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论互联网法

【中文摘要】 互联网带来了生产方式、生活方式与信息传播方式的巨大变化。互联网法应根据社会关系的变化和互联网本身的规律,进行整体结构设计。关键信息基础设施、互联网服务提供商与互联网信息构成互联网法的三个主要调整对象。在这三个不同领域,互联网法的立法宗旨、法律原则、治理手段、执法机制等均有差别,应分层处理。只有尊重互联网规律,才能充分发挥互联网法的不同作用,处理好互联网法与其他法律的关系,实现自由、安全、创新、秩序等不同价值。

【关键词】 互联网法,关键信息基础设施,互联网服务提供商,互联网信息

互联网如何治理,互联网法律是否有必要,我国理论与实务部门一直有不同认识。对于互联网法的认识,直接关系互联网治理的基本思路。本文借鉴国际经验,立足我国现实,试图澄清互联网法涉及的一些重大认识问题,包括是否需要专门的互联网法,互联网法与其他法律是什么关系,互联网法的基本结构应该如何确定等。

互联网大规模兴起之初,上世纪九十年代中期曾经有过非常短暂的主张不规制阶段,认为网络空间不同于现实社会,现实社会的规则不能适用于网络空间。这种过于理想化的主张很快被理论和实践所抛弃,随后进入到上世纪九十年代中后期的严格规制阶段,对于互联网的一些规制措施甚至要强于现实社会的行为规范。这样的规制方法既不符合互联网本身的规律,也不利于信息社会的发展,因此很快进入到选择性规制的第三阶段,针对互联网架构与技术本身的特点,制定针对性强的互联网法律。

基于对各国互联网法的归纳与类型化,可以将网络空间区分为底层的关键信息基础设施、中间层的互联网服务提供商与应用层的互联网信息三个层面。互联网带来的挑战,在这三个层面不尽相同,回应这些挑战的立法活动,构成各国互联网法的基础与重点领域。

在关键信息基础设施立法方面,各国法律的回应可以分为两个方面。一是努力使传统法律能够适应互联网时代的要求,能够有效打击侵犯网络空间安全的各种违法犯罪行为,其特点是规范对象具有一般性,并以事后制裁为主要威慑手段。二是围绕传输网络、重要数据库、重要业务系统等“关键信息基础设施”,通过专门立法设计有效的过程监管制度,最大限度预防风险的发生。关键信息基础设施保护立法的规范对象具有特殊性,规范手段具有多样性,核心是使关键信息基础设施的所有者或者运营者承担相应的社会责任和法律义务,并通过组织保障、风险预警、公私伙伴关系、技术准备、应急反应、国际执法合作等全方位措施,形成多元主体共同参与安全治理的格局。

在促进互联网服务提供商发展立法方面,重点是明确中间平台的权利、义务与责任边界。以美国和欧盟为代表的发达国家互联网立法,一致以保护中间平台为共同立法宗旨,限制或者豁免其责任承担,为其提供安全的避风港。从战略层面考虑,这种保护并不是在保护这些企业,而是在保护国家的创新能力。互联网服务提供商民事法律责任豁免制度看似只是确立了一项简单的归责原则,但其意义深远,完全可以等同于有限责任公司制度对于市场经济发展的意义。只有这样的法律原则以及配套的法律规则,才能使互联网服务提供商免除后顾之忧,进行各种创新。

在规范互联网信息立法方面,由于互联网解决了传媒资源瓶颈制约,使信息传播方式发生革命性变化,传统的表达自由真正得以实现,为社会发展与进步带来了前所未有的机会。然而,由于信息传播方式的革命性变化,传统媒体所具有的自净与过滤功能被解构,仅仅依靠事后救济机制明显不再有效。在互联网环境下,由于社交媒体所具有的快速、爆发、匿名、互动等特性,使有效的事先、事中监管制度不可或缺,这是互联网立法区别于传统法律的一个重要方面,是传媒格局发生革命性变化的必然结果。但是,互联网信息规制必须符合宪法表达自由原则和预防风险的立法目的,并且,事先规制手段与强度必须与需要预防的风险成正比。

比较发达国家的互联网法,可以总结出三条非常有益的经验:第一,尊重互联网本身的规律;第二,发挥法律的不同作用;第三,构筑多元治理格局。

近年来,我国互联网发展取得了令人瞩目的成绩,也面临很多问题与挑战。我国互联网法的困境,主要表现在以下四个方面:第一、缺少顶层设计,导致我国互联网立法之间的不一致现象比较普遍,存在较大的不确定性。第二、规范层级低、立法碎片化。与我国法律体系由宪法、法律、行政法规与地方性法规支撑的局面迥异,互联网法体现的是明显的部门立法特征。第三、简单搬用现实社会管理方法。以事前许可加事后处罚方式进行管理,管理对象必然非常有限,只能局限于供给端的企业,不可能扩大到需求端的普通大众。简单套用现实社会管理方法,等于管理对象错位,偏离了管理重点。同时,让中间平台为供给端互联网用户的行为承担替代责任,既不符合行政管理的客观规律,也背离了自己为自己行为负责的法治基本要求。第四、规定执行效果差,规定与现实严重脱节。以事前许可加事后处罚为特点的互联网管理规定,在实际执行中普遍遇到各种阻力,很难落实,几乎所有需要事前许可的领域,都有大量的违法运营存在,并且,违法主体远远多于合法主体。

要解决我国互联网法存在的各种问题,更好发挥法律对互联网发展的引领、规范、促进与保障作用,应借鉴国外立法的有益经验,加强互联网法顶层设计,提升互联网法位阶,加快制定信息网络基本法律,实现互联网法主要依靠基本法律支撑的结构性改变。

为此,要尊重和承认互联网本身的规律,根据互联网架构与技术本身的特点,进行分层设计。互联网法的调整对象主要分为三个层面:一是关键信息基础设施,二是互联网服务提供商,三是互联网信息。除了上述三个层面以外,互联网管理立法也非常重要,贯穿于上述所有三个层面,其作用在于规范政府行为,提升政府治理能力、保护用户权益和有效化解纠纷。比较发达国家的互联网法可以发现,这四个方面也是各国最为核心的领域。我国目前应该加快推进的互联网重点立法项目包括关键信息基础设施层面的网络安全法、电信法,促进互联网服务提供商发展的电子商务法,规范互联网信息活动的互联网信息服务法、个人信息保护法以及提升政府互联网治理能力的电子政务法。

互联网并不是脱离现实社会存在的虚拟世界,互联网背后仍然是现实社会的法律关系,因此,现行法律应该也必须适用于互联网。既无必要也不可能打造一个与现行法律体系相互分离的独立互联网法体系。从各国法律实践看,现行法律有的可以直接适用于互联网,有的需要经过修订或者解释后予以适用。只有现行法律无法适用的,才会制定互联网专门法。因此,对于互联网法的使用语境应该进行严格界定。狭义的互联网法,是指互联网专门立法,这是业界的通常用法,也是本文的使用语境;广义的互联网法,既包括互联网专门法,也包括其他法律中适用于网络空间的行为规范。

从发达国家的经验看,互联网出现以后,普遍采用自治机制优先、一般法律保障、特别法律补充的梯度划分原则。以一般法律作为网络空间的主要行为规范,表明:第一、发达国家的传统法律具有较强的适应性和可执行性,能够有效地解决网络空间的各种新问题,并进而有效地实现新旧体制之间的平稳过渡。第二、根据法治原则,一般法律规则更能体现法的普遍性、平等性、稳定性、可预期性,更多体现市场主体自由意志,较之特别立法更有利于保护市场主体的权利,防止执法部门谋取私利。因此,以一般法律作为网络空间的主要行为规范,客观上有利于促进创新,减少法律的不确定性,降低守法成本。网络空间的这种法律结构与法律作用方式,可以很好地解释发达国家互联网行业快速发展与创新的秘密,也是其社会秩序稳定的重要制度基础。发达国家的这种网络治理结构与法律作用方式,既维护了社会治理机制本身的完整性,使自律等自治机制在网络空间同样可以发挥根本性作用,又树立了法治的权威和尊严,提升了法治的适应性与可执行性,实现政府管理与社会治理之间的平衡,并保护和调动市场主体的积极性与创造性。

后发国家由于自治机制受到各种外在因素掣肘,市场难以发挥资源配置的决定性作用,其他社会自治机制也严重缺乏。同时,虽然在追赶战略的驱使下迅速制定了很多法律,但这些法律规定大多只能停留在书本上,国家并不具备执行这些法律的体制条件、观念准备与执法能力。后发国家与发达国家同步进入互联网时代以后,面临网络空间的崭新环境,必然导致社会治理机制与传统法律制度愈加显得捉襟见肘,制度全面短缺,传统法律制度面临全面挑战。为解燃眉之急,后发国家本能的反应必然是以特殊规则弥补一般法律执行力的不足,以政府之手补强社会自治机制,以期毕其功于一役。这样,常常就会出现特别规则优先,一般法律执行虚置,社会自治机制弱化的逆向选择局面。

特别规则由于能够带来部门利益,必然有强烈的扩张冲动。但是,特别规则所具有的多变、复杂、不透明、缺乏参与等特性对于互联网环境而言,都是致命的缺陷。多变使这些规则容易成为执法部门谋取私利的手段;复杂会增加规则之间相互冲突的可能性,增加市场主体与公众的守法成本;不透明、缺乏参与会使规则本身的合理性存在疑问,难以跟上社会进步的步伐。最终,必然会导致特别规则与政府干预越多,秩序与自治越少的二律背反现象。同时,这种做法会进一步肢解一般法律的执行,破坏法治权威,还会抑制自治机制的生成,扭曲社会秩序。这样,就会产生更多问题,刺激更多的特别规则出台,陷入更大的恶性循环。在这种治理模式与法律适用机制之下,由于制度本身的缺陷,很容易理解后发国家为什么一直难以出现真正意义上的创新,也难以经受网络开放环境的冲击。

由此可见,在我国推进互联网专门立法,必须清醒认识并处理好互联网法与其他法律的关系。一方面,要坚持法治的基本原则和程序,充分发挥现行法律的作用,必要时通过修订和解释使之能够适应网络时代的要求,避免互联网立法贪大求全,简单重复现行法律的规定,防止部门立法与特殊规则可能带来的各种负面影响。另一方面,对于现行法律确实无法解决的新情况、新问题,要尊重互联网内在规律,及时推进专门立法,解决网络空间各种行为无序现象。只有这样,才能既充分发挥现行法律的基础性作用,又发挥互联网法多元治理机制的优势,共同推进网络空间法治化。

作者简介:周汉华,中国社会科学院法学研究所研究员

文章来源:《中国法学(文摘)》2015年第3期,全文发表于《中国法学》2015年第3期。

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