善意第三人。

现行民法通则第五十八条规定,因胁迫所为的民事行为无效,系着重于胁迫行为的违法性。在法理上并非毫无理由。但考虑到民事生活之复杂性及民法之私法性,因胁迫成立的法律行为,如受胁迫一方当事人不主张其无效,法院不可能依职权确认其无效。因此,现行合同法,依是否损害国家利益为标准区分胁迫的效果,第五十二规定一方以胁迫的手段订立的合同,损害国家利益的,该合同无效;第五十四条第二款对此外的胁迫,规定为可撤销。这种依是否损害国家利益而规定不同法律后果的做法,与民法理论及多数立法例不合,且在裁判实务中增加操作困难。因此本条按照民法理论及多数立法例,统一规定胁迫的法律效果为可撤销。

(十)显失公平

条文:“显失公平,是指当事人一方乘他方无经验、判断力欠缺、显著意志薄弱或者处于强制状态而订立双方权利义务显失均衡的法律行为。

受不利益的他方当事人可以撤销其意思表示。”

所谓显失公平的法律行为,又称为“暴利行为”。民法对显失公平的法律行为予以调控,目的在保护居于弱势地位的当事人的利益。显失公平的法律行为的构成要件是:(一)须给付与对待给付之间显失均衡。学说上称为客观要件。第二,须一方利用了对方处于急迫、没有经验或者轻率等不利情势。学说上称为主观要件。显失公平的法律效果为可撤销,法律赋予因法律行为显失公平而受不利益的一方当事人以撤销权。

现行民法通则将传统民法上的显失公平行为(暴利行为)一分为二,一称“乘人之危”,一称“显失公平”。所谓“乘人之危”,是指一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方做出不真实的意思表示而成立的法律行为。乘人之危的法律效果为无效。所谓“显失公平”,并不要求有主观要件,凡合同双方给付显失均衡,致一方遭受重大损害的,均可构成显失公平,受重大损害的一方有权请求法院予以变更或撤销。

考虑到,现行法上的乘人之危与显失公平,共同本质在于双方当事人的权利义务显失均衡。二者的差别仅在于,前者强调一方利用了对方处于危急等不利情势,即学说上所称的主观要件,而后者不强调主观要件,且在法律效果上,前者属于无效,后者属于可撤销。从理论上说,这样的区别规定并非毫无道理。但从裁判实务言之,则乘人之危的适用条件过严,而显失公平的适用条件过宽。如乘人之危案件的受害人不主张无效,法院和仲裁庭也不可能认定其无效,且受害人不依关于乘人之危的规定主张其无效,转而依关于显失公平的规定主张其撤销,也完全可以达到法律保护受害人利益,维护市场交易公正性之目的。因此,将现行法上的乘人之危和显失公平加以合并,仍称显失公平,参考德国民法第138条第2款和我国台湾地区民法第74条,并结合最高人民法院的有关解释,设立本条。

(十一)重大误解

条文:“重大误解,是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、规格和质量等错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖并造成较大损失的行为。

重大误解的一方或者双方可以撤销其意思表示。”

传统民法理论,严格区别错误与误解两个概念。错误指表意人非故意的表示与意思不一致。误解指相对人对意思表示内容了解之错误。如受要约人误将出租房屋之要约理解为出卖而为承诺。传统民法为保护无过失的表意人,而规定错误的意思表示为无效或可撤销。至于误解,因关于意思表示之生效采到达主义,不以相对人之了解为必要,则不允许因误解而主张无效或撤销。

我国民法之立法思想,在保护双方当事人利益上务求公平,民法通则第五十九条规定“行为人对行为有重大误解”属于可撤销。合同法第五十四条第一款规定,“因重大误解订立的”合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。所谓误解,依学者通说,不仅包括传统民法上的错误,即表意人无过失的表示与意思不符,也包括传统民法上的误解,即相对人对意思表示内容之了解错误。所谓重大误解,当然指误解之情节重大者。最高人民法院关于民法通则的司法解释(试行)第71条解释说:“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”

考虑到,民法通则自创“重大误解”概念,体现民法维护交易双方利益平衡的法律思想,经法院的解释适用,已为广大法官、律师和当事人所掌握,在裁判实务中并未发生混淆和不当,应当维持不变。因此,本法沿用重大误解概念,以民法通则和合同法的规定为基础,结合最高法院有关司法解释,设立本条。

八、第六章“代理”

(一)概说

在立法例上,关于代理概念,有直接代理与间接代理之分。所谓直接代理,指代理人在代理权限内,以被代理人名义所为之意思表示或者所受之意思表示,直接对被代理人发生效力的代理。所谓间接代理,指行为人以自己名义、为被代理人之计算而为法律行为,其法律效果先对间接代理人发生,再依内部关系移转于被代理人。

大陆法系传统民法理论所谓代理,是指直接代理。所谓间接代理,被视为类似代理之制度,而非真正代理。大陆法系的德国民法、日本民法及我国台湾地区民法所规定的代理,均限于直接代理。其代理概念,要求代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。现行民法通则关于代理的规定,坚持代理人须以被代理人的名义实施法律行为,与德国、日本及我国台湾地区民法的规定相同,仅指直接代理。现行合同法制定时,关于是否规定间接代理曾发生激烈争论。最终立法机关采纳多数学者专家的意见,参考英美法代理及欧洲合同法原则,在直接代理之外,规定了间接代理(第402条、第403条)。可见我国现行法上的代理,已突破大陆法系传统民法理论,采用了包括直接代理和间接代理的广义代理概念。

现行合同法突破狭义代理概念,规定间接代理,符合中国发展现代化市场经济,特别是发展国际经济贸易及与国际公约和惯例接轨的要求,编纂民法典当然应坚持现行合同法成功的立法经验,以现行民法通则和合同法有关代理的规定为基础,广泛参考借鉴大陆法系和英美法系的代理立法和理论,规定广义概念的统一的代理法。

本法第六章规定代理,调整范围,涵盖由被代理人、代理人与相对人三方构成的三边关系,即被代理人与代理人之间以代理权为核心的内部代理关系,代理人与相对人之间围绕代理行为发生的外部关系,以及被代理人与相对人之间围绕代理法律行为的效力归属发生的外部关系。并参考欧洲合同法原则代理章的结构,分设三节:第一节规定代理的一般规则;第二节规定直接代理的特殊规则;第三节规定间接代理的特殊规则。下面介绍第三节间接代理的重要条文。

(二)间接代理的定义

条文:“代理人为被代理人的利益,以自己的名义与第三人实施法律行为的,为间接代理。”

大陆法系民法所谓“间接代理”,是指代理人为了被代理人的利益,以自己的名义与第三人实施法律行为,其法律效果间接地归属于被代理人。类似制度在英美法称为“被代理人身份不公开的代理”。在被代理人身份不公开的代理关系中,代理人事实上得到了被代理人的授权、拥有代理权,但他在订立合同时不向第三人(相对人)披露代理关系存在的事实,既不明示以被代理人名义,也不明示为被代理人利益,而以自己的名义作出或接受意思表示,因此第三人并不知道被代理人的存在,往往认为代理人就是交易的对方当事人。二者的差别在于:按照大陆法,间接代理关系中的被代理人不能直接介入代理人与第三人订立的合同关系,第三人也不能直接对被代理人行使权利;而按照英美法,未公开身份的被代理人可以行使合同介入权,直接对第三人主张权利,第三人一经发现被代理人的存在,也可以直接对被代理人主张权利。本条规定的间接代理,是参考英美法被代理人身份不公开的代理。

(三)间接代理的效力

条文:“间接代理的法律效果首先归属代理人,再由代理人移转给被代理人。”

间接代理包含了两重法律关系,即被代理人和代理人的内部关系、代理人和第三人的外部关系,与直接代理无异,目的也是为了被代理人的利益。其最终法律后果还是归属被代理人,只不过先由代理人承担法律后果,再由代理人将这些后果转移于被代理人。在发生纠纷时,一般先由代理人承担对第三人的法律责任,然后代理人再对被代理人行使代位求偿权,追索其承担的相关损失和费用。

按照合同关系的相对性原则,合同关系只能约束合同双方当事人。间接代理人虽然为了被代理人的利益,但是以自己的名义与第三人订立合同,因代理人没有明示自己的代理人身份,在第三人看来,合同的对方当事人就是代理人。在这种情况下,当然应由代理人先承担合同关系的法律后果,然后代理人再依其与被代理人之间的内部关系,将法律后果移转于被代理人。

须说明的是,本条规定是关于间接代理法律效力的一般原则,于被代理人行使介入权、第三人行使选择权时,被代理人与第三人(合同对方当事人)相互可以直接行使合同关系上的权利义务,是本条原则之例外。

(四)代理人的披露义务

条文:“代理人丧失清偿能力,或者代理人对被代理人有根本违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前已明确代理人将会违约,被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名或者名称和地址。

代理人丧失清偿能力,或者代理人对第三人有根本违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前已明确代理人将会违约,第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名或者名称和地址。”

本条第一款规定,如代理人丧失了债务清偿能力,或者对被代理人实施了根本性的违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前,就已明确代理人将会违约,被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名(名称)和地址。第二款规定,如代理人丧失了债务清偿能力,或者对第三人实施了根本性的违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前,就已明确代理人将会违约,第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名(名称)和地址。

在间接代理中,被代理人行使介入权、第三人(相对人)行使选择权,均须以代理人履行披露义务为条件。现行合同法第四百零三条已规定被代理人的介入权、第三人的选择权,及代理人的披露义务。但该条规定的被代理人行使介入权的条件较为苛刻,不利于被代理人利益的保护。因此,以合同法第四百零三条的规定为基础,参考联合国国际货物销售代理公约第13条第2项、欧洲合同法原则第3:302条的规定及英美代理法,设立本条。

(五)被代理人的介入权

条文:“代理人向被代理人披露第三人后,被代理人可以行使代理人代被代理人从第三人取得的权利,但第三人与代理人订立合同时如知道该被代理人就不会订立合同的,或者被代理人如行使介入权将与代理人和第三人所订合同中的明示或者默示条款相抵触的除外。

被代理人应当将其行使介入权的意思分别通知代理人和第三人。在收到通知之后,第三人不得再向代理人履行给付义务。”

本条第一款规定,代理人向被代理人披露第三人后,被代理人可以行使代理人代被代理人从第三人取得的权利。但第三人与代理人订立合同时如知道该被代理人就不会订立合同的,或者被代理人如行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或者默示条款相抵触的除外。所谓被代理人的介入权,指身份不公开的被代理人有权以自己的名义直接介入代理人与第三人所订立的合同关系,并直接对第三人行使权利,在必要时还有权对第三人起诉或者提起仲裁。被代理人一旦行使介入权,就必须取代代理人对第三人承担合同债务与责任。本条第二款规定被代理人应当将其行使介入权的意思分别通知代理人和第三人。在收到通知之后,第三人不得再向代理人履行给付义务,只能向被代理人履行给付义务。以合同法第四百零三条第一款的规定为基础,参考联合国销售合同公约和欧洲合同法原则的经验及英美代理法,设立本条。

(六)第三人的选择权

条文:“代理人向第三人披露被代理人后,第三人可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。

第三人应当将其行使选择权的意思分别通知代理人和被代理人。在收到通知之后,被代理人不得再向代理人履行给付义务。”

所谓第三人的选择权,指代理人因被代理人的原因或者其他原因对第三人不履行义务时,第三人不仅可以要求代理人履行合同债务、向代理人提起诉讼或者仲裁,也可以要求被代理人履行合同债务、向被代理人提起诉讼或者仲裁。本条第一款规定,第三人一旦选定其中一人,就不能再对另外一人主张权利。第三人对其中一人提起诉讼或者仲裁程序本身,就是他作出选择的关键证据。即使其对判决或者裁决不服,也无权再对另外一人提起诉讼或者仲裁。本条第二款规定,第三人应当将其行使选择权的意思分别通知代理人和被代理人。在收到通知之后,被代理人无权再向代理人履行给付义务。以合同法第四百零三条第二款的规定为基础,参考联合国国际货物销售合同公约、欧洲合同法原则及英美代理法,制定本条。

九、第七章“诉讼时效”

(一)概说

民法时效,分为取得时效与诉讼时效。取得时效以占有之事实状态为要件,诉讼时效以权利不行使之事实状态为要件;取得时效为权利取得之根据,诉讼时效为权利消灭之原因。现行民法通则仅规定诉讼时效,未规定取得时效。

关于诉讼时效的效力,有三种立法例:(一)实体权消灭主义。诉讼时效的效力为直接消灭实体权。日本民法采取此种立法主义。(二)诉权消灭主义。诉讼时效完成后,其实体权利本身仍然存在,仅诉权归于消灭。因诉权消灭,其实体权利不能请求法院强制执行。苏俄1922年民法典及匈牙利旧民法典采此种立法主义。(三)抗辩权发生主义。诉讼时效完成后,义务人因而取得拒绝履行的抗辩权。如义务人自动履行的,视为抛弃其抗辩权,该履行应为有效。德国民法、我国台湾地区民法、葡萄牙民法、国际商事合同通则(PICC)、欧洲民法典草案(DCFR),均采取此种立法主义。现行民法通则关于诉讼时效的效力究竟属于何种主义,未有明文规定,学者多解释为诉权消灭主义。而2008年最高人民法院关于诉讼时效的司法解释(法释【2008】11号)第三条规定:“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”显而易见,是采抗辩权发生主义。近年关于编纂民法典的讨论中,多数学者亦主张采抗辩权发生主义。

关于诉讼时效的客体,也有不同立法例。多数立法例,如德国民法典、我国台湾地区民法、俄罗斯联邦民法典、我国澳门地区民法典和土库曼斯坦民法典等,以请求权为诉讼时效的客体。少数立法例,如日本民法典,以债权或所有权以外的财产权为诉讼时效的客体。但日本的判例学说却认请求权为诉讼时效的客体。现行民法通则关于诉讼时效的客体未有明确规定,但依学者通说,诉讼时效的客体,限于以债权请求权为主的请求权。

考虑到诉讼时效是法律对债权的限制,取得时效是法定的物权取得方法,二者显有差别,因此本法规定诉讼时效制度,另在民法典的物权编规定取得时效制度。本章分为三节,第一节一般规定,第二节时效的中止和不完成,第三节时效的中断。下面介绍本章在民法通则基础上新增加的法律条文。

(二)诉讼时效的客体

条文:“请求权适用诉讼时效,但下列请求权除外:

(一)基于身份关系的抚养费、扶养费和赡养费的请求权;

(二)基于财产共有关系的分割请求权;

(三)基于所有权及其他物权的排除妨害请求权、消除危险请求权、确认权利请求权、已登记不动产所有人的返还请求权;

(四)基于不动产相邻关系的停止侵害请求权、排除妨害请求权;

(五)基于投资关系的收益分配请求权;

(六)基于存款关系的支付存款本金和利息的请求权;

(七)基于债券关系的还本付息请求权。”

本条规定诉讼时效的客体为请求权,但列举规定以下七种请求权不适用诉讼时效:(一)规定抚养费、扶养费、赡养费请求权不适用诉讼时效。理由是,受抚养、扶养或受赡养者一般是年幼、年老或其他缺乏劳动能力的人,抚养费、扶养费、赡养费是这些人生活的来源,若无此等费用,将严重影响他们的生活,甚至生存。(二)基于财产共有关系的分割请求权不适用诉讼时效。理由是,共有财产分割请求权,性质上属于形成权,不是真正的请求权。(三)排除妨害请求权和消除危险请求权,为所有权及其他物权的消极功能和重要内容,基于物权的性质和效力,不应适用诉讼时效。确认权利的请求权,目的在解决权利纷争,其目的和性质决定,不应适用诉讼时效。不动产物权采登记生效主义,非经登记不生效力,若规定已登记不动产物权返还请求权适用时效,将与不动产登记制度相抵触,因此已登记不动产所有人的返还请求权不适用诉讼时效。(四)基于不动产相邻关系的停止侵害请求权、排除妨害请求权,不适用诉讼时效,理由亦在于权利的目的,即这类权利的目的在解决权利纷争,及发挥物权的效用。(五)所谓投资,是指自然人、法人或其他法律主体将一定货币或实物投入企业、公司,以取得股权并获取收益的行为。依据本法关于原物与孶息关系的规则,股息、红利属于股东权的孶息,因此不应适用诉讼时效。(六)存款人可以随时要求金融机构支付其存款本金及利息,是存款合同的性质决定的,也是世界金融业的通行做法。因此本条规定,存款人要求金融机构支付其存款本金及利息的权利不适用诉讼时效。(七)基于债券关系的还本付息请求权,不适用诉讼时效。理由是:债券是一种需要遵循严格程序在证券市场上公开发行的有价证券,其性质和功能决定,其还本付息请求权不应适用诉讼时效。

(三)普通时效期间

条文:“普通诉讼时效期间为三年。”

关于普通时效期间和特别时效期间,各立法例有不同的规定。如法国民法典原规定的普通时效期间为30年,特别时效期间为5年、1年和6个月。德国民法典原规定的普通时效期间为3年,特别时效期间为10年和30年。我国台湾地区民法规定的时效期间为15年,特别时效期间为5年和2年。我国澳门地区民法典规定的普通时效期间为15年,特别时效期间为5年、2年、六个月。现行民法通则规定的普通时效期间为2年,特别时效期间为1年,另有最长时效期间为20年。

在关于起草民法典的讨论中,民法学者一致认为民法通则规定的普通时效期间过短,对保护当事人的合法权益不利,有必要予以适当延长。但考虑到现代化市场经济的发展要求加快经济流转,通讯手段的现代化使行使权利更加方便,导致普通时效期间缩短的趋势。因此在总结民法通则实施以来的司法实践基础上,着重参考德国民法典、俄罗斯民法典等的经验,在增设十年长期时效期间的同时,将普通时效期间改为三年。

(四)长期时效期间

条文:“下列请求权的诉讼时效期间为十年:

(一)人身伤害的损害赔偿请求权,从加害行为发生时、义务违反时或者损害被发现时开始计算;

(二)基于所有权及其他物权的返还请求权,从权利发生时开始计算;

(三)基于借款合同的返还本金和利息的请求权,从权利可以行使时开始计算;

(四) 基于劳动合同、雇用合同的工资、报酬请求权,从合同终止时开始计算;

(五)基于建筑物买卖合同的所有权和基地使用权的移转请求权,及对待给付请求权,从买卖合同生效时开始计算;

(六)基于基地使用权出让、转让合同的土地使用权设定或者移转请求权,及对待给付请求权,从合同生效时起开始计算;

(七)基于不动产抵押合同的抵押权设定请求权,从抵押合同生效时开始计算;

(八)基于生效判决和裁决的给付请求权,从判决或者裁决确定时开始计算;

(九)基于可执行的调解书和公证证书的给付请求权,从权利确定时开始计算;

(十)基于继承关系的损害赔偿请求权,从继承权或者受遗赠权受侵害时开始计算;

(十一)经破产程序所确定的可执行的请求权,从破产程序终结时开始计算。”

本条着重参考德国民法典和俄罗斯民法典的经验,在三年普通时效期间之外,设十年长期时效期间,并明文规定适用长期时效期间的十一种请求权。这里稍作说明。

侵害人身的侵权损害赔偿请求权适用长期时效,主要理由是:自然人的生命、健康、身体受到的伤害,带给受害者或其亲友的痛苦更为深重,对其生活的影响更为巨大。在致人死亡的情形,人死不能复生,该伤害绝无弥补的可能,不仅给其亲友造成最深重的痛苦,并且使那些依赖受害人抚养和供养的人的生活限于困境。在致人残疾的情形,轻的致受害人丧失劳动能力,重则致受害人自身生活不能自理,必然使受害人自己的生活及受其抚养和供养的人的生活遭受重大困难。可见人身伤害的损害赔偿请求权,相对于其他损害赔偿请求权,有适用长期时效期间的理由。此所谓人身伤害的损害赔偿,包括精神损害赔偿在内。

不动产物权采登记生效主义,非经登记不生效力,若规定已登记不动产物权返还请求权适用时效,将与不动产登记制度相抵触,本章关于诉讼时效客体的条文,已经明文规定“已登记不动产所有人的返还请求权不适用诉讼时效”。因此,本条规定适用长期时效期间的基于所有权及其他物权的返还请求权,仅指未经登记的所有权及其他物权的返还请求权。

基于借款合同的返还本金和利息的请求权,适用长期时效期间,主要理由是:如借款合同适用短期时效期间,仅因三年普通时效期间经过即可拒绝还款,将完全摧毁市场信用。

基于劳动合同、雇用合同的工资、报酬请求权适用长期时效期间,主要是基于弱者保护的考虑。因劳动者是经济生活中的弱者,靠出卖劳动力换取微薄的工资、报酬,维持自己和家庭成员的生活,其社会地位卑微,掌握信息有限,很难及时向雇主主张权利。

基于建筑物买卖合同的所有权、基地使用权的移转请求权及对待给付请求权,基于基地使用权出让、转让合同的土地使用权设定或者移转请求权及对待给付请求权,以及基于不动产抵押合同的抵押权设定请求权,均适用长期时效期间。主要理由是,这些请求权均产生于不动产物权。因不动产物权往往具有较大经济价值和社会效用,且对当事人的生产、生活影响巨大,为维护社会秩序的稳定,有必要适用长期时效期间。

基于生效判决和裁决的给付请求权、基于可执行的调解书的给付请求权、经破产程序所确定的可执行的请求权,适用长期时效,主要理由是:以上请求权均产生于国家公权力的行使,具有很强的公示效果和证据力,事关裁判权和人民法院的权威,规定适用长期时效也体现了对国家公权力的尊重。改革开放以来所谓“执行难”的社会问题之愈演愈烈,即证明了确保这类请求权实现的重大意义。这一规定借鉴了我国台湾地区民法、我国澳门地区民法典、德国民法典、意大利民法典、日本民法典等的立法经验。

基于继承权或受遗赠权所生的损害赔偿请求权适用长期时效,主要理由是,继承权和受遗赠权往往与不动产相关,且关系到家庭关系的稳定,加强对继承权人和受遗赠权的保护,实际上是对家庭秩序和整个社会秩序的保护。

(五)时效的主张

条文:“时效应当由其受益人或者受益人的代理人通过诉讼或者仲裁主张,才能适用。

法院或者仲裁庭不得依职权适用时效,也不得就时效问题进行释明。”

按照民法原理及发达国家和地区立法例,时效只能由当事人主张而不能由法庭主动援用。例如法国民法典第2223条规定:法官不得自动援用时效的方法。日本民法典第145条规定:除非当事人援用时效,法院不得根据时效进行裁判。但苏联东欧社会主义国家民法,出于计划经济和单一公有制的要求,允许法庭依职权适用时效。例如1964年的苏俄民法典第82条规定:不论双方当事人申请与否,法院均应适用诉讼时效。

现行民法通则,关于法院可否主动适用诉讼时效无明文规定。在民法通则施行后的一段时间,民法理论和裁判实务因受苏联东欧社会主义民法理论的影响,曾经认为法庭和仲裁庭可依职权适用诉讼时效,而无须当事人主张。二十世纪90年代以来,民法理论和实务界已经注意到,法庭不待当事人主张而主动适用诉讼时效,违背民法时效制度的本质和市场经济的要求,加之民法通则规定的诉讼时效期间过短,更加严重不利于人民和企业合法权益的保护。2008年最高人民法院关于诉讼时效的司法解释(法释【2008】11号)第三条规定:“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”迄今,法院和仲裁机构已经纠正不待当事人主张而主动适用时效的做法。在总结自民法通则实施以来的经验教训的基础上,结合最高人民法院上述司法解释并参考发达国家和地区的立法例,制定本条。

(六)时效完成的效力

条文:“时效期间届满,义务人可以拒绝履行。

时效期间届满后,义务人向权利人作出同意履行义务的意思表示、自愿履行义务、承认债务或者提出担保的,不得以诉讼时效期间届满或者不知道时效为由进行抗辩或者请求返还。”

立法例关于诉讼时效的效力,有不同立法主义,即所谓诉权消灭主义或请求权消灭主义、实体权消灭主义和抗辩权发生主义。三种立法主义,各有其理由。但经分析和考察各国民法的具体规定及裁判实践后发现,三种立法主义未必有实质上的差别。无论民法典采何种立法主义,关于诉讼时效效力的内容都是一致的:

(一)诉讼时效完成后,债务人可以拒绝履行债务。我国澳门地区民法典第297条、我国台湾地区民法第144条、德国民法典第214条、土库曼斯坦民法典第163条,都有明文规定。法国民法典、意大利民法典、日本民法典、俄罗斯民法典、及越南民法典等虽无明文规定,因采实体权消灭主义,债权既已消灭,则债务人当然有权拒绝履行债务。在采请求权或诉权消灭主义的民法典,请求权或诉权既然消灭,权利人已不能通过法院强制义务人履行义务,则义务人之有权拒绝履行,当是题中应有之义。

(二)对时效完成的债务的给付,不得要求返还。现行民法通则第138条、我国台湾地区民法第144条、我国澳门地区民法典第297条、德国民法典第214条、意大利民法典第2940条、俄罗斯联邦民法典第206条、土库曼斯坦民法典第163条、越南民法典第389条,均有明文规定。日本民法典虽无规定,但判例学说亦采此立场。法国民法典虽无明文规定,但依其第2221条的规定,对时效完成的债务仍为履行的,构成默示抛弃时效利益,当然不得再要求返还。

(三)时效的完成,不影响时效完成前已经适于抵销的债务的相抵。我国台湾地区民法第337条、我国澳门地区民法典第841条、德国民法典第215条、意大利民法典第1242条、日本民法典第508条、土库曼斯坦民法典第453条,均有明文规定。法国民法典虽无明文规定,但依其第1290条的规定,“债的抵销得依法律之效力当然发生,即使债务人不知,亦然。”则时效完成前适于抵销的债务,自两债务并存时起,已当然发生抵销的法律效力,自然不受此后完成时效的影响。第(三)项内容,规定在民法典的债权总则编。

德国民法典、我国台湾地区民法典等规定“对时效完成后的债务表示承认或为其提供担保”的,准用“债务人就时效完成的债务为履行”的规则。按最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复(法复【1997】4号)、关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复(法释【1999】7号),义务人与债权人达成还款协议,或者在债权人的催款通知单上签名或盖章,被视为对时效完成的债务的承认。根据最高人民法院上述解释并参考德国民法典、我国台湾地区民法典的经验,设立本条第二款。

(七)时效规定的强行性

条文:“当事人不得变更时效期间的长短及其计算方法。变更时效期间及其计算方法的合意无效。

预先抛弃时效的意思表示无效。”

关于法律规定的时效期间,当事人是否可以合意变更,有三种立法主义:(一)时效规定属于强行性规定,不得由当事人依自由意思予以排除,时效期间不得由当事人协议予以加长或缩短,时效利益不得由当事人预先予以抛弃。当事人关于排除时效适用、变更时效期间或预先抛弃时效利益的约定,依法当然无效。瑞士、意大利、葡萄牙、希腊、俄罗斯、魁北克、巴西、中国台湾地区等民法采此规定。日本民法虽无明文规定,但民法学者作同样解释。(二)允许当事人约定减轻时效,尤其是缩短时效期间,但不允许约定加重时效,尤其是延长时效期间。奥地利、荷兰、丹麦等国民法采此规定。法国民法典2008年修正前、德国民法典2001年修正前原第225条亦同。(三)允许当事人约定减轻或加重时效,但设有一定限制。法国民法典(2008年修正)、德国民法典(2001年修正)、匈牙利民法典、西班牙民法典、爱沙尼亚民法典等,均属此列。国际统一私法协会国际商事合同通则(PICC)(2004年新版)、欧洲合同法通则(PECL)、欧洲民法典草案(DCFR)亦规定:当事人可协议变更时效的规定,特别是缩短或者延长时效期间。

现行民法通则对此未有明文规定,但学者意见及裁判实践,多认为诉讼时效期间的规定属于强行性规定,绝对不得变更。考虑到诉讼时效制度的本质是对民事权利的法定限制,关乎社会公共利益和法律秩序的统一,允许改变时效的立法例,其实行效果如何,尚待观察研究。且我国从计划经济向市场经济转轨不久,实行诉讼时效的时间不长,一旦允许当事人约定变更时效期间,难免为居于优势地位当事人滥用,导致法律秩序混乱。因此本法维持第一种立法主义。根据民法通则以来的裁判实践和民法理论,参考我国台湾地区民法、我国澳门地区民法典及瑞士债务法、意大利民法典、俄罗斯民法典等立法例,制定本条。

(八)禁止诉讼时效滥用

条文:“人身伤害的损害赔偿请求权,虽然诉讼时效期间届满,但认定请求权基础事实的证据完整、确凿,且加害人有赔偿能力,适用时效完成的效果显然违反社会正义的,人民法院有权决定不适用时效。”

本条规定,人身伤害的损害赔偿请求权,即使诉讼时效期间届满,符合下列条件的,人民法院有权决定不适用诉讼时效:(一)请求权的证据完整、确凿,即有足够的证据证明请求权的存在。(二)加害人有赔偿能力,即有实际的履行能力。(三)适用诉讼时效的效果显然违反社会正义。须注意,此禁止诉讼时效滥用规则,仅适用于人身伤害的损害赔偿请求权,即侵害自然人的生命、身体、健康的损害赔偿请求权。

侵害自然人的生命、身体和健康的侵权行为,造成受害人的死亡或者严重残疾,如果仅因诉讼时效期间经过,即使事实证据确凿、因果关系清楚而加害人又有赔偿能力,却适用诉讼时效的效果致受害人及其亲属得不到任何赔偿,不仅将使受害人或依赖其扶养的亲属堕入痛苦和绝望的深渊,也背离民法设诉讼时效制度的目的、违背社会正义。因此,发达国家和地区的法院,于这种情形,以诉讼时效滥用为由,拒绝加害人援用诉讼时效的要求,判决加害人承担损害赔偿责任。此项判例规则,受到民法学界的一致肯定,称为禁止诉讼时效滥用的法理。

鉴于科学技术和工业交通事业的高速发展,使人类面临各种各样的、防不胜防的不测危险,造成死亡和严重残疾人数剧增。粗略估计,单我国每年因高压输电设施、高速运输工具等高度危险源所造成的死亡和严重残疾人数,就在数十万以上。而受害人多数属于社会生活中的弱者,因种种原因未及时主张权利,致时效期间届满而得不到任何赔偿的实例,比比皆是。现行民法通则第一百三十七条第三句规定:“有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间”,其立法意旨,与发达国家和地区所谓“禁止诉讼时效滥用的法理”相同。可惜该规定过分原则,缺乏可操作性,迄今未见有适用该规定的判例,致其立法意旨未能实现。在总结民法通则实施以来法院适用诉讼时效的实践基础上,根据民法通则第一百三十七条第三句关于“延长诉讼时效期间”的规定之立法意旨,参考发达国家和地区法院创设的“禁止诉讼时效滥用的法理”,制定本条。

(2015年9月2日于昆明郊区之退庐)

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