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微观法史学刍议:一项主要针对中国大陆法史学的思考和讨论

1947年国共内战正酣之际,河北省第一监狱出版了刑法学家蔡枢衡的名著《中国法理自觉的发展》。[1]在该书第四章,他以充满感情的笔触,针对当时中国法学“质低量微”的病相,提出必须打倒“形式主义”、“超形式主义”和“刀的外语观”三种怪物[2],摆脱中国法学的贫困和幼稚状态,并希望中国能在民族国家独立自主的基础上,形成独立自主的法学。[3]他在书中特别言道:“抗战最后胜利后的中国是独立自主的民族国家。独立自主是民族自我意识的表现和基础。民族意识以及独立自主之法学的表现,应是把中国的法律和中国的社会当作法学的对象,从事认识,构成体系,并且哲学性和规范性并重,理论和实务冶为一炉的作风。”[4]据此,我们可以得到三点推论:(1)民族国家之独立自主,是产生独立自主之法学的客观前提条件;(2)独立自主之民族国家,必然要有独立自主之法学;(3)具有强烈民族意识和独立自主之法学,应以这个民族国家的法律社会为基本研究对象,并要形成足够规模、足够科学之体系,方可谓名副其实。

六十多年后,作为客观条件的民族国家之独立自主,显然早已具备,但作为一个以成文法律为鲜明特征的国家,连最基本的民法典尚且付之阙如,我们实在很难说现代中国的法学体系已经有多么成熟。而蔡枢衡先生当年所批判的“形式主义”、“超形式主义”、“刀的语言观”这三个怪物,仍然不时地兴风作浪。进而我们可以发现:民族国家的独立自主并不是产生“独立自主之法学”的充分条件,只能是必要条件。要建立独立自主的中国法学,还有很多问题亟待解决,还有很多近乎根深蒂固的“病相”需要祛除。然而兹事体大,此处不便展开讨论。一言以蔽之,欲在中国实现“民族意识以及独立自主之法学”,任重道远,还有很长的路要走。

尽管如此,一方面,在当代众多社科门类中,法学早已成为“显学”却是不争的事实;另一方面,在中国法学膨胀发展的态势下,某些法学分支正趋冷门或被不断“边缘化”也很显然。而在被边缘化的法学分支里面,法史学[5]应属最典型、最突出的了。尽管在很多堂皇的公开场合,在某些“领导”的讲稿中,法史学的基础作用[6]从来是“不容否定的”,但对大多数身处法学院系的法史研究者来说,存在感或危机感却一时无法消解。面临法史学日益被边缘化的境况,作为法史专业中的一员,不禁自问:中国法律史学究竟步入何种境地?我们今天到底需要什么样的法史学?为了回答这两个问题,笔者觉得很有必要回顾一下中国法史学走过的百年历程。

一、法史学的危机?

一个时代之学术,自有其特定的风气和主题,而又往往深受社会政治环境之影响。近代以来,中国法史学的发展大致可分为下几个时期:

一、清末法律改革时期(1902-1911)

这一时期,随着法律改革的逐步深入,萌蘖不久的中国现代法学获得了一次广泛而大规模展开的良机。在变法成为必然的共识下,对于如何变法改制,如何救国兴邦,各派人士殚精竭虑,百计寻求解决之道,却往往歧见迭出,莫衷一是。新学以救国,旧学以济世,新旧杂糅之间,呈现一种独特的学术生态。作为当时社会变革的两大主力,不管是立宪派,还是革命派,除了在国家、民主、宪政、人权等宏大的问题上不懈鼓呼外,在当时条件下往往没有足够时间和精力,在实现传统法律现代化方面提出专业而具体入微的意见。[7]可能这些问题过于琐细,一时之间难以进入一般社会改革家的视野。比较而言,清末的法律改革派则具有一种相对优势:既有改革法律的专业知识背景和“以法救国”的理想,又可以在现行的体制内利用政府的资源和力量,进行若干具体法制问题的调整和改良。为了解决法律改革中遇到的问题,为了沟通几大法系,就必然要对改革的对象——即当时现行的法律体系及其历史进行研究,因为这是解决所有问题的逻辑前提。所以,我们说近代中国的法史学是在革故鼎新的背景下逐步展开的。

这种法史学研究与传统律学相比,至少在三个方面有所不同:首先,这种法史学研究是在中国现代法学嫩芽初露的时代出现的,并且天然就是中国现代法学的重要组成部分;其次,这种法史学研究已经超越了传统律学的樊笼,不再局限于传统中华法系,为求“折衷世界大同之良规”,而明显带有“比较法学”的视野和特征;其三,这种法史学是在中国社会整体上由传统向现代转型过程中出现的,进而成为中国社会转型过程中的一个重要环节。或可以说,这种法史研究本身就是针对转型过程中出现的某些问题,进而探求法律解决之道而出现的。正因为此,20世纪初年的法史研究难免带有很强的功利和实用色彩,与后来的专业学术研究大异其趣。

二、民国时期(1912-1949)

进入民国,很多法律内容是在清末法律改革基础上的延续和发展——北洋政府时期尤然。纵观民国历史,法学专业发展不可谓不发达,也一度成为显学,但作为法学分支的法律史学却差强人意,少数著作虽堪称经典,但其中瑕瑜互见,自不乏可议之处。如程树德的《九朝律考》,用功湛深,爬梳史料,聚沙成塔,将汉至隋九个朝代的成文法律概况加以系统勾勒,却难以摆脱琐屑考据樊篱,更没有深入到具体部门法律领域。杨鸿烈的《中国法律思想史》十足显示其法律底蕴,并着意用现代法理重新解读中国传统法律思想,然在著作中颇多摭拾东西洋学者牙慧,在史料、史识方面建树差强人意,相当折损其学术原创性。又如瞿同祖的《中国法律与中国社会》,历来被法史学界奉为经典,但该书本属社会学专业著作,所涉专业法律问题亦相当有限。[8]

与此同时,从民国法学发展格局来看,当时的法学各分支业已呈现不均衡态势。清朝灭亡,传统的中华法系则受到空前的质疑和抛弃。然而,数十年间,没有也不可能完全摧毁传统法律之影响;欲在中国建立起一套完善而且科学的崭新法律体系,也绝非旦夕可即。在社会转型、新旧交替的年代,法律移植或法律上的“拿来主义”成为时尚;相反,很少有人反思或重新认识传统中华法系于现代中国之价值,也很少有人从法史学的角度挖掘传统中国法理的丰富内容,或从积极建设的角度进行挖掘利用。欲图实现中国法律的现代转型,传统的中华法律在一些人眼里,是怎么忽视、排除和抛弃都不为过的。因此,民国时代部门法的扩充发展成为必然,法史学遭到冷落,似乎也有点儿命中注定。再加上几十年政局纷争,社会动荡,法史学研究恰如水上浮萍,实难开出几多艳丽的花儿来。

三、1949年后至今[9]

1949年10月中华人民共和国宣告成立,标志着一次划时代的政治与社会变革。这一变革在学界很快造成影响:思想改造运动接踵而至,此起彼伏,以马列主义理论为指导,摘录马列经典语录,成为那个时代的学术风尚。

建国之初,对于法史学的学科定位有过短暂讨论[10],但“法史”之名随即湮灭。在此之前奠定初基的法史研究,或被从前苏联拿来的“国家与法权的历史”取代,或者沦为“史话”,成为一些刊物的边角余料。中国法史学研究以苏联为榜样,以马列主义为指导,运用阶级分析方法,初步建立起“国家与法权”的学科体系。

1966年“文革”发生,使很多学科研究陷入停顿,“影射史学”大行其道,“中国法史学”作为一个学科(如果能称作“学科”的话)早已沦没:学者们首先注意的是如何在研究中体现马列主义关于法的理论、如何运用历史唯物主义与辩证唯物主义的方法,“以阶级斗争为纲”对中国历史上的法律制度予以“科学”的批判与分析。而在1973—1975间,中国思想界曾发生一场著名的“批儒反孔运动”,其声势规模空前宏大。“批儒反孔”的反面,就是推崇法家,在以“阶级斗争为纲”的方针指引下,儒、法两家思想的对立斗争,被简单扩大为中国历史或现实无数冲突的“总根源”。对于一切历史人物的研究和评论,必须做出“阵营”的划分:除了标明他们的阶级立场外,更要在儒家和法家之间划清界限,贴上一个象样的标签。这种机械搬用历史唯物主义和辩证唯物主义的做法,完全背离纯正之学术宗旨。这也再次说明,真理一旦被教条化,往往会滑入谬误的深渊。

“文革”结束后,1979年9月在吉林省长春市召开第一届全国法制史、法律思想史学术讨论会,堪为标志性事件,也为后来中国的法史学研究埋下伏笔。然自七十年代末、八十年代初,参与恢复和重建法学学科的最初几批师生,几乎无一例外地对“评法批儒”斗争耳濡目染,浸淫日久,以致在法史学“断裂后的再续”之初,带有意识形态特征的阶级分析法在这一代的论文和著述中仍有十足表现。大约进入九十年代中后期,上述病灶方见消减,法史研究的视野逐渐开阔起来,学术研究的旨趣也日益提高。近年以来,随着法学成为“显学”,法史学领域也显露不少新气象,无待详述。

然而,就是在此“繁荣”的表象下,法史学研究确实存在一些问题,我们必须正眼面对。先说法史学研究内部的问题。

第一,“宏大叙事”不切实用。这里所谓的“宏大叙事”,并不专指研究题目、对象或结论极其宏大,尤其包括那些题目看似细小具体,得出的结论却与研究的对象极不相称——换句话说,就是一种不适当的“扩大解释”——之类的研究取向。举例言之,对于中国古代人治和法治的问题,专制国家的中央集权问题,中国古代司法缺乏独立性的问题,这些早已接近常识性的宏大议题,如果没有更深入的分析,似乎没有必要重复论证、出版著作,或作更多的注脚。因为知识一旦成为常识,被证明一千遍一万遍,也还是常识。欲求新知,只能从研究对象的深度和广度上下功夫。与此同时,以往一些宏大的观点和结论,在遇到一些具体法史问题时,往往难以自圆其说。例如:关于中国古代“无讼”和“息讼”的问题,此前论者倾向于批评官员为了实现“无讼”目标,经常漠视人民权利诉求。对于这样一个宏观判断,我们自然可以举出诸多例证。但当面对明清时代留存下来的、浩如烟海的案例汇编、判牍汇编,以及司法档案,我们又不得不怀疑“无讼”是否真的存在?既然“无讼”和“息讼”,为什么会有这么多的案件存留呢?在阅读大量古代司法材料之后,我们发现,中国古代的官员(尤其地方承担司法的官员)一般每年受理的案件数量其实并不在少数,针对平民百姓的鼠牙雀角之争,一方面或苦口劝谕,或当头棒喝,另一方面也不断在受理审判,以化纷争。这些看似矛盾却客观存在的现象,与“无讼”或“息讼”之类的宏大论旨显然不合。再如,清末法律改革以来中国社会和法律整体上变化甚剧,这属于一种宏大的结论,基本无误。但是某些具体的法律原则、法律规范——例如刑法中对“故意”和“过失”的区分,我们很难说变化很大或者变化很突然。诸如此类,越来越多的事实说明:“宏大叙事”得出的结论,在面对一些具体法律问题时,往往捉襟见肘。

第二,法律史料局限。略有三点:(1)主观上不注意原始文献的发现、阅读、研究和整理。目前很少有人——其实是越来越少有人——有兴趣和有能力在原始文献的发现、阅读、研究上下功夫。对于法史文献的整理,很多人尤其视作畏途,认为这是费力不讨好的事情,倒不如等别人把材料整理出来,再直接利用。(2)表面上注重史料征引,实则征引材料来源或不够可靠,或缺乏采择,只是“堆砌史料”而已。前者一个重要表现是征引二手、三手或多手材料,少数人较为老实地注明转引出处,却懒得去核对原始材料;有些人竟干脆不注明出处,堂而皇之在文中或书中装点成某家亲手所得。或者,史料虽是原始获得,竟不加采择,囫囵吞枣,将材料成段堆砌,看似材料丰赡,鸿篇巨制,但却没有重点。(3)某些方面法史材料的存世情况,有时也会局限我们的研究。当然,这要分开来看。某些历史阶段或某些法史专题的资料,存世可能十分有限。即如关于秦汉的法史文献,就存在诸多盲点。尽管几十年来有不少重大考古发现(如《睡虎地秦简》、《张家山汉简》等),但对全面把握秦汉时期立法司法全貌仍远远不够。再如,尽管明清法律史料数不胜数,但对研究某些具体法律专题,因为一些特殊原因,也未必能够找到足够丰富的材料。对于这种客观上的“史料瓶颈”,一时之间(有些可能是永远)无法突破,似也无可奈何。

第三,理论和观点的误用。可分作两层来看。首先,理论的误用。这里所谓的理论,至少包含法学理论和其他学科理论两个部分。以法学理论为基础参照,进行法史学研究,几乎是法史学的必由之路。然在法学理论运用过程中,有两点是必须反对的。其一,不顾历史事实,不做具体研究,运用法学理论做毫无根据的讨论和发挥;其二,以部门法或法理学的一些理论框架作为“刀”,机械“阉割”史料或研究对象。中国古代法律内容与现代法律体系的类型差别,或可以比作清代四库全书分类法与现今中文图书分类法的差别。面对这种问题,硬是用现代法律框架“肢解”中国古代法律内容,很容易犯“削足适履”的毛病。

除去法学理论,运用其他学科理论进行法史研究,目前也有不少研究者在进行尝试。然一方面,法史学本身即兼涉历史、法律两大学科门类,再将其他学科引进,势必更为聚讼;另一方面,如果过度引入其他学科理论,结果可能冲淡法史学研究的法学专业气味。从法史学自身的角度看,法史学并不反对学科交叉,因为它本身就属于交叉学科。但笔者之所以要对引入其他学科理论提请注意(绝不是反对),根本原因在于:这样的做法可能造成的最大风险,是改变法史研究的特质。长此以往,法史研究的独立性、专业性将更为难言。

其次,观点的误用。所谓“观点”与上述“理论”有点像,因为它们经常成为时下一些研究者偏好的理论前提或“理论架构”。所谓“观点”,往往并不系统——似乎也不需要系统,可能是只言片语,也可能是某几段文字。这里更倾向指一些东西洋学者在他们的著述中所表露的、关于中国问题的所谓“经典的”、“权威的”观点。曾几何时,某些人喜欢“拿来主义”,从法理学、部门法或其它学科“肢解”或“嫁接”来一个较为时髦的理论框架或者观点,然后找各种与之符合的材料,以为论据,证明事先早已确定的“结论”。(注意:所谓“事先早已确定的结论”,决不等于事先的假设)。极端言之,这种做法根本上缺乏独立思考能力和学术独立精神。遗憾的是,现今此类作品仍是屡见不鲜。

法史研究的外部问题,大致可分两个方面。第一,与其他学科领域的交混。如前所述,从名称来看,法史学兼涉法律和历史两个学科,因此,普遍认为法史学兼有法学和历史学的双重特征,属于交叉研究。但是,作为交叉研究[11],可能会产生两个极端状态:(1)左右逢源,即受到双方学科的认可和欢迎,并对双方学科发展起到推动作用,这属于一种理想状态,或称为“双赢”;(2)左右无援,即受到双方学科的否定和排斥,在任何一方都没积极反响,这属于一种令人沮丧的局面,或称为“双输”。在这两极之间,则又可能存在两种中间状态:(甲)“单赢”,即对其中某一学科产生积极影响,而对另一方无所影响,或无显著影响。(乙)“单输”,即非但没有对主动进行交叉研究的学科产生积极影响,反而影响了本学科的正常发展,甚至搞得“不伦不类”。对比上述四种情况,就此设问:现今的法史学研究处于哪一种状态?想必大多数会从“中间状态”中选择。

然则,又何以说法史学研究与其他学科领域交混是一个问题?甚至是严重问题呢?首先,我们应该弄清楚法史学容易与哪些学科领域发生交混。结合众多法史论文、著作和教材所征引的文献来看,极易与法史学科发生交混的学科领域主要有三个:历史学、思想史学和政治史学。其次,法史学研究如何与其他学科领域发生交混?法史学和历史学的密切关联自毋庸多说,此外:(1)现有的法史学一般分为法律思想史和法律制度史两部分,其中的法律思想史与通常所理解的思想史研究存在不少交叉和混同(比如孔子的仁、礼、德思想);(2)历来法律与政治的界限很难划分,尤其在中国古代,彼此更是“剪不断,理还乱”,导致法史学的研究经常涉入政治制度史、政治思想史领域而不自知。[12]但是,越来越多的学者意识到:应该在法史研究与其他专门史研究之间做出一定区分,从而体现其法学属性。正前所言,欲图法史学研究长足发展成为一个相对独立、相对专业的学科,在法史学研究和其他专门史研究之间做出一定区分仍属必要。可惜的是,现今非但缺乏一个合适的区分界限,反倒经常引来一些异样的评价。有人批评说,法史研究的史料根基薄弱,叙述缺乏“历史感”——尽管这种“历史感”经常众说纷纭;也有人说,法史研究的有些内容与思想史明显重复,而且为什么硬要将法律思想和法律制度分开来讲呢?更有人说,法史研究的某些内容更像是政治问题,而不是法律问题。诸如此类的说法,都很值得我们反思。

第二,与其他法学分支的隔阂。此问题尤为严重。如果说,法学以外其他学科的非议和压力可以忽略不计的话,来自法学内部、对于法史学的排拒力量,却是怎样重视都不够的,因为它足可以造成法史学的“根本生存危机”。通过前面对中国法史学的历史回顾,我们知道,自清末中国法学发端以来,法史学就是作为法学的基础门类而存在的。通观百余年中国法学的兴衰演变,我们足可发现:在中国法学起步或重新起步阶段,往往都是在法史领域首先取得突破,法史学先唱主角,随后才被其他部门法学赶超而过。但部门法学“其兴也勃焉,其亡也忽焉”,当其兴盛之时,恰如百舸争流,气贯长虹;当其湮灭之时,却也似风行草偃,暮霭沉沉。相比之下,法史学则随着历史潮流,虽经千回百转,却始终不绝如缕。因此,可以说,在中国现代法学所经历的百余年时间里,法史学发挥了不可磨灭的作用,并且法史学天生就是法学的一个基础门类。

即便如此,目前法史学所面临的、来自其他法学分支的排拒力量实在不小——或更坦率地说,法史学早已经被“边缘化”了!甚至经常听到一些法学专业的学生抱怨,在众多的法学课程里面,法史学(主要是中国法制史和中国法律思想史)最难学,很多古老的名词术语令人费解,考试也最难通过。很多其他法学分支的老师也经常反映,法史学对于部门法的意义不大,很难从中发现有用的知识内容。在这里面,对于法史学的知识是否难学,是否有用,以及考试是否容易通过之类的问题,暂且不谈,单从法史与其他法学分支知识接轨融通的角度来看,这个问题就足够严重。毋庸讳言,现今中国各大学法学院系里面,如果还有从事法史学研究的人物“占据要津”的话,往往都是基于历史继承或通过行政力量保住一时之位。一旦失去行政力量支持,法史学最易滑入低谷。当然,对于上述法史学被边缘化的问题,我们必须要从多方面去寻找原因。无论如何,本着“反求诸己”的精神,正在从事或即将从事法史学研究的人应该首先反省:我们的法史学究竟怎么了?我们需要什么样的法史学?

二、“微观法史学”如何可能?

现有法史教材格局,大致有《中国法制史》、《中国法律思想史》、《外国法制史》和《西方法律思想史》四种,但在实际法史研究中,除此以外,还可以有其他一些分类。下面,谨在上述四种分类基础上提出其他一些可能的分类方法,并结合一些具体法史问题,摘要评述,最后尝试提出一种新的分类方法,以资探讨。

第一种,从广袤的地域空间上看,可以分为关于中国的法史学和关于外国的法史学研究两种。并且在此基础上,可以有第二种分类,即关于法律思想的法史学研究和关于法律制度的法史学研究。现有的教材体系,大致就是这样一种格局:先分中国和外国,再分思想和制度。这样的教材分类体系其实存在不少局限。首先,将法史学分为中国和外国,在学生的知识接受难易度上,普遍反映,《外国法制史》和《西方法律思想史》比《中国法制史》和《中国法律思想史》较为容易,个中原因或许在于,现有的法律门类划分,基本是在移植和模仿西方法律体系的基础上形成的。尤其关于外国法律思想史的研究,与诸多部门法、法理学或宪法学等方面的研究,存在着天然的知识关联。因此,相对本篇所主要讨论的中国法史学的危机,关于外国的法史学研究——也包括制度和思想两个方面——所遭受的危机要轻得多。另从关于中国的法史学来看,制度与思想大体对应,而在关于外国的法史学研究,在范围上者没有完全对应。比如,“西方法律思想史”所讲之“西方”,无非是以欧陆和英美等大国为主的西方,并没有将东方的日本包括在内;外国法制史则不仅将关于日本的内容包罗其中,甚至将东西洋法史的演进大势做了整体概括。就此追问:作为与外国法制史相对应的课程门类,西方法律思想史是否有必要或有可能,将东西洋法律思想演变的历史完整包罗进来呢?再者,将法史学研究仅仅分成中国和外国是远远不够的,比较的法史学研究自然是很必要的。尤其,近现代中国法律法学之演变,往往具有深刻的国际背景,不进行比较研究,是难以想象的。可是,现有法史教材框架中,显然没有为比较的法史学研究留得一席之地。

其次,将法史学简单分为法律制度史和法律思想史,也有不少局限。在这样的区分割裂下,法律制度史往往着眼于立法或司法制度的演进兴衰,较少关注具体立法或制度背后的思想因素;法律思想史则重在关注历史上一些重要时期、重要历史人物(如思想家)的法律思想。但一方面,思想与制度本不可分,有不具制度的思想,却没有不具思想的制度。只注目于法律条款的演变或制度的构成兴衰,而不去发掘法律背后的人物历史背景及思想因素,这样的法律制度史给人的印象不是呆板,就是细碎,显然难以整体表现法史之精髓。另一方面,思想家的思想或政治家的思想固然有其不可磨灭之价值,但忽视而不去讲解或无法讲清这些思想与具体法律制度的逻辑关联,注定是要失败的。另外,思想家的思想和政治家的思想,尽管对具体法律制度的形成、法律内容的出现产生影响,但这些思想内容毕竟不能替代专业的法律思想或法理规则。此外,中国古代基层社会法律知识的传播与传承,以及司法实践中的法律思想、底层社会民众法律意识的演变等内容,在现有教材中也几乎找不到影子。

在上述两种基本分类外,法史学大致还可从下面几个角度进行划分。首先,以时间的角度,(1)可以分为关于古代的法史学研究、近代的法史学研究和现代的法史学研究。这与上述两种分类可以兼容,关于中国的法史学研究可以分为古代[13]、近代和现代三个部分,关于外国的法史学研究也可以分为古代、近代和现代三个部分。关于制度的法史学研究可以分为古代、近代和现代,关于思想的法史学研究,当然也可以分为古代、近代和现代。值得注意的是,现今中国的法史学研究整体上比较热衷近代部分,从事研究人员较多,发表成果也很庞大;关于中国古代的法史学研究,或限于学力,或限于兴趣,越来越少有人问津;关于中国现代的法史学,一般从属于其他法学分支的研究领域,法史学者则较少从事。(2)以时间角度观之,法史学研究或可以分为断代的法史学研究和贯通的法史学研究。断代的法史学研究专门以一特定的历史时期(例如朝代)的法律内容为研究对象(如唐律),贯通的法史学研究则一般在跨度较大的历史背景下,对相关法律内容做历时性考察(如中国司法审判制度史)。在此需要指出,以往诸多法史学研究成果给我们留下的一般印象是:断代的法史学研究虽务专而难通,贯通的法史学研究务博而易流于“宏大叙事”。

从研究对象的角度出发,我们还可以有其他几种分类:

(1)关于立法的法史学研究和关于司法的法史学研究。所谓关于立法的法史学研究,指那些以法律条款的出现、修改、消失,以及法律制度的形成、演变为主要对象的法史学研究。所谓关于司法的法史学,是指那些重点关注法律条文和法律制度的施行层面而进行的法史学研究。在以往的法史学研究中,关于立法的研究成果较为显著,而近年更多学者意识到应该深入司法层面,考察法律运作实态。遗憾的是,由于现今图书和档案管理方面存在诸多不合理规定,大量司法材料仍旧沉睡在图书馆或档案馆中,客观限制了某些研究材料的获得使用。

(2)关于专题的法史学研究和关于通识的法史学研究。所谓关于专题的法史学研究,主要是指对某一特定法律专题而进行的法史研究;所谓关于通识的法史学研究,主要是指对较多且相互关联的法史专题而进行的法史研究。此二者是相对的概念,往往后者可将前者包含在内。例如,明代廷杖之于明代刑罚制度来说,前者即属于专题性研究,后者则属于通识性研究,前者亦可归于后者之下。再如明代的刑罚制度,相对于中国古代的刑罚制度来说,前者就是专题研究,后者则属于通识性研究。因此,对于专题和通识不可执偏而论,惟有对举,方能有所区别。但可以肯定的是:随着法史学不断发展,专题性研究会越来越多,通识性研究总量上或许会有所增加,但是被淘汰的数量也会增多,因为通识性学术研究的经典之作毕竟罕见。

(3)比较的法史学研究和单一的法史学研究。此二者也属相对的概念。所谓比较的法史学研究,在空间上,小则可在地区之间进行比较研究,大则可在国家或法系之间进行比较研究;在时间上,可以古今之间,短则十几年、几十年,长则可以百十年、几百年甚至上千年之间,进行相关法律问题的比较研究,评量得失。所谓单一的法史学研究,一般是指局限于某个特定而具体的时空范围内进行的法史研究,完全不去参照或很少参照这个体系之外的其他法律内容。二者相比:(甲)单一的法史学研究,短处在于视野相对受到限制,所发现的知识可能会较闭塞或者孤陋,“不识庐山真面目,只缘身在此山中”。但是,如果做得成功,长处却在于能够比较切近研究对象所处的特定历史时空,设身处地,更易获得“同情与理解”。(乙)比较的法史学研究,如果不能对双方都有深入了解,则容易产生隔膜,流于片面浮泛。但是,如果比较研究的基础扎实,分析透彻,往往会使比较的对象特征更明显地呈现在读者面前。一如前述,中国法史学自产生之日,即已具有浓厚的比较色彩。

(4)部门的法史学研究和全科的法史学研究。所谓部门的法史学研究,是指以现有法学分科体系为参照,对某一具体法学分支的学术历史进行研究,诸如宪法史、刑法史、行政法史等等。而所谓的全科的法史学,是以法学体系的整体为考察对象,进行广泛的法史学术研究。此类法史学研究,一般属于教材或法学通史之类。但不管是部门的法史学研究,还是全科的法史学研究,在面对中国古代法律思想和制度内容时,以今框古,往往会“削足适履”,值得注意防范。

(5)地方的法史学研究和全局的法史学研究。所谓地方的法史学研究,是指以某一特定地区的法律变迁历史为对象而进行的学术研究。这里的“特定地区”,可能是一省一市,一区一县,一乡一村,也可能是几个有关联的地区单位。所谓全局的法史学研究,一般是以着眼于一个国家的法律全局,而不是局限与某个地区单位而进行的法史学术研究。比如,研究中国古代江西地方健讼及相关法律问题,属于地方性法史学研究,而研究中国历史上民间诉讼法律知识的传播状态和法律心理演变,则属于全局性研究,非突破地区限制不可。否则,得出的结论虽然可能具有一定普遍性,但相关论据绝难支撑一个宏大结论。[14]

在上述九种分类外,还有一个十分重要的分类,即以史学为特征的法史学和以法学为特征的法史学,此二者或可简称为史学法史学和法学法史学。为什么说这是一个十分重要的分类?因为:历史学和法学是法史学最重要、最基本的两种知识背景,由此涉及到法史学科的基本定位,即法史学究竟属于法学,还是属于历史学?如果属于法学,那它与历史学有什么本质差异?如果属于历史学,那它与法学的区别又在哪里呢?

一方面,在了解前述中国法学及法史学演变历史后,对于接受和认可法史学是法学分支这样的说法,应该相对容易;另一方面,因为历史学的研究范围本身就无比广阔,随着研究分工日益专门化、细致化,法律史研究进入其视野,似乎也是题中应有之义。现今的基本情况是,中国的法史学多半还是属于法学分支,但在历史学领域也不断有人在进行着相关研究,甚至有递增的趋势。但一般而言,法学和历史学对法史学的定位毕竟有所不同。在法学人士看来,法史研究尽管兼有法学和史学两个方面,但是,法学理论和学科体系有其独特的专业性,或可以说,法学是法史学的目的;历史学的长处在于弄清基本的事实,重视真相而弱于抽象,历史学只能是工具,工具必须为目的服务。套用美国经济史家熊彼特教授的经典说法[15],不妨可以说:法史学是法学的一个部分,历史学家的技术好比是法学研究这辆大公共汽车上的乘客。相反,在历史学者看来,史学是一门比较成熟的学科,亦有其特定的研究任务和研究目的,从事实真相出发,并不受任何理论的束缚;尽管法学的长处在于思辨和理论架构,但短处往往在于掌握的材料有限,强于抽象而有时忽视真相,因此在法史学研究当中,历史学是目的,法学只能是工具。再次套用熊彼特的说法:法史学是历史学的一个部分,法学家的技术好比历史研究这辆大公共汽车上的乘客。

不可否认,法学和史学对于法史学的定位存在根本分歧,但此前很少在法学和史学之间引起争论。第一,现今史学和法学领域(尤其后者)从事法史学研究的学者中,具有史学或法学背景,或兼具双重背景者不在少数,这也说明法史学与法学和历史学都具有很深的渊源。第二,从双方的关心和认可来看,在历史真实性的发现上,前者对后者的关心和认可,应该超过后者对前者的关心和认可;但在理论掌握和运用上,则恰恰相反。彼此既很难给予对方充分服膺和认同,也很难从对方获得充分服膺和认同。然从笔者所持的“法史学危机论”出发,缺乏法学之外学科——尤其与法史学研究具有如此密切关联的历史学的认同,充分说明了法史学的不独立和不成熟。

话说回来,以上十种分类方法,或以时空为区分,或以研究对象范围为依据,或从研究方法和特征出发,相互之间存在一定兼容,但标准之分歧与琐碎是很明显的,难以反映法史研究的发展规律和整体特征。笔者在此尝试提出的是一种新的分类方法,即宏观法史学和微观法史学,并且主张——微观法史学应是现今和未来法史研究的发展方向。在法史学日益边缘化的今天,为什么还要提出这样一组概念?区分的依据何在?这样的分类又有什么意义?兹事体大,谨此试作铺陈,发凡起例而已。

首先,宏观法史学与微观法史学的区别,简单言之:

第一,要解决的问题不同。宏观法史学要解决的是研究和发现法律制度、法律思想的整体演变趋势。比如,中国古代司法制度的形成经历哪些重要阶段?国家与家族的权利消长规律如何?表现在法律中的国家意识形态有哪些特征?诸如此类。微观法史学要解决的,则是法律制度、法律思想在宏观演变趋势下,具体的制度存在形态和思想影响方式。比如,秦汉至隋唐之间法律语言的风格发生哪些重要的变化?唐代官吏选拔的四个标准“身、言、书、判”对官员法律素质的养成如何产生影响?宋明理学如何在当时具体的司法案件中发挥影响?等等。

第二,研究的视角和进路不同。宏观法史学往往关注法律制度和思想的全局和整体,微观法史学则关注法律制度和思想的部分和个体;宏观法史学往往是从大的背景出发,微观法史学则是从细微的问题起步。分别用八个字来概括,宏观法史学是“全局着眼,整体入手”,微观法史学则是“大处着眼,小处入手”。

除了以上两点大不同外,二者也有不少的关联和相同之处。言其关联,宏观法史学绝不是以往的“宏大叙事”,不应该忽视微观法史学的研究和发现;微观法史学也应该有一个宏观的眼光,而不能“只见树木,不见森林”。若言其相同之处,则二者都研究具体问题,而不是空谈理论;都提倡客观中允,而反对主观偏执;都推崇开放兼容,而反对闭锢自守。将二者结合起来,就是“宏观把握,细微观察”,全方位考察历史时空下各种法律现象。

其次,将法史学区分为宏观和微观,符合法史学发展的根本趋势。尽管宏观法史学和微观法史学的概念,以前不见有人提出,但是这二类的学术研究(尤其前者)早已有人不断尝试。在上述十种分类方法中,全局的和通识的法史学研究比较接近宏观法史学研究,地方的和专题的法史学研究则比较接近微观的法史学研究。一方面,很多学科的研究发展往往有一个从宏观到微观的发展过程,法史学研究从宏观进入到微观,本身就意味着法史学自身的向纵深推进,这也比较符合人类“由表及里,由浅入深”的认识规律。另一方面,宏观法史学和微观法史学的分类,既是建立在法史学不断向纵深发展的现实基础之上,也客观上反映了这样一个前进的过程和趋势。因此,全局的和通识的法史学与宏观的法史学研究,地方的和专题的法史学研究,与微观的法史学研究只能是接近,尚不能等同。一言以蔽之,与上述十种分类相比,法史学的宏观和微观的区别标准是立体的;其他十种分类标准,则基本是平面的。

再次,将法史学分为宏观和微观两个层面,不仅在于反映法史学研究纵深化的客观现实,更重要的意义或许在于:通过这种区分,尤其对微观法史学研究的重视和努力,或可帮助法史学摆脱困境。

第一,成为联结法史学与其他学科的纽带。在宏观法史学和微观法史学的分类下,不仅可以将上述十种分类及研究方法统统囊括,而且可将很多其他学科(如统计学、社会学、人类学、经济学等)的研究方法、理论纳入其中。比如,在研究明清时期讼师应对官府的诉讼技巧时,从博弈的角度出发,或可有更多新发现。再如,在研究徽州契约中“罚则”(违约责任)时,将契约中罚金与标的金额进行对比统计分析,或可以发现此类民事习惯与成文法律的离散规律。诸如此类,可资利用的研究方法和理论实在广泛。但是,方法终归是方法,必须为研究目的服务,而不应成为炫技和摆设。万变不离其宗,法学的和历史的方法始终是最基本的研究方法。

第二,成为沟通法史学与其他法学分支的津梁,拉近法史学教材、教学和学术研究的距离。不管是宏观的法史学研究,还是微观的法史学研究——尤其后者,关心其他法学分支中的相关问题,从具体的法律问题入手,全方位、多角度揭示法律的原生状态,使法史学的研究不再沉陷于琐碎和呆板,不再因与其他学科交混而“失去自我”,而打通与其他法学分支之间的隔阂,或许是减少法学内部排拒压力的一个可行之路。即使上述两者都不能实现,至少法史学研究在向纵深前进,距离我们的最终目标,即使这个学科成熟发展、早日独立,也会越来越近。

最后,宏观法史学和微观法史学是一种共生共存的关系,又皆有各自研究对象、研究进路和主要解决的问题。从辩证的角度看,没有宏观,就没有微观;没有微观,也就没有宏观。只不过,以往法史学在宏观的方面取得的成果较显著,微观的研究比较薄弱,近些年才日渐增多。若从法史学的整体考虑,宏观的和微观的法史学都应该大力开展。尽管宏观的法史学成果较多,其中有些成果却难免存在重复,有“宏大叙事”之嫌。现在法史学的整体趋势是向纵深前进,微观的法史学研究亟待加强,而宏观法史学和微观法史学互相不能替代,各自有其独特的学术研究取向,只是在一段时间内可能有所偏重。从长远的眼光看,将来有朝一日法史学成为独立而成熟的学科门类,作为法史学的两大支柱应该齐头并进,共同构筑完善的中国法史学教材、教学和学术研究体系。

案:满纸荒唐,前蒙李栋兄不弃,将原稿刊于《中西法律传统》第10卷,中国政法大学出版社2014年12月第1版。接到样刊,已是夏至时候。立此存照,以志吾过。

注:

[1]蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,1947年,河北第一监狱出版。该书初版为蔡氏自刊,2005年由清华大学出版社将之重印,并增收《罪刑法定主义检讨》、《刑法名称的由来》、《三十年来中国刑法之辨证的发展》等六篇文章,但仍采用原书名。本篇注释页码,乃根据重印本。

[2]蔡枢衡指出:(1)“不从学问推论学位资格,而从资格学位推论学问,这是倒转了真理,是形式主义”,在形式主义的支配下,法学不贫困是偶然的,贫困因而被人看不起,却是内在的必然性之表现。(2)留学原本与学问之间没有内在的必然的关联,而”硬把和特定内容——学问没有内在关联的事情(即留学),当作学问的形式,这是超形式主义的笑话”。留学不是法学,而竟替代了法学的学问。法学的内容,哪能不贫困?(3)“不唱‘唯外语论’,只认为外语对于法学人士是一把刀。这可名之曰刀的外语观。”这个“不长进、没聪明、荒谬绝伦”的认识,这种违反真理的认识,在实践中产生了很坏的结果:第一,使外国整个的法律知识,成了残肢断臂;第二,使外国活的法律知识,成了知识的僵死。“刀的外语观实践之能事,是剽窃外国特定思维体系的全部或一部,据为己有。假使全部接收过来了,也只是抓住了现象,遗弃了本质。在这遗弃本质的一刹那间,思维体系丧失了宝贵的生命,变成了挺直的僵死。……所谓博采诸家之长,融会贯通或折衷至当的办法,只是一种妄想。这种努力的结果之所得只算把无数僵死的残肢断体,堆成了一座山,不会有体系,更谈不到生命。被人看不起,自是活该。”而“形式主义、超形式主义、刀的外语观及其实践,彼此互为因果、互相结合之后,法学的情形,便成了一歪百斜。表现出来的是对象模糊,是民族自我不存在,是法律意识机械化、主观化和神秘化,是意识与主张之间及主张与实践之间互相矛盾,而无关联。”(《中国法理自觉的发展》,第94—97页。)

[3]蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,第四章“中国法学及法学教育”,清华大学出版社,2005年,第85—113页。

[4]蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,第四章“中国法学及法学教育”,第93页。

[5]此处所涉及的法史学,主要是针对中国法史学(一般包括中国法制史、中国法律思想史)而言,并未将西方法史学(一般包括外国法制史、西方法律思想史)包括在内,尽管他们存在的问题有若干共性,面临境遇也有些“同病相怜”,但是二者毕竟还有很多不容忽视的性质差异。

[6]这里所谓的“基础作用”,应该包括:(1)研究和解决其他法学分支中具体法律问题时,能够从法史中汲取的经验、教训或应该关照的法史背景;(2)构建现实和未来的中国现代法律体系过程中,足资利用的或者必需考虑的历史法律因素。

[7]即使在当时隐握政权的内外官僚那里,大多也是着眼于“宏大”问题,而较少关注法律改革的细微问题。这在昔日或可谓之“追求根本,不顾枝叶”,如今看来,实则有些“只见森林,不见树木”。当时作为舆论界主导力量之一的《东方杂志》就此抨击道:一些封疆大吏“皆龂龂以家族观念反对世界观念、道德观念反对法律观念”。(第六年第二期,宪政篇)而在刑律草案定后,“内外各官皆以能翘其疵病为取媚要人之妙诀”(第六年第三期,宪政篇),则在有关法律的修改和签注过程中,真不知有多少官僚习气、利益争斗和官场倾轧交织在里面!

[8]笔者在此对于前辈学者的著述“吹毛求疵”,绝不是对这些著作全盘否定,更不影响笔者对于这些学术前辈的尊敬。

[9]由于本篇主要针对大陆范围立论。台湾的法史学发展状况,既有对民国法史学的成果的继承,也有许多突破和创新,兹不赘言。

[10]王昭仪:《法学界座谈关于中国法制史的几个问题》,《人民日报》,1957年2月4日。

[11]交叉性研究,一般为两种学科之间的交叉,有时也会有将两种以上的学科进行交叉研究的。此处为叙述方便,仅以两种学科的交叉为例,多种学科的交叉情况可能更为复杂,但基本原理是相通的。

[12]梁启超的《先秦政治思想史》和萧公权的《中国政治思想史》两部书,成为时下众多法史学者经常引用的参考书籍,并有不少学者大力追捧,便是很好的证明。

[13]本研究即是主要站在关于中国古代的法史学研究立场上进行的,对于关于外国的古代、近代和现代的法史学研究不遑置论。

[14]目前也有一些个案式的法史研究,即试图通过某个或某些个案来研究法史的问题。但是,从统计学的基本原理来看,研究的对象即样本的数量和代表性不仅不够,甚至是很值得怀疑的。因此,也就不适合在个案研究的基础上草率地扩张成一个全局性的结论。

[15]〔美〕约瑟夫?熊彼特:《经济分析史》第一卷,商务印书馆,1994年,第28—29页。熊彼特教授原本是用公共汽车和乘客来比喻经济分析和史学家的技术,相当贴切。

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