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再谈民法典编纂的若干问题
——兼回应所谓“解法典化、非法典化”


(2015年3月24日四川师范大学法学院)

唐稷尧院长:各位同学,我们的讲座现在开始。今天我们非常高兴请到了中国当代最著名的民法学家梁慧星老师。(掌声)梁老师我就不需要介绍了。我想说三个意思,第一个意思,梁老师是四川人,四川老乡,有非常浓厚的四川情节。最高学府四川大学他去讲课,最基层的眉山市丹棱县法院他同样去讲课。第二个意思,梁老师不是第一次到我们法学院来了,十年前也是在这个楼,当时是在一层给同学们做了一个讲座。当时讲座的名字我记得是“怎样学习民法”,刚才给梁老师开车的杨老师就听过那次课,那个时候杨老师是本科生。第三个意思,梁老师今天讲的题目民法典编纂问题,大家知道民法典的编纂是我国法治建设过程中的一大盛事,所以说梁老师当时征求我的意见,我说讲这个题目。不管是老师也好,研究生也好,本科生也好,应该对这个题目都很感兴趣。多的话我就不说了,还是把时间留给梁老师,给大家上课。(掌声)

梁老师:谢谢院长!谢谢同学们、老师们!刚才院长介绍了,我10 年前在本校做过讲座。我是四川人,我的老家是眉山青神县。我上一次讲课的时候还说过,我高考填志愿的时候还填过四川师范学院,后来什么原因没有录取本校,录取在西南政法大学。(笑声)

今天的题目是再谈民法典编纂的若干问题。因为同样的题目我在浙大光华法学院讲过一次,记录稿发在中国法学网上,肯定内容有所不同。我先说一下,我过去做讲座都有详细的讲稿,现在年纪大了,视力不好,因此就不再准备讲稿。当然我也有准备,不是随便来讲,并且也有一个简单的提纲。今天这个课预计时间是两个半小时,我讲大概两个小时,后面可以回答提问。我的讲课中间不停,老师和同学们有什么急事可以自由出入。

民法典的编纂问题,我今天要讲三个问题。第一个问题是,怎么样理解四中全会的决定所写的“编纂民法典”这一句话,换句话说,中央决定中明确写上“编纂民法典”的重大意义是什么,目的是什么?第二个问题是,我要回应国内外学术界关于“反法典化、解法典化”的理论思潮。第三个问题简单一点,是对编纂民法典的一些设想。

现在讲第一个问题,怎么样理解四中全会《决定》明文写上“编纂民法典”。不知道老师们、同学们有没有认真读过四中全会的《决定》。如果认真读过的话,你会发现“编纂民法典”这句话摆的位置是有问题的。我在这里给大家读一下,大家注意听:“加强市场法律制度建设,编纂民法典,制定和完善发展规划、投资管理、土地管理、能源和矿产资源、农业、财政税收、金融等方面法律法规,促进商品和要素自由流动、公平交易、平等使用。”这句话,当然是一个长句,在这个句子当中第一个逗号之后马上就是“编纂民法典”,紧接着是制定完善各种法律法规,最后落脚点是“促进商品好要素自由流动、公平交易、平等使用”。你读了以后是否觉得这句话不是那么通顺,意义上也不是很清晰?!难道编纂民法典的意义,仅仅在于加强市场法律制度建设?仅仅在于促进市场流通、公平交易?当然不是。难道民法典只调整经济关系?只调整市场交易?当然不是。民法典调整社会生活的两大领域,即经济生活和家庭生活。所谓促进商品要素自由流动、公平交易、平等使用,只是讲经济生活。中央制定的文件,我在这里挑毛病,是不是有点不自量力呢?

我要告诉大家,按照我的理解,“编纂民法典”这五个字是后加的。在当初起草这个文件的时候,并没有要明文表述“编纂民法典”的预设,这五个字是在公布之前添加上去的。起草文件和写论文一样,要预先拟定大纲和方案,要写哪些内容,写到什么程度,因为预先没有打算如此具体明确地表述“编纂民法典”,所以在《决定》公布之前中央领导决定要加上这五个字,放在什么地方就成了问题,放在任何地方都不那么适当。但党中央决定这五个字非要加上不可,党中央要明确无误地告诉每一个中国人,告诉党内外,告诉国际社会,中国一定要编纂民法典。其目的在此!至于这五个字摆在什么位置是次要的。这是我的理解,“编纂民法典”是后加上去的。是我作为一个民法学者读了《决定》以后的理解。

从这里就可以看出,《决定》上明白无误地写上编纂民法典有非常深远、非常重大的现实意义和历史意义。我刚才说是后加的,有些参加文件起草的同志也说原来没有,还有一个重要的根据,就是四中全会的《公报》上也没有。如果原文有“编纂民法典”,公报上一定会说,因为编纂民法典这个事件太重大了。公报发布的时候,媒体概括了公报关于全面推进法治的各个要点,公报上的要点是:“形成完备的法律规范体系”。

形成完备的法律规范体系,当然可以包括编纂民法典,而编纂民法典也当然是形成完备的法律规范体系最重要的步骤,但从公报上仅写“形成完备的法律规范体系”这一点,就足以表明,在《决定》公布之前,“编纂民法典”这句话还没有出现在《决定》上。我们从这里入手,来理解四中全会《决定》明文表述“编纂民法典”的重大意义。它的重大意义,首先在于借此向国际国内、全党、全军、全民郑重宣言:编纂民法典是中共中央的决定,是中国实行依法治国的既定目标。这就是它的重大意义,而且非得在四中全会《决定》中明文宣示不可。为什么?因为中国编纂民法典的立法工作已经进行了三十多年,这三十多年中,在党的正式文件当中还没有出现过“编纂民法典”这五个字,现在就非得在四中全会《决定》中写上这五个字不可!

我在这里简要回顾一下。中华人民共和国建立以来,曾经三次编纂民法典。第一次编纂民法典是1954年开始,到1956年因为“整风反右”运动而中断。第二次是1962年启动,到1964年因为“社会主义教育运动”(简称“四清运动”后来发展为“文化大革命”)而中断。这前两次编纂民法典都没有成功,根本原因是我国当时实行单一公有制基础上的计划经济体制。整个经济生活,包括生产、流通、分配乃至消费,都是行政手段和指令性计划安排的。工农业生产严格按照指令性计划,这不用说,就是生活消费也是严格按照计划。我当年在重庆读书,经常中途经过成都,特别是文革期间,成都的“票证”是最复杂的,别的地方的票证有布票、肉票、粮票、油票,有的地方还有烟票、酒票,都有特定名称。成都的情况就有特点,除粮票、布票、油票之外的票证因为种类太多、太复杂,干脆来个最简单的办法统称“副食凭证”,按照数字编号。那个票证印的很小,按照阿拉伯数字编号,每个月由供销社公布本月第几号票买肉,第几号票买香烟,第几号票买酱油,第几号票买白酒,第几号票买瓜子,第几号票买豆豉,第几号票买乳腐,如此等等。这就是计划经济。计划经济靠指令性计划和票证,当然没有民法存在的必要性。所以,前两次编纂民法典失败的根本原因,是因为当时实行计划经济体制,而在计划经济体制之下,不需要民法典。

下面说第三次编纂民法典。1978年中共十一届三中全会决定改革开放,改革开放当然要制定法律。但在这个时候,需不需要、应不应该编纂民法典?一开始是有疑问的。中共中央第三次把编纂民法典提上议程,是怎么样启动的呢?我过去在一篇文章中讲到,是由于中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室给中央写了一份研究报告,叫做《关于制定中国民法典的研究报告》。他们为什么要给中央写这份报告呢?起因是当时全国人大法制委员会副主任委员陶希晋同志给中共中央写了一封信,建议中国不要制定民法典。陶希晋同志当时是法制委员会副主任委员,后来担任民法起草小组的副组长。但是陶希晋同志在1979年给中央写了一封信,建议我们改革开放发展社会主义经济,不需要制定民法典,因为民法是资产阶级的法律。

在改革开放初期,改革开放的方向未定,邓小平同志说 “摸着石头过河”。为什么要“摸着石头过河”?因为方向、道路不明。在这个时候,没有明确的方向,改革开放是改到苏联那里去,还是改到相反的方向,即我们现在说的社会主义市场经济,当时谁也说不清楚。大多数人的理解是朝着苏联的方向,认为指令性计划的强度还不够,还要直接赋予指令性计划法律的强制力,恰好在这个时候,当时苏联的经济法理论被介绍进来,产生了很大影响。1979年中国社会科学院法学研究所召开的民法经济法理论座谈会上,大多数学者均不赞成制定民法典。当时整个法学界,明确主张中国要制定民法典、改革开放要依靠民法的学者是很少的。因此,在当时特定情况下,陶老给中央写这封信是不奇怪的。

中共中央收到陶老这封信,把这封信批到了中国社会科学院。中国社会科学院是1977年成立的,第一任院长是胡乔木同志。胡乔木院长把这封信批给法学研究所。法学院研究所当时的所长是孙亚明教授,他在前面谈到的第二次编纂民法典时担任民法起草小组副组长。孙亚明所长把研究这封信的任务交给了民法经济法研究室。当时民法经济法研究室主任是王家福先生,副主任是王保树先生。王家福先生组织民法经济法研究室全体同志对陶老信中的意见做了慎重的研究,最后做出结论,认为陶老信中的建议是错误的。因此,民法经济法研究室给中共中央写了《关于制定中国民法典的研究报告》,该报告的结论是,中国改革开放,发展社会主义商品生产和商品交换,不能不依靠民法,建议尽快制定中国民法典。中央领导同志在该研究报告上作了批示,据此,1979年11月,五届全国人大常委会法制委员会,从全国调集了一批民法学者和实际部门的专家,成立民法起草小组,由杨秀峰同志任组长、陶希晋同志任副组长,启动了第三次编纂民法典。

第三次编纂民法典是1979年11月启动,至今三十多年过去了。好多人都不在了。陶老也在1992年去世。现在发生了一个问题,有的年轻学者提出这样的疑问:是否真有前面谈到的那封信?陶老会不会写那样一封信?主要理由是:其一,陶老的三任秘书白有忠、刘春茂、高志新都说陶老主张制定民法典、主张新六法体系;其二,陶老生平年表记载,1978年10月13日,陶老在中央政法小组作报告,谈到急需制定刑法、刑诉法、民法等六项法律。其三,彭真与陶老关系不好,陶老复出后受彭的排挤,彭真中断民法起草、解散民法起草小组与陶老担任组长有关。江老师、熊先觉、陶老的孙子陶波都提及这一点。根据这些理由,人们怀疑那封信的存在,认为即使有这样一封信,也不可能是陶老写的。

可以肯定,陶老的信和法学研究所的研究报告原件,应当保存在中共中央的档案中,问题是现在不大可能开放供学者查阅。因此需要做一些查证,留下一些证据。先问的是王保树先生,他当时是民法经济法研究室副主任。据王保树先生回忆,确有1979年陶老给中央的一封信,“胡乔木将陶老的信转批法学所,孙亚明所长在法学所(的会上)转述了陶老关于不制定民法典的信的大致内容。”再问的是余能斌先生,当时是民法经济法研究室助理研究员、民法起草小组成员,自始至终参予了四个民法草案(第一至四稿)的起草工作,民法起草小组解散后才回到法学所。余能斌先生说,“陶老(给中央)的信的确是关于不制定民法典的,陶老的思想有个转变过程,后来转而支持搞民法典。法学所的报告考察了社会主义国家制定民法典的情况,建议我国也应制定(民法典)。报告交到彭真手上,可能小平同志也看了,觉得民法(典)应该搞。韩幽桐(副所长)把这个消息透露给民法(经济法研究)室,大家才一扫之前低落的情绪。这就是第三次起草民法(典)的先声。” 顺便谈及,陶老后来对中国民法的发展做过很多贡献,他主编过一套多卷本的《中国民法学》,其中第二卷叫《中国民法学:民法债权》,陶老委托王家福先生担任主编、我担任副主编。

以上介绍第三次民法典编纂是如何启动的,顺便回应关于陶老给中央写信的疑问。1979年11月成立民法起草小组,1980年8月15日形成《中华人民共和国民法草案(征求意见稿)》(即第一稿)。1981年4月10日形成《中华人民共和国民法草案(征求意见二稿)》。1981年5月下旬,五届全国人大常委会法制委员会在北京召开民法座谈会,讨论民法草案二稿。邀请法学专家、司法实务工作者和国务院各部门负责同志20多人出席座谈会。5月27日,五届全国人大常委会副委员长彭真同志到会讲话。彭真同志指出,“民法不是短时间可以制定的。这不是我们不努力,而是问题本身就十分复杂,加上体制正在改革,还没有完全解决,实际上有困难。因此,一方面要搞民法,另一方面要搞单行法,民法和单行法可以同时进行。”实际是提出“编纂民法典与制定单行法同时并进”的立法方针。

但是,彭真副委员长在民法座谈会上宣布的“制定民法与制定单行法同时并进”的方针,不久改变为“先制定单行法”的立法方针。1981年6月3日,全国人大常委会决定暂停民法典起草,并解散民法起草小组。理由是,中国在改革开放初期,经济体制改革刚刚开始,各种社会关系、经济关系处于急速变动当中,不可能制定一部完善的民法典。需要说明的是,在1981年6月3日宣布暂停民法典起草和解散民法起草小组之后,民法起草小组仍然坚持继续工作,于1981年7月31日在第二稿基础上修改形成《中华人民共和国民法草案(第三稿)》,1982年5月1日又在第三稿基础上进一步修改完成《中华人民共和国民法草案(第四稿)》。实际情况是,到1982年5月1日之后,民法起草小组才真正完全解散,陈汉章先生和余能斌先生才回到法学所民法经济法研究室。

暂停民法典编纂和解散民法起草小组,这个事件非常重要,当时很多民法学者接受不了。1981年、1982年当时中国是什么状况呢?当时部分农村刚开始搞包产到户,还没有全面推行,而国有企业的改革还没有开始。应当肯定,在当时社会经济条件下制定完善的民法典确有困难。如果当时制定了民法典,也只能是苏联式的民法典。当时制定民法典参考的立法例,主要是1922年的旧苏俄民法典、1964年的新苏俄民法典、1962年的苏联民事立法纲要、匈牙利的新民法典、南斯拉夫的债法典、捷克斯洛伐克民法典,等等,即所谓苏联东欧社会主义国家的民法典。当时还不敢参考资本主义国家的法律。我们设想一下,如果当时真的制定了一部中国民法典,可以肯定,这部中国民法典必定是苏联式的民法典,是反映单一公有制的计划经济本质特征和要求的民法典。不可能为中国改革开放的推进和发展社会主义市场经济提供法制基础。应当肯定,1982年立法机关决定解散民法起草小组、暂停民法起草,是正确的。

民法典编纂暂停之后,立法机关专注于民事单行法的制定。继1981年颁布《经济合同法》之后,1982年颁布《商标法》,1984年颁布《专利法》,1985年颁布《继承法》、《涉外经济合同法》。制定单行法的好处是,能及时地、有效地解决实际问题,一步一步地把民事立法推向前进。但单行法立法也有其不足,即属于民法典总则的内容,如民法基本原则、民事权利能力、民事行为能力、法律行为、代理制度和时效制度,等等,不能采取单行法立法方式。例如,立法机关注意到经济合同法、民事诉讼法及制定中的商标法、专利法等都涉及到“法人”问题,需要对法人的定义和条件、成立和解散等作出统一的法律规定。为此,法制委员会于1982年初起草了《关于法人的暂行规定(草案)》,特别邀请有关部门和一些法律专家座谈,征求意见。终因意见分歧而作罢。

这涉及到民事立法的科学性。近现代民法是由一整套概念、原则、制度构成的逻辑严密的体系。适于制定单行法的,只是其中分别规范各类社会关系的特别规则(所谓“分则”),而规范各类社会关系的共同规则(所谓“总则”),绝对不能采取单行法的形式“各搞各的”。并且,如果缺乏这些规范各类社会关系的共同规则,分别制定的单行法也将难于发挥作用和正确实施。这是推行“先制定单行法”的立法方针遇到的难题。于是,王家福先生于1984年12月,再次向中央建议:“从速制定并颁行民法典”。当时是否具备制定民法典的条件呢?实际上也不具备。

立法机关已经意识到所面对的两难困境:随着我国改革开放的进程,商品生产和商品交换不断扩大,民事生活越来越活跃,新的问题、新的矛盾、新的案型不断涌现,因缺乏相应的法律规范,法院面临无法可依的窘境,影响到法律秩序的建立和维持。客观上迫切要求一部全面调整各种民事关系的民事基本法。但当时还不可能制定一部完备的民法典。此时,彭真同志作出决定,在民法草案第四稿的基础上,先制定一部概括性的民事基本法律。为保障法律的科学性,彭真委员长提议成立法律起草专家咨询小组,聘请佟柔、江平、王家福、魏振瀛四位民法教授担任专家咨询小组成员(即“法律顾问”)。

这部法律的名称,最初是“民法总则”。但法律草案,不仅规定民法总则的内容,如基本原则、法人和自然人、法律行为和代理制度、诉讼时效制度,还规定了所有权基本规则、债权基本规则,规定了人格权、侵权责任、违约责任等制度。而所有权、债权、人格权、侵权责任、违约责任这些内容属于民法分则,致法律规定的内容与名称不符。据我的记忆,是谢怀栻先生最先建议将法律名称改为“民法通则”。民法通则,不是民事单行法,也不同于民法典的总则编。关于民事主体制度、权利能力和行为能力制度、民事法律行为、代理制度、诉讼时效制度等的规定,属于民法典总则的内容。此外,还有属于民法典分则(物权编和债权编)的内容,以及属于国际私法的内容。民法通则属于民事基本法。民法通则于1986年颁布之后,民事立法仍然继续沿着单行立法道路推进。

1992年,发生了一个重大事件:邓小平同志南巡讲话。邓小平同志的讲话有三个要点,一是“姓社、姓资”问题不要再争论了。二是“让一部分人先富起来”。三是“资本主义也有计划,社会主义也有市场,中国实行社会主义市场经济”。于是,1993年,全国人大对宪法进行了修改。将宪法第15条原来规定的“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”,修改为:“国家实行社会主义市场经济。”这一修改,对改革开放历程具有非常重大的意义,这就是明确了中国改革开放的方向,确定了社会主义市场经济体制,为中国民法典编纂奠定了经济基础。

1993年,立法机关启动合同法的制定,统一三个合同法。当时的考虑是,先制定统一合同法,实现市场经济法律规则的统一和完善,然后再制定物权法,实现有形财产归属和利用法律规则的完善。当时经济领域急需关于贷款、担保的法律,发生了很多这方面的纠纷,所以在合同法和物权法之外,先制定了担保法(1995)。整个九十年代,由于市场经济体制确立,加快了民事立法的步伐,仍然采取单行法的立法方式。

在八届全国人大即将届满的时候,1998年1月13日,八届全国人大常委会王汉斌副委员长,邀请五位民法学者,召开了一个小型座谈会。五位民法学者是:江平教授、王家福教授、王保树教授、王利明教授和我。王汉斌同志指示,就讨论一个问题:现在中国编纂民法典的条件是否具备?五位民法教授相继表态,一致认为现时编纂民法典的条件已经具备。究竟哪些条件具备了呢?根据当时会上的发言,大概是这样几条:第一,社会主义市场经济体制已经确定;第二,我们的市场经济已经有了相当程度的发展;第三,我们的民法理论研究已经有了相当的进展,对民法发展的潮流、发展趋势大体上能够把握;第四,法学教育的发展已经培养了一批中青年的法学人才,可以承担民法典的起草工作;第五,民事裁判实务也已积累了相当的经验。就根据这五条,五位学者一致认为,中国民法典编纂的条件已经具备。

于是,王汉斌副委员长当场做出决定:恢复民法典的起草。他说,1979年编纂民法典是党中央的决定,中间虽然宣布暂停编纂民法典、改为先制定民事单行法,但党中央制定民法典的这个决定没有改变。因此,他代表全国人大常务委员会决定恢复民法典起草,不需要再报党中央。王汉斌同志决定成立民法起草工作小组,任务是起草民法典草案和物权法草案。民法起草工作小组九位成员,分别是:参加座谈会的五位民法教授(江平、王家福、王保树、梁慧星、王利明),加上北京大学魏振瀛教授、退休法官费宗祎(曾担任最高法院经济庭副庭长),再加上法工委两位退休干部,一位是魏耀荣(曾担任经济法室副主任),另一位是肖洵(曾担任民法室副主任)。王汉斌同志说,“拜托江平教授和王家福教授负责”,这是王汉斌同志的原话。民法起草工作小组并没有明确谁是组长,谁是副组长,每次开会往往是江平教授最先讲话,宣布会议议题,会议结束时往往是王家福教授做会议总结。

1999年3月,全国人大换届。九届人大期间,最大的立法成就是通过合同法,实现了市场交易规则的统一和现代化。此外,民法起草工作小组的工作是起草民法典大纲草案,起草和修改物权法草案。2001年,第九届人大即将届满之时,发生了一个重大事件,即中国加入了世贸组织,要求完善国内法制环境。因此,九届全国人大常委会李鹏委员长指示加快民法典起草,要求2002年完成民法典草案,在九届全国人大常委会审议一次。

法制工作委员会于2002年1月11日召开了民法典起草工作会议,布置民法典起草。除民法起草工作小组成员江平、王家福、梁慧星、王利明、费宗祎、魏耀荣、肖洵之外,邀请了中国社会科学院法学研究所郑成思教授、中国政法大学巫昌桢教授、国家工商行政管理局王学政司长、最高人民法院唐德华副院长和奚晓明庭长、李凡副庭长。法制工作委员会在传达李鹏委员长指示之后,决定采取分别委托起草方式:委托梁慧星负责起草总则编、债权总则编和合同编;物权已经有了征求意见稿,由法工委民法室负责;王利明负责起草人格权编和侵权行为编;郑成思负责起草知识产权编;巫昌桢负责起草婚姻家庭编、继承编;唐德华负责起草侵权责任编;费宗祎负责起草涉外民事关系的法律适用编。由于时间紧,不可能对民法典编纂体例展开讨论,从同时委托王利明教授起草侵权行为编、委托唐德华副院长起草侵权责任编,就可以见出编纂体例(思路)的混乱。

草案出来后,在9月召开过大规模的专家讨论会,邀请了各地的专家学者,开了大概半个月的讨论会。这个草案,经2002年12月的第九届全国人大常委会审议一次后,在媒体上公布,即《中华人民共和国民法草案(征求意见稿)》。在一些文章和教科书上谈到的民法草案,就是指这个民法典草案。这个民法典草案经常委会审议一次后,全国人大就换届到十届全国人大。按照当时的设想,十届全国人大常委会应该接着进行第二次审议、第三次审议,直到最后提交全国人大大会通过,成为正式生效的民法典。但是,2003年6月十届全国人大常委会会议讨论本届立法计划,没有再提审议民法典草案,而是审议“民法物权编”草案。到了8月常委会会议的公报上进一步明确为“继续审议物权法”。说明十届全国人大常委会停止了对民法典草案的审议,仍旧回到原来制定民事单行法的立法方式,即制定单行法形式的物权法。当时预计物权法立法用三年至多五年的时间就能完成,因为2005年发生所谓“物权法违宪”的意识形态争论,直到2007年物权法才获得通过。

2008年3月全国人大换届,到了十一届。十一届全国人大期间,继续沿着单行立法的方式,2009年通过《侵权责任法》,2010年通过《涉外民事关系法律适用法》。到2013年,全国人大换届,换到本届即十二届全国人大。因为换届时十一届全国人大常委会委员长吴邦国,在人大常委会的工作报告中宣布:中国社会主义市场经济法律体系已经建成。于是发生一个意想不到的的问题:中国还要不要编纂民法典?

2013年9月,在西南政法大学召开的中国民法学研究会年会上,全国人大法工委民法室的一位同志作报告,介绍消费者权益保护法的修改,只字未提修改继承法和修改婚姻家庭法,并且在她的报告结尾,特别讲了这样的一段话:“要不要搞民法典,大家要回答一个问题,就是民法典的必要性。目前有这么多民事立法了,法典与否的差别在哪些地方?制定民法典之后对国家的民事司法实践有哪些更有利的地方?这一定要说服有关方面。”

这段话使民法学界和实务界非常震惊。中国第三次编纂民法典进行了30多年,还需要说明民法典的必要性吗?难道中国就不要民法典了吗?法工委民法室的同志在民法学年会上讲这样的话,绝不可能是她个人的意见。法工委是全国人大常委会的工作机构,没有立法权,法工委不能决定任何法律的制定或者不制定。因此,绝不可能是法工委的意见。她讲话中所谓需要说服的“有关方面”,究何所指?有理由认为,是指全国人大常委会。

2013年10月,北京大学召开魏振瀛教授80大寿庆祝会。魏振瀛教授是寿星老,他在最后致辞中提高了声音大声疾呼:“中国一定要制定民法典!”全场一片静寂,没有任何呼应。法工委的同志在场,也没有吭气。这就提到了一个问题,中国的民法典编纂搞了三十多年,是不是就不要了,就不再制定了?现在该怎么样向学术界交代,向全国人民交代,向国际社会交代?以上是简单回顾中国第三次编纂民法典的过程。

现在来看,产生民法典不必要的意见,一个理由是民事单行法几乎都制定了;另一个理由可能是十一届全国人大常委会吴邦国委员长曾经宣布,社会主义法律体系已经建成。我个人认为,不管怎么说,中国要不要编纂民法典,不是立法机关自己的事,不是全国人大常委会所能决定的。我们的国家能够不要民法典吗?中共中央政治局常委会于1979年决定将民法典编纂提上立法日程,经过30多年之后,还需要重新讨论制定民法典的必要性吗?如果就这样销声匿迹了,我们的国家、我们的党怎么样向全国人民交代?!向国际社会交代?!

回过头来看,中国共产党十八届四中全会《决定》为什么要明文写上“编纂民法典”?就是要正面郑重回答学术界、人民群众、国际社会的疑问:编纂民法典,是中共中央的决定,这个决定至今没有改变!不仅如此,我们注意到《决定》上写的是“编纂民法典”,没有采用通常的“起草”、“制定”这样的措辞,而是采用标准的法律概念:“编纂”。这绝不是偶然的。其用意十分明显,一是要在前三十年民事单行法立法的基础上编纂一部完备的民法典;二是要遵循发达国家和地区编纂民法典的经验,采用大陆法系民法典的编纂体例,民法典内部要有严密的逻辑关系。换言之,表明中共中央的立场:不赞同“汇编式、松散式”的民法典!

因为关于民法典编纂曾经发生过争论。有的人认为,我们的民法典不需要有严格的逻辑关系,只须把现存的单行法“汇编”在一起就行了,主张所谓“汇编式”民法典。他们说,你看人家美国没有民法典不也发展的挺好吗,我们的民法典为什么一定要像德国民法典、法国民法典那样坚持严密的逻辑体系呢?因此主张制定“松散式”的民法典。特别是2002年,李鹏委员长决定加快民法典编纂的时候,当时的法工委主任顾昂然同志在委托专家学者起草民法典的会议上明确指示:“不是制定民法典,不是起草民法典,而是汇编民法典。” 意即把现在的合同法、婚姻法、继承法汇编在一起,就叫民法典。

出席会议的学者专家明确表示不赞成“汇编式”民法典。例如民法起草工作小组成员费宗祎说:“今天讲‘汇编’,‘汇编’就是汇编资料,‘编纂’还有个‘纂’字,还要改,要有变动,也要考虑体系。”“我们讲在民法通则基础上编纂,更多要着眼于发展。民法通则并不是完美的,就不能动?!不能搞‘凡是’。要着眼于发展。民法通则制定于1986年,现在是21世纪,20多年过去了,恐怕还是要与时俱进!”

因为当年关于民法典立法思路存在分歧,四中全会《决定》就需要明确表示中共中央的立场:是否赞成所谓“汇编式”、“松散式”民法典?

四中全会《决定》采用“编纂”概念,明示“编纂民法典”,准确无误地宣示中共中央的立场,不赞成“汇编式、松散式”民法典,中国编纂民法典必须遵循大陆法系民法典编纂的成功经验。中国民法典,不仅其内容是合理的、进步的,而且在结构上是先进的、科学的,要有严密的逻辑关系,要有完整性、体系性、逻辑性。所以说,四中全会《决定》具有非常重大的意义。前面说过,如果《决定》上不明示编纂民法典,仍然像公报上说的那样完善社会主义法律体系,必然会再次发生争论,争论民法典的必要性,争论民法典的立法思路。这就是我理解的中共中央四中全会《决定》明确表述“编纂民法典”的重大意义。

中共中央下这样的决心,要实践1979年关于民法典编纂的决定,完成一部进步的、科学的、完备的中国民法典,除了完善民事法律体系、保障法院公正司法、保障人民私权之外,还有一个考虑,就是要发挥民法典的教科书功能。民法典不仅是法院的裁判规则,同时是人民的行为规则,它规定现代社会经济生活和家庭生活的行为准则。例如,怎样订立合同和履行合同,合同履行过程中发生违约这样追究责任,社会环境发生异常变动情形如何兼顾双方的利益,怎样结婚、怎样离婚,离婚时如何处理子女的抚养监护和家庭财产问题,家庭生活中如何处理父母子女关系、怎样赡养老人、抚育未成年子女,以及如何投资理财,如何开办公司及处理企业内外关系,等等。一言以蔽之,民法典是现代市场经济条件下全社会的生活教科书、法治教科书、文明教科书。这一点,我们过去重视不够。

我们可以参考两百年前的拿破仑法典,即法国民法典。拿破仑复辟失败后被流放到圣巴赫岛,在那里拿破仑曾经回顾自己的一生,他说:“我的光荣并不在于赢得了40场战役的胜利,因为滑铁卢一役就使得这些胜利黯然失色。但是我的民法典却不会被遗忘,它将永世长存!”今天,昔日法兰西帝国的荣耀已经云散烟硝,但拿破仑民法典却历经二百余年而不衰,依然是法国现代法治和文明的奠基石,并且因此在大陆法系内部形成与德国法系相抗衡的法国法系。

我们不可小看拿破仑,误认为他只不过是一介武夫。拿破仑不仅是人类历史上最伟大的军事家,而且是人类历史上最早重视民法典编纂的政治家、立法家。拿破仑执掌法兰西共和国权柄之后,不仅立即把民法典编纂提上立法日程,而且亲自参加民法典立法审议,亲自就具体法律条文提出修改意见。他为什么如此重视民法典编纂?难道仅仅为了给法官提供裁判案件的基准?当然不是。拿破仑曾经说过,编纂民法典的目的,是“要让法国的农民在煤油灯下读懂自己的权利”。可见,拿破仑所特别看重的是民法典的教科书功能,他要用这样一部民法典教育法国人民、改造法国社会。

大家下来浏览一下四中全会《决定》,上面专门讲到了这一点。请注意这一段话:“部分社会成员尊法信法守法用法、依法维权意识不强,一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强”。这是改革开放以来我们社会出现的最大问题。我们号称文明古国,中华民族具有各种美德和优良传统,但是却有一项严重缺点,即缺乏信仰,特别是法律信仰。凡事习惯于找关系、找领导、找熟人。改革开放三十多年,我们取得了巨大的成就,同时也出了很多问题,这些问题都与缺乏法律信仰有关。大家对于官吏腐败、法官腐败,都深恶痛绝。但我们是否想过,法官是怎么腐败的,法官收受的金钱是谁送去的?如果我们的民族、人民有法律信仰,像《决定》上说的那样,社会成员都具有“尊法、信法、守法、用法和依法维权意识”,严格按照民法行事,信守诚实信用、公序良俗,严格履行合同义务、家庭义务,自己遭受损害时依法维权,向人民法院起诉请求裁决,对法院判决不服时依法向上级法院上诉或者申请再审,还会有司法腐败吗?这里没有专门谈公务员队伍和法官队伍的法律信仰,这是不言而喻的。

请注意,党和国家文件讲到负面现象时惯常的数量词是“个别人”、“少数人”、“一些人”,什么时候用过“部分社会成员”这样的措辞?说明党中央已经注意到我们的民族、社会缺乏法律信仰问题的异常严重性。怎么样增强社会成员的法律信仰?单靠刑法、刑事诉讼法、宪法,行不行?单靠合同法、物权法、侵权法等民事单行法,行不行?都不行!唯有一部进步的、科学的、完备的中国民法典,就像当年拿破仑制定的法国民法典那样,才能充当我们民族和人民的生活教科书、法治教科书、文明教科书,从而使我们的社会树立起法律信仰,严格按照法律要求思维和行事,怎么样做人、怎么样做工、怎么样当学生、怎么样当老师、怎么样经商、怎么样经营企业、怎么样当官、怎么样从政。如果我们有这样一部进步的、科学的、完备的民法典,我们的社会才能够最终真正实现法治,才能够最终实现民族振兴的宏业,实现中央所提出的中国梦!中华民族才能担当历史赋予的使命!

以上是第一个问题,即怎么样理解四中全会《决定》的重大意义。下面讲第二个问题,回应一段时间以来国内外反法典化、非法典化、解法典化的思潮。什么叫反法典化、解法典化呢?所谓法典化,讲的是民法的法典化,英文是codification。法典化的反面叫“反法典化”、“解法典化”,在法典化codification前面加“de”,即decodification,字面的意思就是把民法典给拆散了,不要民法典了,认为编纂民法典已经没有意义了。这个思潮最早出现在上个世纪的中期,代表人物是意大利学者伊尔蒂,他的文章最早发表在1978年,提出所谓解法典化的理论。理由有四条:

第一,现在的好多国家都出现了民事特别法现象。即在民法典之外又制定了好多民事单行法,如消费者保护法、劳动合同法等,都是针对特定民事关系的。以劳动合同法为例,劳动合同是合同的一种具体类型。为什么包括我们国家在内的好多国家都要制定劳动合同法呢?这是因为劳动者和企业主经济地位悬殊,不符合民法上说的法律地位平等。在这种情况下,处于优势地位的一方,就容易滥用优势地位,滥用合同自由,损害对方的利益。

第二,宪法保护基本人权,限制了民法典的适用范围。什么叫基本人权呢?1949年联合国有个《人权公约》,1959年欧洲有个《欧洲人权公约》,后来,欧洲设立欧洲人权法院。公约上规定的一些权利被称为基本人权。基本人权和民事权利既有联系,也有所不同。例如自然人的生命、身体、健康,按理应当是基本人权。但是人权公约、人权法院所谓基本人权,并不是人的生命身体健康,而是个人的隐私、信仰自由、不受歧视等等。到了1998年,欧盟成员国的公民、团体都可以直接向欧洲人权法院起诉(上诉),欧洲人权法院的裁决是终审裁决,成员国必须执行。所以,到了上世纪中期,基本人权问题就突出了,欧盟成员国的公民在本国法院审理的民事诉讼中败诉,当事人就可能以基本人权受到伤害、没有得到保护为由,上诉到本国的宪法法院,甚至上诉到欧洲人权法院。这个问题下面会谈到。伊尔蒂认为,由于宪法保护基本人权,因此限制了民法典的适用范围。

第三,各个国家司法判例的大量运用,承认司法判例的法源地位,限制了民法典的适用。我们知道,早期的民法学说叫概念法学,即在19世纪20世纪初,当时的民法学说认为民法典是唯一法源,不承认法官的造法功能、不承认判例的法源地位。二战以后,概念法学受到批判,现在的民法学说已经超越了概念法学,民法学说和实践并不认为民法典是唯一法源,承认司法判例的法源地位。我们国家也是如此,最高人民法院不仅发布司法解释而且定期发布指导性案例,司法解释和指导性案例在不与现行法抵触的条件下具有民法法源的地位。

第四,国际公约、国际惯例及欧盟的指令,挤占了民法典的适用范围。主要是《联合国国际货物销售合同》(维也纳公约》、《应收款转让国际公约》、《国际商事合同通则》。后者不是公约,属于示范法。欧盟还发布了许多指令。我国在1980年加入维也纳公约。民法通则第142条规定,“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”我们的当事人和国外的当事人签订合同,可能选择适用维也纳公约、商事合同通则的规定。

意大利学者伊尔蒂正是基于这四个理由,提出所谓反法典化、解法典化理论,认为民法典的作用变得越来越小,民法典将成为剩余的法律、补充性的法律、辅助性的法律。在他看来,法院裁判案件中起作用的主要是民事单行法、司法判例,以及国际公约、国际惯例及欧盟指令,民法典往往得不到适用。只是在很偶然、很特殊的情况作为辅助性的法源,才适用到民法典的规定。这样民法典不就成了多余的、剩余的法律了吗?以上介绍意大利学者伊尔蒂提出的非法典化、解法典化理论及其理由。

非法典化、解法典化理论也影响到我们国内,大概在七、八年以前或者十年前吧,在华东政法大学召开过一个学术讨论会,会议名称就叫“法典化与非法典化”。在这个会议上,当然有很多学者主张法典化,认为中国一定要编纂民法典,有的学者就直接反驳国外所谓解法典化、非法典化思潮。我国学术界确有个别学者,认为没必要制定民法典,理由就是现在发达国家都讲非法典化了,我们还有制定民法典的必要性吗?

中国法学创新网上最近有一篇文章,题目叫做《论中国民法的解法典化现象》。这篇文章的中心思想是,认为中国提前进入了解法典化。为什么叫“提前进入”呢?因为外国是在有了民法典百年之后才出现所谓解法典化、反法典化现象,而中国迄今还没有民法典,虽然还没有民法典,但是作者认为中国已经出现了解法典化现象。作者提出中国提前进入解法典化的理由是这样几条:第一,特别法现象。列举了现行民事特别法。第二,民法典渐行渐远。认为搞了三十多年都没有制定民法典,恐怕不可能制定民法典了。第三,民法解释学面临挑战。作者举了一个例子,即惩罚性损害赔偿制度,本属于英美法制度,引入了中国现行法(指消费者权益保护法第55条、食品安全法第96条、侵权责任法第47条),作者认为民法解释学难以解释,面临困境和挑战。第四,在法律人的这个圈子中,出现了一些“特别法专家型”的法律人才,这些专家研究特别法,研究劳动合同法、消保法等等,大概是这样的意思。基于这四个理由,作者认为中国提前进入了非法典化、解法典化的时代。

我先就这篇文章稍微回应一下,然后再回过头来回应伊尔蒂。这篇文章作者认为我国的特别法现象更严重。因为没有民法典,全是特别法,当然更严重。问题是这样看科学不科学,正确不正确呢?不正确!因为国外所说的特别法现象,是指民法典之外的民事特别法,例如我们的消保法、劳动合同法,至多还可以包括道交法。我们的公司法、票据法、海商法、保险法、证券法及知识产权三法,可不是国外所说的民事特别法。因为中国立法采取的是折中的民商合一模式。虽然坚持民商合一主义,但并不打算把所有的民商法律规则都规定在民法典上。民法典只规定基本的、共同的规则和制度,并不打算规定特殊市场、特殊关系的特别规则。特殊市场、特殊关系的特别规则,当初就打算在民法典之外分别制定特别法,例如公司、票据、海商、保险、证券、期货等法,都属于民法典之外的商事特别法。

所以,教科书上将民法区分为形式民法与实质民法,所谓形式民法即指民法典,所谓实质民法指民法典及商事特别法。可见,这些商事特别法,不同于国外所说的特别法。再说我们现在的合同法、婚姻法、收养法、继承法、物权法,虽然形式上是单行法,却不属于所谓特别法范畴,它们是作为民法典的一编来制定的,是民法典的分则,而不是所谓特别法。前面谈到民法典制定过程中发生立法方式的改变,先以单行法的方式来制定民法分则。现行继承法,是以民法草案(四稿)的继承编为基础制定的。现行婚姻法和收养法,属于民法典的婚姻家庭编。现行合同法、物权法和侵权责任法,都是作为民法典的一编来设计和起草的。这些法律现在作为单行法存在是暂时的,最终它们还要编纂在民法典上作为民法典的分则。这是对所谓中国特别法现象十分严重的反驳和回应。

所谓“民法典渐行渐远”,是不了解实情的一种误读。四中全会《决定》明示“编纂民法典”就是明证。这里谈谈所谓民法解释学是不是面临着重大挑战?惩罚性损害赔偿制度之引入中国,是1993年的《消费者权益保护法》第49条。当时就是否规定惩罚性赔偿发生激烈争论,因为自80年代中期开始,出现“缺斤少两、假冒伪劣”损害消费者利益的严重社会问题,一些专家学者建议采纳美国的惩罚性损害赔偿。但是反对声音也不少,主要理由是坚持民事责任以填补损害为目的,惩罚属于刑事责任、行政责任的功能。最后达成妥协,消法第49条规定惩罚性赔偿,即所谓“双倍赔偿”,一倍是返还价款,一倍是惩罚。后来的实践证明,价款一倍的惩罚的确太轻,2013年修改消法,改为“四倍赔偿”(第55条1款),其中一倍是价款,三倍是惩罚。

惩罚性损害赔偿是美国制度,我们引进后规定在消保法,作为违约责任的特别制度。合同法第113条第2款明示消法关于惩罚性赔偿的规定,属于违约责任的例外规定,应当优先适用。合同法113条第1款规定的违约损害赔偿是损害多少赔偿多少,消法第55条1款(原第49条)属于特别规则。此外,还有食品安全法96条关于十倍赔偿的规定,一倍是返还价款,九倍是惩罚。食品安全法这样规定,是因为出现了“三鹿奶粉”事件。食品安全法第96条,虽在合同法第113条第2款没有提及,按照目的解释,也应属于违约责任的特别规则。食品安全法和消保法的规定有区别,消保法第55条1款明文规定以经营者有欺诈行为为要件,食品安全法第96条并没有欺诈要件。应当指出,消保法第55条1款规定的四倍赔偿,属于合同法违约责任的特别规则,也与合同法第54条2款规定的“欺诈撤销制度”有关。经营者有欺诈行为,受害消费者有权选择依消法第55条1款请求惩罚性赔偿,如果他选择依合同法第54条撤销合同,就只能依第58条请求赔偿实际损害,而不能要求惩罚性赔偿。这在解释上并不存在困难。

请注意,2009年的侵权责任法第47条,也规定了属于特别侵权责任的惩罚性赔偿制度。其适用范围限于产品缺陷致损案件,以“明知产品存在缺陷仍然生产或者销售”为构成要件。但条文未规定惩罚性赔偿的计算,当时的想法是留待特别法规定或者最高法院司法解释规定。因此消保法修改时曾加第55条第2款,规定商品经营者明知商品有缺陷仍予销售的,承担不超过实际损害赔偿金两倍的惩罚性损害赔偿金。消法第55条第2款和第1款性质不同,第1款是违约责任的特别法,是合同法违约责任的特别规则,第2款是侵权责任法的特别规则。我们可以清楚地看到,中国引入惩罚性赔偿制度,分别作为合同法违约责任的特别规则和侵权法侵权责任的特别规则,其逻辑关系清晰,在解释适用上并没有什么困难,所谓使民法解释学面临挑战显然属于夸大不实之词。

关于特别法专家型法律人,特别法专家型法律人的出现,是第二次世界大战后的普遍现象。现在已经找不到一个教授对民法各部分都精通。在我们大学课堂上,哪个教授对民法总则、债权总则、债权分则、物权法、亲属法和继承法全懂、全讲?且不说还要求他讲公司、票据、海商、保险、证劵等商事法。不仅中国大陆没有,我国台湾没有,就是日本、欧洲也同样没有。这是民法发展的结果,是社会生活越来越复杂的结果。每一个民法教授都有他的专长范围,要么是物权法专家,要么是债法专家,要么是婚姻家庭法专家。商事法方面,要么是公司法专家,要么是票据法专家。还有专门研究产品责任的专家,专门研究机动车事故责任的专家,专门研究医疗损害责任的专家,如此等等,这是当代社会的普遍现象,并不能因此说明民法典不重要。

现在回过头来,我要回应意大利学者伊尔蒂所谓解法典化、反法典化。请特别注意,伊尔蒂的解法典化、反法典化理论,在西方也只是个别人的意见,绝大多数学者都不赞同,他们认为伊尔蒂所谓解法典化是夸大其词、言过其实,迄今民法典的地位并没有动摇和改变。其第一个理由是民事特别法现象,我不再讲了,民事特别法现象并不能动摇民法典的地位。我要回应他的第二点,即宪法对基本人权的保护侵占了民法典的适用范围。

我举一个英国的例子,英国有一个法规叫《房屋租赁条例》,该条例规定承租人死亡,其妻子或丈夫可以继续签订租赁合同。但是这个案子中死去的承租人是同性恋者,其同性伴侣要求续签租赁合同,遭到房主拒绝,他说法律上规定的是死者的妻子或者丈夫,应当是异性,因此拒绝续签合同。一审法院严格解释条例的规定,认为同性伴侣不是配偶,判决房主胜诉。案件最后上诉到英国上议院,上述理由是基本人权受到侵害。上议院撤销了原来的判决,改判该同性伴侣胜诉。上议院解释房屋租赁合同条例,认为条例中的“承租人的妻子或者丈夫”,应当包括“相当于承租人的妻子或者丈夫的人”。采用的是扩张解释方法。实质是以《欧洲人权公约》关于基本人权的规定来解释民法的法律条文,所适用的仍然是民法条文。

再举英国一个航空公司禁止女雇员佩戴珠宝类十字架的案件。因公司统一着装规定禁止直接面对顾客的雇员佩戴珠宝类十字架,公司决定将该雇员调到内部机构工作,她不同意,因此该女雇员被停薪留职。后来,航空公司修改了统一着装政策,规定可以佩戴某些宗教类标记,该女雇员恢复了以前的工作,并被允许佩戴十字架,但是停薪留职期间的工资不予补发。该女雇员以非法歧视为由起诉英国航空公司,要求赔偿其停薪在家期间的损失,一审法院判决原告败诉,最后向欧洲人权法院起诉英国。欧洲人权法院经审理后认为,英国法院在适用法律的时候侵犯了原告宗教信仰方面的权利,判决英国对原告予以相应赔偿。

下面举德国一个关于基本人权的案件。德国宪法法院判决女儿担当其父亲借款担保人的合同无效。在该案中,一位商人向银行借款,借款合同规定借款人的女儿担任保证人。若干年后借款人破产,银行要求借款人的女儿承担保证责任。宪法法院认为,该案存在合同关系上的不平等,因为借款人的女儿订立合同时年仅21岁,没有受过高等教育,没有任何财产,在一家工厂做非技术员工,领取微薄工资,且银行没有对她担任保证人的风险进行充分告知。宪法法院认为,因“谈判能力的不平等”导致弱势一方承担异常过重义务时,法庭必须依据民法一般条款(公序良俗原则或者诚实信用原则)保护弱势一方当事人意思自治的基本权利。

再举德国的土耳其裔承租人案。在这一案例中,土耳其裔承租人要求安装能够收看土耳其电视节目的天线,出租人以合同条款不包括此项义务为由拒绝安装。地方法院判决出租人胜诉。宪法法院撤销了民事法院的判决,因为该判决侵犯了承租人受《德国基本法》保护的自由获取信息的基本权利,并责令出租人允许土耳其裔承租人另外安装能够接受土耳其电视节目的天线。

再举一个德国有名的案件。摩洛哥公主卡洛琳,不是代表摩洛哥政府,而是代表其家庭到德国参加了一些公共活动,德国出版公司的杂志上刊登了三组照片,具体描述卡洛琳在德国的生活状况。卡洛琳向德国法院起诉德国出版公司,各级法院均以卡洛琳为绝对公众人物为由,判决其败诉,允许被告继续发行反映其生活细节的照片。2000 年卡洛琳向欧洲人权法院起诉德国。 2004 年欧洲人权法院审理认为,涉诉照片不存在公共利益,判决德国违反了《欧洲人权公约》第8条有关隐私保护的规定。后来原、被告达成和解,由德国赔偿卡洛琳115000欧元。按照过去的理论,只要属于绝对公众人物,其一切活动都可以公开,现在欧洲人权法院做了区分,即使属于公众人物,还要进一步判断其活动是否与公共利益有关,涉及公共利益的可以公开,不涉及公共利益的属于隐私范围,不经本人同意不能公开。欧洲人权法院的这个判决,促使德国修正了所谓绝对公众人物判断规则,具有重大意义。

在列举了以上保护基本人权的案件之后,需要正面回答一个问题,是否如伊尔蒂所说,适用宪法和人权公约保护基本人权,因此导致对民法典的限制呢?如前所说,在英国承租人同性伴侣案件中,上议院是通过对《房屋租赁条例》中“承租人的妻子或者丈夫”一语做扩张解释,实现对原告基本人权的保护,直接适用的法律规则仍然是《房屋租赁条例》。德国的判例有一个特点,虽然在进行实质判断时是以宪法、人权公约的规定作为根据,但最终适用的仍然是德国民法典上的诚实信用原则、公序良俗原则。例如土耳其承租人案,承租人要求观看本国的电视节目属于基本人权,不允许他安装能够接收土耳其电视节目的天线,违反诚实信用原则、公序良俗原则。包括卡洛琳公主案件,最后适用的仍然是德国民法关于保护隐私权的规则。能不能因此就认为民法典的适用范围受到限制、民法典因此就不重要了呢?当然不能。

特别值得注意的是,进入新世纪以来,我们并没有看到伊尔蒂所谓解法典化、非法典化的现象,与之相反,我们看到的是另一次法典化、再法典化的浪潮。很多原先没有民法典的国家相继编纂民法典,即法典化codification,已有民法典的国家纷纷重新编纂民法典,即再法典化recodification。这里举再法典化的实例,它们是:2000年的立陶宛新民法典,2002年的蒙古新民法典、巴西新民法典,2003年的乌克兰新民法典,2004年的卡塔尔新民法典,2005年的越南新民法典,2011年的罗马尼亚新民法典、柬埔寨新民法典,2012年的捷克新民法典,2013年的匈牙利新民法典。迄今,我们没有看到有哪个国家非法典化、解法典化,恰好相反,我们看到的是又一波再法典化的浪潮!

下面再举一个反驳所谓解法典化、非法典化的有力证据,就是大陆法系几部最著名的民法典债权编的修改,通称债法改革。首先是德国民法典,早在上世纪90年代初即成立债法修改专家委员会,对民法典债权法部分进行审查并提出修改草案,2002年通过《德国债法现代化法》,着重修改了合同法和诉讼时效制度。德国为了规制格式合同、保护消费者权益,1976年制定一般契约条款法,属于伊尔蒂所谓民法典之外的特别法。现在通过对合同法的修改,一般契约条款法规制格式合同的规则已被纳入民法典。还有诉讼时效制度的修改,德国民法典原来的诉讼时效种类繁多,而且时效期间很长,现在通过修改,将一般时效期间从30年改为3年(自知道或者应当知道时起算),另设10年的客观时效期间(自权利发生时起算),但人身损害赔偿的客观时效期间为30年,实现了诉讼时效制度的简化。

2005年,法国启动债法改革,着重修改法国民法典的合同法部分,现在已经有三个草案,同时也修改民法典的诉讼时效制度。法国民法典诉讼时效制度的修改已于2008年完成,一般诉讼时效期间改为5年,但人身损害的诉讼时效期间为10年,如果属于虐待或者性侵未成年人其诉讼时效期间为20年。2009年法国还决定进行侵权法的改革。目前法国合同法改革和侵权法改革,都还在推进过程中。另一个著名的民法典是瑞士民法典,瑞士民法典的债法改革自2007年开始,已经公布了一个草案,23位教授提出了一个债法修正草案。还有我们的邻国日本,日本民法典债权编修订于2004年开始,到2009年公布了修改草案,预定2015年通过。此外,有必要提及中国台湾地区民法典的修改,1999年完成债编修改,2003年完成物权编修改。

我在这里做一个小结,我们迄今没有看到哪个国家废弃民法典、实行所谓解法典化、反法典化,也没有看到所谓民法典沦为辅助性的法律或者剩余的法律;相反,我们看到进入本世纪以来又一次法典化、再法典化浪潮以及民法典的债法改革浪潮。事实表明,意大利学者伊尔蒂所谓解法典化、非法典化理论,不仅仅是言过其实的偏激之词,而且是对当今世界民法发展潮流和发展趋势的错误判断!民法法典化的基本目的和功能,在于实现私法规则的体系化,确保民法的确定性、可预见性,确保裁判的公正性,并发挥民法典作为人民生活教科书、法治教科书和文明教科书的功能!民法理论已经超越了概念法学,而以基于利益法学和价值法学的现实主义法学为主导,民法典不再被视为唯一的法源,在民法典的私法基本法地位不变的前提下,承认法院判例的法源地位,认可在民法典給定的范围内的法官造法。所谓解法典化、反法典化是对法律发展趋势的误判,说我国提前进入解法典化、反法典化阶段,当然更是误判。

下面我讲第三个问题,谈谈我对民法典编纂的一些想法。我认为有必要总结30多年民法典编纂和制定民事单行法所采取的方法。1979年启动第三次民法典编纂采取的方法,是委托民法学者和实务专家组成民法起草小组,由民法起草小组起草民法典草案。1985年民法通则的制定,采取了另一种方式,即由全国人大常委会下设的法制工作委员会负责,再加上四位法律顾问,在1982年的民法典草案第四稿的基础上,起草民法通则草案。四位法律顾问,即政法大学的江平教授、人民大学的佟柔教授、中国社科院的王家福教授和北京大学的魏振瀛教授,四位法律顾问在民法通则制定过程中起了很大的作用。

十八届四中全会《决定》谈到完善全国人大各个专业委员会法律顾问制度。一个问题是,既然制定民法通则时就有法律顾问,为什么后来几届全国人大没有法律顾问呢?王汉斌同志在他的回忆录中讲到,按照全国人大组织法的规定每个专业委员会都应设法律顾问,因为当时退休的很多领导同志都要求担任法律顾问,使全国人大常委会很为难,于是就取消了法律顾问制度。现在四中全会《决定》指出,“依法建立健全专门委员会、工作委员会立法专家顾问制度”,强调发挥立法专家顾问的作用。

第三个经验是合同法的起草,由法制工作委员会委托八位学者、法官设计立法方案,然后委托12个单位的民法学者按照立法方案分头起草合同法各章的条文,再委托学者统稿完成合同法草案,直接作为立法机关的法律草案(试拟稿)。这种委托学者起草法律草案的方法,在四中全会《决定》中也提到了。决定要求“探索委托第三方起草法律法规草案”。其优点是可以解决由部门负责起草难于避免的相互“争权诿责”现象。其实合同法起草就采用了委托第三方起草的方法。

第四个是委托民法学者、实务专家和立法专家成立民法起草工作小组的经验。在九届全国人大期间,民法起草工作小组参与了合同法草案的历次修改、负责物权法草案的起草和修改,负责中国民法典大纲草案的起草。民法起草工作小组负责法律草案起草和修改的经验,值得认真总结。现在的问题是,民法典编纂到底采用哪一种方法?

还有一个问题是,民法典编纂要不要分步走。孙宪忠教授的意见是,第一步制定民法总则,第二步编纂民法典;王利明教授的意见是,第一步制定民法总则,第二步制定人格权法,第三步编纂民法典。现在已经明确的是,法工委已决定先制定民法总则,至于民法总则完成之后,是制定人格权法还是编纂民法典,尚不清楚。我自己对四中全会《决定》的理解,应当是直接编纂民法典,毕其功于一役。我认为现在编纂民法典并不存在什么困难,学术界、实务界和立法机关团结一致,就一定能够完成四中全会《决定》所宣示的编纂民法典的任务。我就讲到这里,下面接受同学和老师的提问。

提问1:梁老师,我准备了两个问题。第一,您刚才提到了民法典编纂过程,当下有哪些争议的焦点和难点,还未形成统一的意见?第二,您刚才提到我们要编一个民法的总论,涉及到时效之类的,但是商事法基本都是单行法,那么这样下去,将来是否真的会出现民商的分立。民法典是否不能涵及商事法律?

梁老师:第一个问题,问当下有什么重大的争论,民法典编纂的难题是什么?我认为现在编纂中国民法典,其实并没有什么实质性的障碍。民法学界已经做了长期的准备,人民大学王利明教授起草了一部民法典草案,我负责的社科院课题组起草了一部民法典草案。这里顺便介绍一下,我负责的社科院课题组,并不是仅由社科院的学者组成的课题组,而是由包括北京大学、清华大学、人民大学、中央财经大学、复旦大学、烟台大学、山东大学、对外经贸大学、深圳大学、上海财经大学、建设银行总行及中国社科院12个单位的27位学者组成,社科院自己的学者不到三分之一。课题组成员,都是民法学界研究某个领域、某项制度的权威、领先学者,并且承担其最擅长部分条文的设计和起草,例如尹田教授起草民事主体条文,崔建远教授和韩世远教授起草合同总则,王轶教授起草合同分则,孙宪忠教授和陈华彬教授起草物权法总则,张新宝教授设计和起草侵权行为编,郭明瑞教授和房绍坤教授负责设计和起草继承编,等等。

草案于2002年完成,提交法工委,并于2004年出版。2010年进行第一次修改后在欧洲荷兰的莱顿和美国的波士顿出版了英译本。后来又进行第二次修订。现在是2029条,并且每个条文都附有说明、理由,说明本条参考了哪个国家的哪个条文,参考最高法院哪一个司法解释或者哪一项判例规则,以及应当如何解释适用。2013年出版《中国民法典草案建议稿附理由》(8卷400万字),已经提交立法机关。此外,厦门大学徐国栋教授也起草了一部民法典草案,没有附理由,称为《绿色民法典草案》。还有人民大学的杨立新教授起草了一个民法典总则编的条文草案。学术界已经为民法典编纂做了充分准备,这些草案都将成为立法机关起草正式的法律案的参考。我认为当今编纂民法典已经没有什么障碍。

第二个问题,我国的民事立法是沿袭当年民国政府时期确定的立法体例,叫做“民商合一主义”。但需注意,并不是彻底的民商合一主义,所谓彻底的民商合一主义至少应当像意大利民法典,将所有的民商事规则都规定进去。当时我们的前人就已经考虑到社会生活的复杂性,一部民法典不可能规定民事生活的全部规则,决定把民事生活的基本规则、共同规则规定到民法典中,而将民事生活特殊关系、特殊领域的规则留在民法典之外,作为单行法予以规定。如公司法、票据法、海商法、保险法,学术界将民法典之外的这些单行法称为“商事法”。我国台湾地区现在也是这样。在民法典之外存在若干商事单行法,因此不是彻底的民商合一主义;因为不存在独立于民法典的商法典,所以不同于民商分立主义。要特别注意,我们的民商合一主义是不彻底的,是一个折中方案,现在仍然是这样。

我国商事法学者在若干年前就提出了在民法典之外制定一部“商法通则”的建议。他们已经起草了“商法通则”条文草案,并且反复进行讨论。对这个问题,我一直没有表态,直到去年或是前年在某个法学院回答学生提问时才表明态态:我认为中国民事立法体制不可能改变,在民法典之外既不可能制定商法典,也不可能制定“商法通则”。为什么?我提出的首先是实务上的理由,如何看待合同法?如何看待物权法上的担保物权?无论制定商法典或制定商法通则,都绕不过一个区分民事与商事的标准问题,要么以商事主体为标准,要么以商行为为标准。你看我们的合同法428个条文,除了赠与合同的11个条文和借款合同中规定个人之间借款的2个条文之外,415个条文是传统上的民事合同吗?当然不是。合同法总则和分则的大量条文是直接采用《联合国国际货物销售买卖合同公约》(维也纳公约)、联合国《商事合同通则》及《欧洲合同法通则》的规定。所以说,我们的合同法是典型的商法,合同法规定的是典型的商行为,合同法是典型的商行为法。

再说,在中国现今市场经济条件下,什么是商主体?我们当然可以说是各种公司,公司是商主体,这不错。法学教授是不是商主体呢?应当说法学教授不是商主体,这也不错。一位法学教授下课后炒股,炒股是不是商行为呢?某个教授有两三套房屋的情况并不少见,他认为房价合适的时候卖出一套房子,按国家规定,他买进与卖出之间的时间不满五年须交纳营业税,这是不是商行为呢?当然是。因为营业税就是商行为税。我们的国家干部总不能经商吧,这是有明文规定的,但是前不久新闻媒体披露山西某个国家干部持有煤矿股份,如果是真实出资取得的股份,应当肯定并不违法,那持有煤矿股份的国家机关干部是不是商主体呢?实际是同一个人,当他以国家机关干部身份行使公法上的权力、履行公法上的职务的时候,他当然不是商主体,而是公法上的主体,当他下班后出资购买煤矿股份、行使股东权,或者买卖股票、买卖商品房的时候,他就是商主体、从事的就是商行为。一言以蔽之,人人得以经商,这就是现代市场经济。

还有我们的物权法,特别是物权法关于担保物权的规定,所规定的不动产抵押、动产抵押、最高额抵押、动产不动产集合抵押等等,都是服务于融资、服务于商行为的。历史上的担保,以保全债权为目的,叫做保全型担保;现在人们设立各种担保权已经不是为了保全债权,而是为了取得融资,称为融资型担保,融资本身就是典型的商行为。还有各种权利质权,特别是应收款质押(实际是“应收款转让”),其本身就是典型的商行为。要么其本身就是典型的商行为,要么是为商行为服务。过去说民法的商法化,现在看已经成为现实,我们的合同法、物权法(至少是担保物权部分)都是典型的商法。

只是在民法商法化的前提下,我们才有必要创设一些特殊制度如格式合同制度,对传统意义上的民事主体(消费者、劳动者)予以特殊保护。总之,现代市场经济社会,就是商业社会,其根本特征就是人人得以经商,人人可以从事商行为,商主体与民事主体、商行为与民事行为之间的界限已经不存在或者已经模糊不清。这就决定了,不仅制定商法典的想法是不可行的,想要制定商法通则的意见也同样不可行。当然这只是我的个人观点。谢谢你。

提问2:梁老师,按照您的说法,很多东西是没办法完全融合的,比如说民事代理行为和商事代理行为就存在明显差别。讲课的时候也说商事代理是有别于民事代理的,我们知道商事代理适用于合伙企业,而民事代理只是适用于个人。

梁老师:现在的民法理论确实还有民事代理和商事代理的区分,但是这种区分的实际意义有多大呢?大量的代理都是在商事活动中,而且适用商事规则,本来意义的民事代理恐怕已经很少了。可以设想一下民事代理的事例,未成年人的法定代理人代其接受赠与,例如受赠一套房屋,可以说是民事代理。但是,如果法定代理人代他(她)处分这套受赠的房屋,就很难说是民事代理。民事合伙也已经很少了,二人共同出资购买一套房屋用于共同居住,可以说是民事合伙,如果用于共同经营火锅店或者小餐馆,就很难说是民事合伙。民事代理与商事代理,民事合伙与商事合伙,这些传统民法理论上的概念和区分至今存在,但其实际意义有多大?这就是过去常说的“民法的商法化”,现在看来,至少是“民法商法化”的进程已经大大地推进了。我认为这是现代市场经济发展的结果。

提问3:谢谢梁老师,我能再问一个问题吗?就是我们从小接受的观念就说宪法是国家的根本大法,但是现在有学者说民法才是国家根本大法,您对这个怎么看?

梁老师:学者的各种理论总有各自的道理。但是我们从立法机关的表述来看,任何国家的根本大法都是指宪法。有的学者说宪法只管政治生活领域,规定国家基本制度、国家机关,公民的投票、表决之类,是政治生活领域的根本大法,而认为民法是民事生活领域的根本大法,在这个意义上强调民法的重要性。我讲民法典编纂的重要性也是这个意思。把民法说成是国家根本大法,是否因此就认为民法凌驾于宪法之上,或者民法与宪法平起平坐呢?只是强调民法重要性的各种说法中的一种说法,不可能人人都赞同。没必要因为强调民法典的重要性就说民法是国家根本大法。而且宪法并不是不过问民事生活,前面说到宪法对基本人权的保护,我国宪法规定对私有财产的保护,规定尊重和保障人权,规定人身自由不受侵犯、人格尊严不受侵犯、住宅不受侵犯等等,都是民事生活的基本制度,是民法的宪法依据。在任何国家的法律体系中,宪法都是民法的上位法。在宪法规定和允许的范围之内,当然是民法说了算,实行所谓意思自治、私法自治,但意思自治、私法自治还是要受宪法的限制。说民法是根本大法只是比喻性的说法,强调民法的重要性可以有多种表达。

提问4:梁老师,您好,我是学经济法的,您是民法学家,我们经济法和民法的几次大论战,社科院的王家福先生、王保树先生,还有您都参加了,你们从否定经济法论,到提出行政经济法,不知道您现在对于经济法的看法怎么样?

梁老师:当年经济法民法之间的论战我参与了,也出过书,发表过文章。但是,我并不否认经济法的存在,我认为经济法在现代社会中有其难以抹杀的重要地位。基本根据是什么?就在中央文件中讲到的国家对市场经济的宏观调控和必要管理,宏观调控在现行宪法上也有明文规定。现代化的市场经济,不同于历史上曾经有过的自由放任的市场经济。我们国家的市场经济离不开国家的宏观调控。前几年实行的商品房限购不就是调控吗?近年国家想鼓励大家买房、买股票,例如央行降息、降准,这些都是宏观调控手段。宪法第15条2款规定:“国家加强经济立法,完善宏观调控。”这就是经济法的宪法依据。对经济生活的管理就更不用说了,我们的总理说,过去的管理太多了,审批一个项目要盖几百个章,所以要简化审批,把审批制改成备案制,等等。国家和政府对经济生活的管理是必要的,关键是管理的科学化问题。我从来认为经济法是很重要的法律,我过去所反对和批判的是苏联拉普捷夫的经济法理论,称为“纵横统一经济法”,是反映计划经济体制的经济法理论。这套经济法理论已经被历史抛弃了。现在的经济法理论要反映现代市场经济的本质和要求,我们现在的经济法中最重要的是反垄断法,反不正当竞争法,以及税收、金融等市场管理调控的法律法规。

顺便说一下经济法的教学,我多年以前就说过,经济法教学不要老是强调经济法的概念、调整对象、基本原则及经济法与民法的不同。建议紧扣市场经济的实际,主要讲反垄断法,反不正当竞争法,讲我们现在的各种调控手段,包括降息、降准等等。我还有一个建议,不要把民法、经济法的界线划得那么清楚,例如我们的消保法,你既可以说它是经济法,也可以说它属于民法。劳动法、劳动合同法不也有管理的内容吗?不要太注重理论上的区分。经济法教学,如果可以的话,建议开一些民法讲不了的课程,例如进出口贸易合同、建设用地出让和转让、商品房预售合同、建设工程合同,等等。不仅讲经济管理,也讲合同本身,把两者结合起来讲。如果我们的学生对房地产法、房屋买卖合同、房屋租赁合同、融资租赁、建设工程合同、招标投标法等等都很熟悉,到房地产开发公司、建筑工程公司法律部工作就会得心应手,就比只学民法理论知识或者经济法理论知识,要实用得多。前面不是谈到有人提出“解法典化”的一个理由是法律专家型人才的涌现吗?其实我们现在没必要培养那么多全面型、样样都懂一点的法律人才,而是要培养有专长的、专门的法律人才。经济法教学也是这样。另外,经济法还有一个意义是“经济生活中的法律”,我们可以讲一些买卖股票的知识技巧,深交所、上交所的组织运作规则,证监会的管理规则,等等,这些都是实用的,扎扎实实的知识。谢谢你。(掌声)

提问5:梁老师,您好,向您请教一个小问题,在我们坚持不在民法典中独立设人格权编,将人格权纳入自然人范围时,民法典编纂将如何更好地规范和保护我们的一般人格权乃至法律人格权。

梁老师:在民法典编纂过程中一个争论点就是人格权应摆在哪个位置更合适。最近我看到中南的私法网站上刊出的关于人格权立法的不同意见,其中就有我的一派,王利明教授的一派,他主张单独设立人格权编,我主张把人格权规定在民法总则编的自然人一章。王利明教授的基本理由是人格权的重要性。我的基本理由是人格权的特殊性。人格权与人格(主体资格)不可分离,作为人格权客体的自然人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等,是人格的载体。人格权与人格(主体资格)相终始,人格不消灭,人格权不消灭,人格消灭,人格权当然消灭。人格权是存在于主体自身的权利,不是存在于人与人之间的关系上的权利。只在人格权受侵害时才涉及主体与他人之间的关系,但这种关系是侵权责任关系,性质上属于债权关系。还有一点是,人格权不能依权利人的意思、行为而取得或处分,不适用总则编关于法律行为、代理、时效和期日期间的规定,独立设编将造成逻辑混乱。但是,在此前我已经公开声明,编纂民法典的时候,如果立法机关和学界、实务界多数人赞成单独设人格权编,我将不持异议。学术归学术,立法归立法。学术是求异存同,立法是求同存异。

但是话说回来,人格权要单独设编至少要有相当数量的条文,十几个条文太少了,至少要有三五十个条文才能独立成编吧。我在这里说的就不考虑学术上的争论。现在国际上再法典化浪潮期间,绝大多数国家还是把人格权规定在总则当中。人格权当然重要,但是重要的是内容而不是位置,尽量把人格权的内容规定细致,有可操作性,放在民法典的哪个位置是次要的。内容是科学的、进步的、合理的,摆在哪里效用都是一样的。补充一下,前面讲到再法典化的浪潮中,确有一个民法典是将人格权单独设编的。

在考虑人格权位置的时候还要考虑它和侵权责任的关系。此外,有些人格权无法拟出条文,例如生命权,生命权当然很重要,但是我们怎么把它写成条文呢?难道我们写“自然人享有生命权”吗?这样写不像话。但从反面规定就比较顺,例如规定“生命权不受侵犯,侵犯生命权将依法承担法律责任”。这又涉及如何处理与侵权法的关系。所以说,有的内容很重要,但很难拟条文。

还有,你刚才讲到一般人格权的问题,我也简单概括一下。现在人格权制度的发展大致有三种思路:第一,德国式,即一般人格权加特殊人格权。因为德国民法典中规定人格权的种类很少,于是实务中就发明了“一般人格权”,如遇人格利益遭到侵害而法律上没有明文规定,就适用一般人格权来保护受害人。第二,美国的思路,隐私权加商品化权。隐私权是美国人发明的,什么都往隐私权里面放,因此没有所谓一般人格权。这两种思路都满足了社会发展的要求。现在有一个新的要求,有的知识产权法学者提出人格的商品化,商品化权,就是指名人代言。我们过去认为人格权是没有财产价值的,是非财产权,但是现在名人代言,他们能买飞机、豪华别墅,动辄好几亿,就是靠名人代言。但传统民法理论认为人格权是没有财产价值的,是非财产权。那么德国怎么解决这个问题呢?

德国通过承认人格权具有财产价值,很好地处理了名人代言这类案件,因此不需要所谓人格权商品化的概念。美国人发明了所谓商品化权,解决了名人代言的法律保护问题。我们属于第三种思路,民法通则规定了各种人格权,比任何国家的特殊人格权种类都多。实务中遇到法律没有规定的人格利益受侵害的案件,就通过司法解释填补法律漏洞,然后立法的时候再上升为法律条文。例如民法通则没有规定隐私权,最高法院司法解释先是纳入名誉权予以保护,2001年的司法解释明确承认了隐私权,最后是侵权责任法将司法解释认可的隐私权明文规定为法律上的隐私权。简而言之,我们是采取人格权具体化的办法,法律规定的人格权种类特别多。

在这个前提下就产生一个问题,我们还有必要再承认一般人格权吗?当有某种人格利益需要保护时,民法典编纂时可以给它设一个条文规定为具体的人格权类型。如民法典中没有规定,而法院认为应该给予保护,可以通过司法解释或者指导性案例填补漏洞。例如前些年北京法院承认并保护的生活安宁权,现在还未纳入立法中,但是至少判例是承认的。所以说我们走的是人格权具体化的道路,按照这个思路,规定一般人格权就没有什么用了。

我国的名人代言应该如何解决呢?有的学者主张商品化人格权,请注意我们的侵权责任法第20条规定,侵害人身利益导致他人财产损失要予以赔偿,如果损害无法计算,可按照加害人所获得的利益赔偿。这个条文的重大意义在于承认了人格权具有财产价值。这个条文来源于河北省法院的一个判决,原告是王军霞,她是雅典奥运会长跑冠军,被告未经同意用她披着五星红旗的照片做广告。如果拘泥于过去的人格权理论,肖像权是没有财产价值的。但是不赔行吗?法院认为当然要赔偿。王军霞无法计算自己所受财产损失,法院就以被告所得利益作为原告所受损失。侵权责任法将这一判例规则制定为法律条文,也就解决了美国所谓的商品化权的问题,解决了德国人所说的人格权具有财产价值的问题。那是不是所有的人格权都有财产价值呢?名人的肖像权、隐私权有财产价值,这容易理解,名人的声音有财产价值吗?姜昆广告中说“劲酒虽好,可不要贪杯哦”的声音,该不该受保护呢?这些都是值得我们研究的。研究生撰写硕士论文时,都可以找这些题目。

谢谢同学们的提问。

(博士研究生周奥杰根据录音整理,经本人修改补充定稿)

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